一审代理词.doc

一审代理词尊敬的审判长、审判员：山西国华律师事务所接受被告李大虎的委托，指派我作为其诉讼代理人。现就原告诉被告追偿权纠纷一案，发表如下意见：原告山西信和通融资担保有限公司基于反担保函所产生的追偿权不成立 ，原因如下：一、我的当事人李大虎在签订反担保函时，存在重大误解，意思表示不真实，根据中华人民共和国合同法第五十四条之规定，应撤销担保公司与我的当事人李大虎签订的反担保函。1.在签订反担保函之前，债务人柴强找我的当事人喝酒，期间柴强对被告李大虎说：“我想办张信用卡，你帮我做个证明吧！”李大虎处于多年的朋友之情，没有好意思拒绝。李大虎还反问了柴强：“不是贷款吧？”柴强说：“不是，只是办一张信用卡。”李大虎知道，办信用卡时银行找朋友亲戚证明一下，很正常，就没有再多过问，于是说服自己的老婆一起去担保公司签字，做“证明”。在签订反担保函的现场，在场的有债务人柴强、担保公司、李大虎和李大虎的妻子赵红芳。原告担保公司作为反担保函的双方当事人的一方，并没有和被告李大虎有任何的交谈及说明，只是拿出两张纸让其填写；一张是反担保函，一张是反担保人及财产共有人基本情况表。被告李大虎及妻出于对柴强的信任，没有过于深究，就在这两张纸上签了字。就在反担保人及财产共有人基本情况表中一部分财产信息都是债务人柴强让被告李大虎写的。其根本没有就担保人的担保责任进行保证的真实意思表示。我们都知道签订一份合同，合同双方当事人意思表示要达成一致。然而作为合同的一方当事人并没有和我的当事人李大虎就反担保合同进行商定。2.根据担保法第五条的规定，担保合同是主合同的从合同，反担保合同作为本担保合同的担保，得出反担保合同是本担保合同的从属合同。而我的当事人在签订反担保合同时并没有看到本担保合同（原告在起诉状中说：债务人柴强在2012年4月5日向原告申请的担保委托，在2012年4月16日被告李大虎与被告赵红芳出具的反担保函，原告分明实在撒谎。事实上反担保函和反担保人及财产共有人基本情况表都是在2012年4月5日签的，担保公司给银行提供的担保是在2012年4月24日，强调一点在反担保函上所载的债务人及期日是担保公司伪造的，根本不是被告李大虎和赵红芳的字迹，被告李大虎和赵红芳只在2012年4月5日签过一次字担保公司曾经在签字时拍过照为证），再根据常理及担保行业的惯例推断，没有反担保合同，担保公司是不给作担保的。如果反担保合同在主债务合同和本担保合同之前成立，再考虑到反担保合同并没有明确担保责任，这是不合理的，更是不公平。签订一个不知道自己将要承担多大风险的合同，这是不符合公平原则的。也就是说本担保合同成立在反担保合同之后，这就更加说明我的当事人李大虎根本没有看到本担保合同。更进一步说我的当事人就不知道自己会是本担保合同的保证人。3.反担保函是担保公司提供的格式条款，依据合同法第三十九条之规定，采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人的权利义务，要对提请对方注意免除或限制责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。可担保公司却有意回避合同的主要条款，又没有当面说清条款的意思以及所要承担的担保责任，而只是拿出两张纸让我我的当事人在哪哪签字，最后诱使我的当事人签订了意思表示不真实的反担保函。4依据担保法第四条之规定，反担保适用担保法的规定；担保法第十五条第1款、第2款的规定，我当时人签的反担保合同缺乏保证数额、期限，虽然可以补正，但并没有补正。在我的当事人和担保公司签订的反担保函中，并没有载明担保公司作为本担保人所承担的担保责任，担保责任是担保合同的重要要素，然而在反担保函中没有载明。假如载明担保责任的具体数额，醒目的数字也会提醒到我的当事人，让我的当事人谨慎考虑这可能要承担保证。事实表明担保公司不但没有提示说明，反而回避了主要的条款。而且在没有载明承担多大的担保责任的反担保函中拟定的担保范围是无限大的。处于一个意思不真实的意思表示所签订的反担保合同导致我的当事人倾家荡产、一贫如洗。这种欺骗把戏，法律不应该支持。 综上所述，原告担保公司与被告李大虎等签订的反担保函不成立，根据中华人民共和国合同法第五十四条、五十五条请求法院撤销反担保合同。二、反担保函成立在本担保合同和主合同之前，反担保函不具有担保效力。反担保合同作为本担保合同的从属合同，反担保合同是本担保合同的担保。在签订反担保函时，主合同和本担保合同是不存在的，反担保以本担保为基础，本担保合同都没有成立，那反担保在担保什么？也就是说原告和被告在签订反担保函时，原告基于的担保合同所产生的追偿权并没有产生，原告与被告在签订反担保函时违背诚信原则，故意隐瞒主要事实，依据合同法第六条和第五十二条，所以反担保函无效（没有法律依据）。在担保委托书中第4条载明，持卡人透支满56天，债务人还不偿还透支本息的，担保人有权采取各种措施防止损失的扩大，然而债务人已经逾期透支180天，都未采取任何措施，原告对此要承担责任。根据担保法第五条第二款、担保法司法解释第八条规定（主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任;担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一），针对担保公司对反担保人的承保能力缺乏审查义务，存在重大过错，应自担损失。三、反担保函是原告担保公司向被告李大虎等发出的一个新要约，根本不构成反担保合同，反担保合同不成立。证据表明被告李大虎和其妻赵红芳只在2012年的4月5日签过字，而在反担保函中债务人和日期都是担保