从《与贸易有关知识产权协定》到《非物质文化遗产公约》.doc

从与贸易有关知识产权协定到非物质文化遗产公约摘要:非物质文化遗产实际上就是活态的未固化的文化遗产,而只有保护非物质文化遗产和自然遗产两种遗产,文化多样性才能实现,因此文化多样性公约与保护非物质文化遗产公约、保护世界文化和自然遗产公约公约似乎存在目的与手段的关系。在全球化的今天随着经济政治的一体化,各种传统文化也面临着本其它强势文化“同化”的风险,在这个时候unesco提出保护最容易被人忽视的非物质文化遗产以维持世界文化多样性,并主张将传统文化的保护与发展列入国家文化主权的范畴,其意义重大不言而喻。关键词:传统文化;与贸易有关的知识产权协议;保护非物质文化遗产公约中图分类号:df5 文献标识码:a文章编号:1009-0118(2012)09-0094-03传统文化的法律保护一直是一个存在争议的重要问题,世界贸易组织(wto)、世界知识产权组织(wipo)、联合国教科文组织(unesco)作为当今世界重要的国际组织,积极开展国家之间的合作,制定了一系列有关于传统文化的法律保护的条约,而本文将通过对国际条约的分析为我国对传统文化法律保护问题提供立法借鉴。一、与贸易有关的知识产权协议对传统文化的保护世界贸易组织(wto)是按照1994年的建立世界贸易组织马拉喀什协定建立的,其宗旨是“期望通过达成互惠互利安排,实质性削减关税和其他贸易壁垒,消除国际贸易关系中的歧视待遇。”wto确定了“市场准入”规则,推行文化产品贸易自由化,文化产品与普通产品一样都是wto规制的贸易对象。在“乌拉圭回合”谈判中,加拿大、法国等国认为文化产品有其特殊性,不能与其他商品一样流通,主张将文化产品作为一种“文化例外”条款写入相关协定。1但随着wto的成立,原有的文化贸易壁垒被逐一消除,文化贸易自由化成为主流。trips协议保护的客体非常广泛包括作品、计算机程序、数据库、商标、地理标志和专利等,但并未将传统文化列入其中。将传统文化予以保护最大的障碍就在于,它们是集体创作的,属于某一民族或某一地区的人民所共有,从一开始就处于公有领域之中。有些国家认为,传统文化很难与现代知识产权保护制度联系起来。例如,加拿大产业部下属的知识产权政策局在2002年3月提出了一份“版权改革框架”的文件,其中认为难以对民间传统文化提供版权保护。主要理由有以下四点:(一)版权保护系针对作者而言。就民间传统文化来说,例如传统歌曲和舞蹈,通常难以确定谁是具体的作者;(二)版权保护只适用于已经固定于物质载体上的作品,而民间传统文化存在于口头传说中,通常没有固定的物质载体上;(三)版权保护的期限通常是作者的有生之年加50年,而传统的歌曲、舞蹈和故事等等则是世代相传,早已进入了公有领域之中;(四)版权保护建立于财产权概念的基础之上。民间传统文化的创作者并没有把自己的创作当作私有物品,而是将之作为礼物,一旦创作出来就与社会的其他人共享。这样,就很难将民间文学与财产权的概念联系起来。2trips协议第7条确定了该协议所确立制度的目标:“知识产权的保护和实施应有助于促进技术革新及技术转让和传播,有助于技术知识的创造者和使用者之间的互利,并在一定程度上有助于社会和经济福利及权利与义务的平衡。”这一目标涉及三方面的平衡,即“激励创新”与“促进使用”之间的平衡、创造者利益与使用者利益之间的平衡、权利与义务之间的平衡。trips协议虽然在规定专有权利的同时,试图对权利加以限制,使得权利人行使权利的同时能够兼顾社会公众的利益。但是,trips并没有将其确立的平衡目标坚持到底,它的制度安排将传统知识的保护排除在外,适用范围主要限于基于现代科学技术和文化所产生的知识。3结果导致作为传统文化“来源”提供者的传统社区或当地居民,因其所持有的传统文化知识任由他人获取、免费使用而得不到任何补偿。二、保护非物质文化遗产公约对传统文化的保护1972年unesco召开大会通过保护世界文化和自然遗产公约。公约将“文化遗产”的范围限定为有形的历史文化遗产,其保护对象是具有考古、艺术、人类和科学价值的东西。但是文化遗产并没有结束于纪念碑和纪念品上,它也包括从祖先那里继承并传给子孙的传统或活态表达,例如口头传统、表演艺术、社会实践、宗教仪式、节日活动、有关自然和宇宙的知识和实践以及生产传统工艺品的知识和技能。这些传统和知识可能并不是物质的它们不能触摸到它们是我们文化遗产非常重要的一部分,它们就是非物质文化遗产,一种能够连续不断再创造,并根据我们的环境变化作出适应我们实践和传统的演变。随着世界的变化,现代化和工业化成为生活的一部分在许多例子中它们有助于并提高创造性。然而,人类仍然是创造的关键角色并且推动非物质文化向前发展。4这就是联合国教科文组织对“非物质文化遗产”的解释。(一)在传统文化保护方面,unesco采取了不同于wipo的法律机制主要表现为:1、关于传统文化的基本属性。作为传统文化表现形式的文化产品与服务具有经济和文化双重属性。基于不同的基本属性,赋予不同的权利形式,采取不同的保护方法,wipo与unesco所缔结的国际公约在传统文化领域发挥着各自的规范功能。2、关于传统文化的基本权利。从文化产品与服务的经济属性出发,其权利形态是私人产权,这既是wipo的知识产权保护模式;从文化产品与服务的文化属性出发,其权利形态是是集体文化权利,这即是unesco的非知识产权保护模式。根据国际人权的一般理论,文化权利是国际人权公约承认的基本人权,上述权利是民族、部落和其他社会群体维护其文化身份和文化尊严不可或缺的重要权利。相对于知识产权这一私人财产权利而言,前述权利应具有优先性的法价值。3、关于传统文化的保护方法。wipo主张的著作权或专有权,都是授权性的保护措施,即是以赋予产权的方式对传统文化表现形式提供保护。unesco在其公约中所提出的“保护”,包括“保存”(preservation)、“维护”(safeguarding)和“加强”(enhancement),主要是行政性的保护措施,即是国家从文化主权出发对传统文化资源所采取的文化政策和措施。可以说,两种保护方法分属于私法和公法的不同领域。5(二)应当看到非物质文化遗产公约中的很多内容具有独特性1、在强调人的同时提出了社会(community),社会介于传承人、传播人与政府、民族之间。但公约并没有对“社会”进行界定因为“社会”具有一个公开的特性,并不必然与具体的边界相联系。在同一时间,他们大多数人或者是少数人甚至一个人可以属于不同的“社会”或在不同社会中转换。根据公约的规定,从社会、群体和适当的个人成为唯一能够创作、再创作、继承、传递该项非物质文化遗产的人时,他们必须积极地参与确认、管理他们自己的非物质文化遗产。由此可见,对非物质文化遗产的保护主体是多元的,这也是符合传统文化发展现实的。2、公约对非物质文化遗产“保护”使用了不同于以往国际条约中“保护”的英文单词,而使用了safeguarding一词。联合国教科文组织认为使用该词是为了确保在社会和群体中非物质文化遗产的保护具有可执行性这一公约主要目标。“保护”(safeguarding)在公约中作为手段解释以确保非物质文化遗产保护具有可行性,包括确认、立档、研究、保存、保护、宣传、弘扬、承传(主要通过正规和非正规教育)和振兴。3、公约关注为社会所重视的非物质文化遗产的活态表达。这些表达使得他们产生认同感和延续性。公约没有建立对非物质文化遗产建立等级制度,所有的表达形式具有平等性。4、公约的13、14和15条建议一国组织应当努力应用保护和不断提高关注的手段,使得在最可能广泛社会、团体以及能保存和传播非物质文化遗产适当的个人。6作为文化发展政策的重大举措,以保护文化多样性为主题,unesco于2005年召开大会通过了保护和促进文化多样性公约。unesco认为,文化多样性公约与保护世界文化和自然遗产公约、保护非物质文化遗产公约,为国际社会保护传统文化、保护文化多样性提供了一个有力的行动框架。7文化多样性公约强调文化多样性是人类的一项基本特性,是人类的共同遗产,应该为了全人类的利益对其加以珍爱和维护;并从保护文化多样性的角度,将未受到现代知识产权保护的传统文化,作为一种文化活动、文化内容、文化产品和服务,纳入到公约的调整范围。该公约在序言中宣称“承认作为非物质和物质财富来源的传统知识的重要性,特别是原住居民知识体系的重要性”。非物质文化遗产公约宣称,“承认各群体,尤其是土著群体,各团队,有时是个人在非物质文化遗产的创作、保护、保养和创新方面发挥着重要作用,从而为丰富文化多样性和人类的创造作出贡献。”保护和促进文化多样性公约认为,“文化多样性是交流、革新和创作的源泉”,“该创作都来源于有关的文化传统,但也在同其他文化传统交流中得到充分的发展。”可以说,多样性的文化为新作品的创造提供了必要的智力源泉和文化土壤;同时,文化产品的创作和传播也有助于传统文化的保存、传承和交流、发展。由此可见,上述三个公约在unesco看起来是一体,非物质文化遗产实际上就是活态的未固化的文化遗产,而只有保护上述两种文化遗产,文化多样性才能实现,因此文化多样性公约与其它两个公约似乎存在目的与手段的关系。在全球化的今天随着经济政治的一体化,各种传统文化也面临着本其它强势文化“同化”的风险,在这个时候unesco提出保护最容易遭到破坏、最容易被人忽视的非物质文化遗产以维持世界文化多样性,并主张将传统文化的保护与发展列入国家文化主权的范畴,8其意义重大不言而喻。保护非物质文化遗产公约与保护世界文化和自然遗产公约在很多方面具有相似性,例如在两公约中保护的责任都落到了国家(政府)的身上,这也就导致无论是对非物质文化遗产还是对其它文化遗产,都运用公法手段进行保护;再例如两公约都在力图维护文化遗产的原貌或者说“原滋原味”,尽量避免外来破坏或者说“创新”,9但应当看到非物质文化遗产具有活态性的特点,易于复制和传播,容易受到主观因素的影响,因而对两种遗产应当采取不同的保护方式。三、世界知识产权组织对于传统文化保护的最新立法动态世界知识产权组织(wipo)认为,“传统知识(tk)和传统文化表达(tces)是当地社会和国家经济和文化的财富。wipo的工作表明知识产权规则和体系可以起到保护传统知识和传统文化表达而不受不当使用侵害,并产生并平等的分享从它们商业化和使用知识产权中获得的利益。”10在2010年6月wipo对外发布的政府间委员会关于知识产权、基因资源和传统知识的修改草案中可以看到对传统文化表达方式的保护修正案:政策目标和核心原则一文,该文件反映了wipo最新的立法动态。该文件包括三部分内容:政策目标、一般指导性原则和实质性原则。在该文中包含有许多新的观点和认识,如在解释“对相关社会希望的反应”时,该文指出,规则意识到保护传统文化表达应该反映本地居民、传统社会及其它社会的愿望和想法。这意味着,在特殊的情况下,保护传统传统文化表达应当尽可能认识到并应用当地的传统法和习俗,提升整体明确的防御性保护措施与一直以来依靠当地居民自己对传统习惯形式排他性的或例外性的保护,阻止他人接触或使用他们的传统文化表达,而与当地居民和其他社会的观点相比,保护传统文化表达的法律措施应当被认为是自愿的。这意味着,对于第三方非法行为外部法律保护不能够侵蚀或强迫传统习惯法和习俗。参考文献:1于沛.关于全球化和国家文化安全的思考c.文化安全与社会和谐.北京:知识产权出版社,2008:128.2李明德.trips协议与生物多样性公约、传统知识和民间文学的关系j.贵州师范大学学报(社会科学版),2005,(1):20-23.3古祖雪.trips框架下保护传统知识的制度建构j.法学研究,2010,(1):198.4联合国教科文组织.什么是非物质文化遗产eb/ol.联合国教科文组织网站.5吴汉东.论传统文化的法律保护以非物质文化遗产和传统文化表现形式为对