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劳动与社会保障法学绪 论劳动法与社会保障法的联系1、劳动法与社会保障法都具有社会法的属性2、劳动法主要是调整劳动关系，社会保障法主要是解决劳动者在劳动过程中的风险。所以，劳动法和社会保障法虽然属于两个独立的法律部门，但是，它们都是以社会利益为本位的，具有紧密的联系。考虑两个小问题：1、劳动为什么？人为什么要劳动？2、为什么要有劳动法？一、我们/现代人为什么要劳动？根本上说，劳动创造了人。具体而言：1、赚钱，养活自己及家人因此，劳动是人们生存的需要。2、事业不仅追求生活的幸福感，还追求人生的成就感。二、我们/现代人为什么要有劳动法？ 劳动法是保护劳动者合法权益的基本法，是协调劳动关系（劳资关系）的法律。这就是制定劳动法的目的所在。三、劳动法的重要性陕西农民工讨薪被欠薪公司卡车轧死2007年6月4日下午1时30分，位于陕西省泾阳县崇文镇南丈村的陕西昌茂石化科技有限公司门前，前来讨要工资的永乐镇皮马村50岁农民彭全被从该公司内开出的一辆卡车从身上轧过，静静地躺在车轮下，而手里还紧紧攥着工资欠条。 范志毅上访为球员讨要欠薪被解职由昔日足坛名将范志毅执教的苏州趣普仕队已升至全国足球乙级联赛南区前三名，依照规则，很有希望晋级复赛。但就在这个时候，球队却爆出欠薪传闻，而包括范志毅在内的整个教练组都将面临下课的危机。 七成白领成“过劳模”引职场震动 “过劳模”：平均每天工作10个小时以上，基本没有休息日，睡眠不足、三餐不定他们的工作强度可能比“劳模”有过之而无不及。长时间的超负荷劳动，是对人们生理和心理机能的严重损害，因此，“过劳模”们长此下去，不仅会影响身体健康，而且有可能危及生命，产生“过劳死”。四、劳动法的产生： 原始社会？奴隶社会？封建社会？资本主义社会？ 1802年，英国政府通过了学徒健康与道德法，该法规定，禁止工厂试用九岁以下学徒，规定18岁以下学徒劳动时间不超过12小时，禁止学徒在晚上9点至凌晨5点之间从事夜工。学徒健康与道德法的诞生，标志着劳动法的产生。五、资本主义国家劳动法的发展 美国纽约劳资纠纷 智利铜矿劳资纠纷六、我国劳动法的产生与发展： 1、建国前 在中国古代 在清朝末年 1921年后 2、建国后改革开放前 3、改革开放以来资料链接* 五一劳动节的来历：源于美国芝加哥城的工人大罢工。1886年5月1日，芝加哥的二十一万六千余名工人为争取实行八小时工作制而举行大罢工，经过艰苦的流血斗争，终于获得了胜利。为纪念这次伟大的工人运动，1889年7月，第二国际宣布将每年的五月一日定为国际劳动节。阅读书目推介* 1、黄越钦：劳动法新论，中国政法大学出版社，2003年版。* 2、常凯：劳动权当代中国劳动关系的法律调整研究，中国劳动与社会保障出版社2004年版。* 3、郭捷主编：劳动法与社会保障法，中国政法大学出版社，2004年版。* 4、董保华：社会法原论，中国政法大学出版社2001年版* 5、史探径：社会保障法研究，法律出版社，2000年版。第一章 劳动法的基本原理 【教学目的】 本章是劳动法学的基础理论部分。通过教学，使学生全面掌握劳动关系、劳动力、劳动法的调整对象、劳动法的基本原则、劳动法的地位等基本法律概念和范畴，为理解劳动法律制度奠定理论基础。 【主要内容】 1.劳动法的概念及调整对象 2.劳动法的地位 3.劳动法的基本原则 4.劳动法的体系第一节 劳动法的概念及调整对象一、劳动法的概念 狭义的劳动法指按照一定体系编纂，以法典式命名的劳动法典。 广义的劳动法指调整劳动关系以及与劳动关系密切联系的各种社会关系的法律规范的总称。从范围上划分为广狭二义劳动法二、劳动法的调整对象 主要是劳动关系； 其次是与劳动关系具有密切联系的其他社会关系。（一）劳动关系的概念：是劳动者与用人单位之间，为实现劳动过程而发生的由劳动者有偿提供劳动力给用人单位用于同其生产资料相结合的社会关系。思考练习题1、人们创造物质财富和精神财富的有意识、有目的的活动是（ C ）A.工作 B.生活 C.劳动 D.生产2、以下说法错误的是（ C ）A .任何一个民族，如果停止劳动不用说一年，就是几个星期，也要灭亡B .没有劳动就没有人类，就没有社会的发展C .劳动法的劳动，是指一切劳动D .劳动法都是和劳动有关的法律3、在劳动关系中，劳动者提供（ D ）A .资金 B .工作条件 C .生产条件 D .劳动能力4、被认为是“工厂立法”的学徒健康与道德法通过的时间是（ C ）A . 1661年 B . 1702年 C . 1802年 C . 1861年5、我国广义上的劳动法指的是（ B ）A . 中华人民共和国劳动法B .调整劳动关系以及与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总和C .调整劳动关系的法律规范的总和D .调整与劳动关系有密切联系的其他社会关系的法律规范的总和1、劳动关系的主体：劳动者：为用人单位提供劳动力的自然人。 作为劳动者，必须具备法律规定的条件：（1）年龄条件，原则上必须年满16周岁，但法律规定了几种例外情形。（2）劳动能力条件。 注意：特定的劳动关系中劳动能力具有专属性，并且没有继承性。（3）行为自由 所以，总的说来，劳动者必须具备相应的年龄条件、劳动能力条件以及行为自由。用人单位：依法招用和管理劳动者，对劳动者承担有关义务者。在我国，包括企业、个体经济组织、一定范围的国家机关、事业单位、社会团体。2、劳动关系的客体劳动行为3、劳动关系的内容 劳动者的权利与义务； 用人单位的权利与义务。（二）劳动关系的特征： 1、劳动关系只产生在劳动过程中； 2、主体特定，一方为劳动者，一方为用人单位； 3、平等性和隶属性兼备； 4、人身关系和财产关系相结合。教学案例【基本案情】 赵某2002年3月被某公司招用后签订了三年期限的劳动合同。2005年3月劳动合同期满后，赵某不同意与该公司续签合同，劳动合同随即终止，赵某也离开公司。由于赵某与公司有一些债务没有结清，公司没有为其转移档案。2006年6月，赵某回到公司，以档案关系没有转移、自己和公司仍保持着事实劳动关系为理由，要求公司补发一年多的基本生活费和补缴各项社会保险费。遭到公司拒绝后，赵某向当地劳动争议仲裁机构提出申诉。 教学案例仲裁机构认为：赵某的档案仍在公司，与该公司存在事实劳动关系，裁决该公司补发赵某基本生活费和补缴各种社会保险费。法院审理认为：赵某与该公司不存在劳动关系，判决赵某败诉，公司胜诉。思考题：1、档案关系 =？劳动关系 2、赵某与公司是否存在事实劳动关系？（三）劳动关系的分类： 1、以生产资料所有制为标准进行分类。 2、以劳动关系所在产业为标准进行分类。 3、以劳动关系的特征为标准进行分类。（四）劳动法还调整与劳动关系密切联系的其他社会关系 1、劳动行政关系 2、劳动团体关系 3、劳动争议处理关系（五）未纳入劳动法调整的劳动关系 基于有些行业、职业的特殊性，排除在劳动法适用范围之外。 1、公务员； 2、比照实行公务员制度的事业单位和社会团体中履行公职的工作人员； 3、农村劳动者； 4、现役军人； 5、家庭保姆。（六）我国劳动法调整劳动关系的范围1、各类企业的劳动关系和个体经济组织中形成的劳动关系；2、国家机关、事业单位、社会团体通过与劳动者签订劳动合同建立的劳动关系。3、民办非企业单位中的劳动关系。思考练习题1、我国劳动法调整的主要对象是（ A ） A.劳动关系 B.劳动管理关系 C.劳务关系 D.社会保险方面的关系2、劳动关系可以从不同的角度进行划分，其中，将劳动关系划分为全民所有制劳动关系、集体所有制劳动关系、个体经营劳动关系等等，其依据的标准是（ A ） A .不同的所有制关系 B .不同的产业 C .不同的资本组织形式 D .不同的谈判方式3、我国劳动法适用于（ B ） A.国家机关和其工作人员 B.某企业和与其签订了劳动合同的工人 C.某企业和与其签订了加工承揽合同的工人 D.农村集体经济组织与其村民4、我国劳动法不适用于（ ACD ） A.国家机关公务员 B.企业职工 C.部队军人 D.家庭保姆5、以下社会关系，属于劳动法调整对象的是（ C ）A.家庭保姆小孙与雇主田某一家形成的关系B.个体户与其家庭成员共同劳动所形成的共同劳动关系C.某公司与其职工因补发津贴问题而发生的关系D.劳动监察大队执法人员查处个体餐馆非法雇工的关系第二节 劳动法的立法目的及基本原则一、我国劳动法立法目的的内容 1、保护劳动者的合法权益 （1）劳动者合法权益受保护的程度，是反映一个国家社会进步的重要标志。 （2）人权理论要求劳动法律制度以保护劳动者合法权益为核心。 2、确立、维护和发展稳定和谐的劳动关系 兼顾用人单位的利益只能是在劳动权本位条件下的利益平衡。 3、促进经济发展和社会进步最高层次、最根本的目的。二、我国劳动法的基本原则1、劳动法基本原则的含义劳动法的基本原则，是劳动立法的指导思想，是劳动法律制度的灵魂，体现着劳动法存在的价值和本质，是劳动立法、执法、司法活动所应遵循的共同准则。2、劳动法基本原则应当符合三个条件：（1）体现劳动立法的核心和灵魂；（2）必须是劳动执法的基本准则（3）在指导劳动立法和约束劳动执法中具有相对稳定性。3、我国劳动法基本原则的内容：（1）充分体现宪法原则，突出对劳动者权益的保护；（2）确认劳动力市场的主体资格，规定统一的基本标准和规范；（3）建立完善的劳动合同制度，劳动合同的自由和政府适度的干预相结合；（4）体现实行各尽所能、按劳分配的原则；（5）保护公平竞争与保护弱者权益相结合；（6）坚持三方对话相结合的原则。（三方性原则）理论基础：社会连带关系理论一方面，劳动者与用人单位之间是一种共荣共存的社会伙伴关系。另一方面，劳动者与用人单位之间的利益分配存在明显的对立关系。所以，通过政府的适度干预实现劳动者与用人单位的利益平衡，是劳动关系调整的新机制。三、劳动法的体系 我国目前的劳动法体系，可分为立法体系与学理体系。 立法体系：以我国劳动法为依据的体系。 学理体系：将劳动法划分为劳动关系协调法、劳动基准法、劳动保障法以及劳动监督法。第二章 劳动者的权利与义务【教学目的】 劳动者的权利与义务是劳动法的重要范畴，通过本章学习，使学生能够对劳动者权利与义务的构成要素及特征能够扎实地掌握。【主要内容】 1、劳动者权利义务：劳动法的核心 2、劳动者的权利 3、劳动者的义务 4、促进就业 第一节 劳动者权利的内容一、劳动者权利义务的特点： 1、劳动者权利义务的对应性 2、劳动者权利义务的人身性 只能由本人享有或履行，第三人不能代为行使权利或履行义务。 3、劳动者权利范围的广泛性和现实性二、劳动者权利的内容1、劳动权：劳动者以获取劳动报酬为目的依法享有的平等就业和选择职业的权利。 理解劳动权的内涵应该注意以下几点：（1）劳动权是实现生存权的一项重要的手段性权利；（2）劳动权既具有经济属性也具有政治属性；（3）劳动权是法律赋予劳动者的一种资格，受到法律的保障。2、劳动报酬权：劳动者在劳动关系中因付出劳动而向用人单位领取一定数量货币的权利。具体包括四个方面的内容：（1）依据劳动者提供的劳动量和按劳分配的原则，取得应有的劳动报酬的权利。（2）劳动者通过劳动，取得国家规定的最低工资的权利。（3）劳动者以货币的形式取得劳动报酬的权利。（4）劳动者在法律规定的时间内领取劳动报酬的权利。3、休息权：劳动者在劳动过程中经过一定的体力和脑力消耗后，依法享有的恢复体力和脑力以及用于娱乐和自己支配的必要时间的权利。劳动者的休息权及其状况，反应着一个国家的经济发展水平和社会进步的程度。4、劳动保护权：劳动者享有的保护其劳动过程中生命安全和身体健康的权利。（简单了解）5、职业培训权：劳动者可以根据自己的择业需要和工作需要，有接受职业培训和提高职业能力的权利。职业培训包括就业前培训和就业后培训。我国主要体现在就业后的职业培训方面。主要内容：（1）获得参加各种职业培训资格的权利；（2）在职工培训中，有权获得规定的学习时间的权利；（3）在职业培训中，按规定由用人单位负担的费用，用人单位应当支付；（4）进行特殊培训的权利；（5）获得职业培训证书或资格证书的权利。6、社会保险和福利权社会保险权：劳动者因暂时或永久丧失劳动能力以至于失业时，依法享有的物质帮助权。社会福利权：劳动者依据国家制定的社会福利制度所享有的权利。7、提请劳动争议处理权：劳动者在劳动过程中因权益问题与用人单位发生争议时，享有的请求有关部门对争议进行处理的权利。主要内容：（1）争议处理方式选择权；（2）请求劳动争议处理机构依法受理争议的权利；（3）控告权。思考练习题1、以下关于劳动权的基本含义表述不正确的是（ A ）A .劳动权是宪法规定的公民的基本人权B .劳动权的核心是工作权和报酬权C .劳动权是结果平等权D .劳动权是机会平等权2、劳动者个人的权益有（ CD ）A .劳动就业权 B .报酬请求权C .休息休假权 D .自主择业权3、某市某电器公司为一家中外合资企业，1999年4月，该公司招工条件如下：男女性别不限，均要求高中以上文化程度，有本市城镇正式户口，身体健康，年龄在24岁以下。“19岁的王某去该公司应聘且参加了文化考试，成绩优秀，但最后却没有能够被录取，而比王某成绩差的某高中男同学却收到了录用通知书，人事部经理遂告诉王某，公司总经理彭某特意指出，男职工高中以上就可以了，女职工是大专以上文化程度才行，王某遂于1999年5月10日向当地劳动争议仲裁委员会提出处理申请，请求责令某电器公司与其签订劳动合同。请问：从劳动者的权利义务角度，该电器公司侵犯了王某何种劳动权利？（ A ）A .平等就业权 B .劳动报酬权 C .休息休假权 D .职业培训权教学案例基本案情：王芳曾是希尔顿酒店销售部总监的秘书，1995年8月，她向酒店提出辞呈，9月18日办了辞职手续。此后，她受聘于科勒公司上海办事处。王芳第一天到科勒公司设在希尔顿里的办事处上班，就被希尔顿酒店的保安人员以酒店有关规定为由，将她拒之门外。保安人员通知她“小姐你已辞职，酒店有规定，你从辞职起6个月内不得以任何理由进入酒店。”保安明确解释，进入酒店“是指到酒店消费、会客和像王小姐那样到设在酒店里的公司上班。”王芳不服，遂向上海市劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁，请求排除希尔顿酒店对其在科勒公司设在希尔顿酒店的办事处工作的妨碍。思考题：希尔顿酒店的内部劳动规则侵犯了王芳的什么权利？劳动权第二节 劳动者义务的内容一、 劳动义务：劳动者根据法律和合同规定，提供劳动力，从事实际劳动并完成工作任务的义务。劳动者最核心的义务。 具体包括三个方面的内容：1、劳动者必须按照劳动合同约定的方式劳动2、亲自履行劳动义务3、要求劳动者按时完成劳动合同约定的劳动内容理论探讨劳动是公民的基本义务吗？背景材料： 我国宪法第42条规定中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。因此，我国多数学者认为劳动是公民的基本义务。然而，也有部分学者认为，宪法的该规定存有问题，劳动不应是公民的基本义务。二、提高职业技能义务：劳动者负有不断提高劳动能力，业务和知识水平，以促进劳动者职业技能不断提高的义务。职业技能作为劳动者素质的主要成分，决定劳动生产率的高低，代表科学技术水平和生产力的发展水平。三、执行安全卫生规程和劳动纪律的义务 执行安全卫生规程的义务：劳动者在劳动过程中，必须遵守国家安全技术规章、生产卫生规程。劳动安全卫生规程包括两部分劳动安全技术规程和劳动卫生规程。 遵守劳动纪律的义务：劳动者在劳动过程中要服从用人单位的组织、指挥和监督，遵守用人单位劳动纪律和内部规章制度。四、遵守职业道德的义务：要求劳动者在从事劳动的过程中应本着对国家、对社会、对其生产服务对象、对用人单位以及对其他劳动者负责的态度，在认真履行其他劳动义务的同时，还应当遵守与其行业密切相关的道德规范和道德准则。五、法律规定的其他义务1、依法履行劳动合同的义务2、保密义务3、参加社会保险，缴纳保险费的义务思考练习题1、我国劳动法明确规定：经过政府批准的考核鉴定机构负责对劳动者实施职业技能鉴定，颁发职工资格证书。提高职业技能是劳动者必须履行的义务，因为（A ）A职业技能的高低直接影响着劳动生产率的水平B职业技能的提高，是劳动者迎接21世纪挑战的需要 C提高劳动者职业技能是每个劳动者基本的道德准则D提高劳动者职业技能是维护社会主义市场经济秩序的保障2、在社会生活中，医生不能见死不救；老师要热爱学生，教书育人；干部要作风正派，办事公道。这指的是（ D ）A劳动者在享受权利的同时，必须履行义务B劳动者要依法办事，增强法律意识C劳动者要遵守社会的职业道德D劳动者应当认真履行完成劳动任务的义务3、在现实生活中，一些生产经营行业具有一定的危险性，特别是个体私营企业，在用工时常在协议中加上“伤亡自理”一条，这样做：（ B ）属于违反劳动安全卫生和工伤保障法律的无效合同违反了订立劳动合同的基本原则有利于保护个体私营企业业主的利益遵循协商一致的原则，不违反劳动法A、 B C D第三章 劳动就业法【教学目的及要求】 通过本章教学，使学生全面掌握我国政府促进就业的基本方针，政府促进就业的法律职责，就业中介服务以及对特殊劳动者的就业保护。【主要内容】 1、政府促进就业的职责及措施； 2、劳动就业的特征及原则； 3、职业介绍机构及职介服务； 4、职业培训； 5、特殊劳动者的就业保障。【难点】 1.我国政府劳动就业方针及促进就业的政府职责在市场经济条件下的变化； 2.职业介绍机构及其职介服务的规范化。 第一节 劳动就业概述一、 劳动就业：具有劳动权利能力与劳动行为能力并有劳动意愿的公民获得有报酬的职业。基本要素：1、公民正处于劳动年龄阶段；2、公民具有劳动的行为能力；3、有参加劳动的意愿；4、从事一定的社会劳动，并且为社会创造财富或有益于社会公共利益；5、取得相应的劳动报酬或经营收入；6、社会有劳动需求。思考：公民为自己洗衣服等家务劳动、参加社会义务劳动、刑事罪犯从事改造性质的强制劳动，是劳动就业吗？二、劳动就业的形式 1、劳动者与用人单位直接洽谈就业 2、职业介绍机构介绍就业 3、劳动者自己组织起来就业 4、自谋职业 5、国家安置就业 6、特定人员的就业方式第二节 劳动就业的基本原则一、国家促进就业原则国家采取各种措施创造就业条件和扩大就业机会。促进就业法第二条：国家把扩大就业放在经济社会发展的突出位置，实施积极的就业政策，坚持劳动者自主择业、市场调节就业、政府促进就业的方针，多渠道扩大就业。 二、平等就业原则劳动者享有平等的就业权利和就业机会。劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰不同而受歧视。劳动者就业机会均等，自主择业，竞争就业。促进就业法第三条：劳动者依法享有平等就业和自主择业的权利。 劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰等不同而受歧视。 三、劳动者与用人单位相互选择原则劳动者自由选择用人单位，用人单位择优录用劳动者。在劳动力市场中，劳动者与用人单位在平等自愿、协商一致的基础上签订劳动合同。四、照顾特殊群体人员就业原则特殊群体人员是谋求职业有困难或处境不利的人员的统称，包括妇女、残疾人、少数民族人员、退役军人等。对于其他特殊就业群体，如劳改或劳教释放人员、长期失业者和因产业结构变化而失业的人员，也应尽量为他们创造合适的就业条件。五、禁止录用童工就业原则 2002年，国务院颁布禁止使用童工规定，国家规定禁止用人单位招用未满16周岁的未成年人，并且规定，禁止国家机关、社会团体、企事业单位和个体工商户、城镇居民等使用童工；禁止各种职业介绍机构以及其他单位和个人为未满16周岁的少年儿童介绍就业；禁止各级工商行政管理部门为未满16周岁的少年儿童颁发个体营业执照；父母或其他监护人不得允许未满16周岁的子女或被监护人做童工。【教学案例】介绍不满16周岁未成年人就业的法律责任基本案情： 某职校2006年5月8日借以工助学名义组织计算机应用专业69名学生到广东某电子厂劳动，其中15名学生不满16周岁，学生工资由校方代领，用于抵学费，多退少补。某电子厂为学生办理了厂牌，厂牌上职务是员工，学生每天工作10小时至12小时，服从企业管理，遵守企业劳动纪律。该职校与学生签订了以工助学协议书，双方约定：采用以工助学方式到企业务工解决学费，务工时间3个月，结束后回校上课。该职校与某电子厂签订了假期用工协议书，双方约定：为满足甲方生产需要，同时为乙方提供实习条件与机会，聘用乙方学生为假期实习工，学生工资以3元/小时计算，工资结算人为校长，并遵守甲方管理规定。最后，某市劳动保障监察大队对该校作出了罚款75000元的行政处罚。思考题： 某职业学校的此种行为是否为介绍就业？思考练习题1、以下符合劳动就业特征的是（ B ）A.从事贩毒 B.1985年出生的公民 C.自愿在家，不想工作 D.义务劳动2、我国目前主导的劳动就业制度模式是（ C ）A.行政配置型劳动就业模式B.国家分配型劳动就业模式C.行政配置和市场导向相结合型劳动就业模式D.市场导向型劳动就业模式3、未满16周岁的少年儿童从事以下哪些劳动不属于童工范畴（ ABD ） A.参加家庭劳动 B.学校组织的勤工俭学C.与单位发生劳动关系从事有经济收入的劳动D.无损于身心健康的，力所能及的辅助性劳动第四章 劳动合同法【教学目的】劳动合同是劳动关系的最重要的法律表现形式。通过本章的教学，能使学生全面、系统熟练地掌握劳动合同的基本理论、基本制度，并能基本正确分析劳动合同案例。【教学要求】 本章是劳动法的重点。要求同学们对合同的基本问题、私法合同与劳动合同之间的基本关系、劳动合同与集体合同之间的关系、劳动合同的主要制度在对比分析的基础上，系统掌握劳动合同制度。【主要内容】1劳动合同的基本问题：劳动合同的概念、特征、劳动合同与民事合同的关系；劳动合同的作用。2劳动合同法的概念；劳动合同法的基本原则；劳动合同法的制度体系。3劳动合同的订立、效力、履行、变更、解除与终止、法律责任。【本章重点与难点】重点：劳动合同的特征、劳动合同法的基本原则、劳动合同法的新规定。难点：劳动合同与私法合同的联系与区别、劳动合同法的基本原则、劳动合同订立、效力、解除、经济补偿金、后合同义务。第一节 劳动合同概述一、劳动合同的定义现代劳动合同在本质上已经不属于资本主义社会初期私法上的契约关系，而是兼有公法和私法两种性质。 劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。二、劳动合同的法律特征1、劳动合同在主体上具有固定性，一方是劳动者，一方是用人单位； 用人单位包括：国家机关、事业单位、社会团体、企业、个体经济组织，民办非企业组织等单位。2、劳动合同的标的是劳动者的劳动行为；3、劳动合同一般有试用期限的规定； 思考：试用期可以不签订劳动合同吗？4、劳动合同的内容涉及劳动者完成再生产的过程；5、劳动合同的目的在于劳动过程的实现，而不是劳动成果的给付；6、劳动合同履行中的从属性和非强制性；7、劳动合同权利义务的延续性；8、劳动合同内容的法定性。三、劳动合同条款面面观 1、劳动合同：签还是不签？ 2、注意鉴别劳动合同与口头承诺 3、区别劳动合同与就业协议 4、签订劳动合同要充分行使知情权 劳动合同法第八条 用人单位招用劳动者时，应当如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬，以及劳动者要求了解的其他情况；用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 特别提醒：用人单位相关的规章制度要了解熟悉。根据最高法院关于审判劳动争议适用法律若干问题的解释第19条：用人单位根据劳动法第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律，行政法规及政策规章，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。5、劳动者相对应的义务：如实告知用人单位本人的相关信息 用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况，劳动者应当如实说明。 【点评】：告知义务很重要，隐瞒真实情况将影响合同的效力。另外，与合同无关的个人隐私劳动者可拒绝回答。用人单位的知情权是有限的。根据本法第26条规定，以欺诈方式订立劳动合同的，劳动合同无效。警惕：用人单位了解你的个人隐私面试入职填表 警惕：押金和保证金的骗局6、试用期相关问题思考：（1）试用期合同和正式劳动合同是两回事吗？ 【小案例】某服装设计公司经过笔试、面试、口试几轮后，决定录用王女士，王女士提出签订两年期的劳动合同，公司人力资源经理却对王女士说，按照公司的规定，凡是新招收的员工要先签订3个月的试用期合同，试用期过后且合格后才能签订正式的劳动合同，王女士认为该公司的做法违法，于是到劳动监察大队举报，监察大队根据调查的事实，依据法律规定，责令该服装公司立即纠正该违法行为，并责令服装公司3日内与新招用员工签订劳动合同。试用期与劳动合同期限的关系是：试用期是劳动合同期限的组成部分。劳动合同法第19条第4款规定：试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。思考：（2）试用期应该给劳动者交社保吗？ 【小案例】某公司与肖先生签订了2年期限的劳动合同，试用期为三个月，在合同期限届满前，肖先生在查询自己的社保缴纳记录时，发现单位未缴纳试用期的社保，肖先生遂向公司提出补交的要求。公司人力资源部告知肖先生，只有试用期过后，公司才给员工缴纳社保。肖先生的要求遭到无理拒绝后，便向劳动争议仲裁机构申请仲裁，要求单位补交社保，劳动争议仲裁机构裁决公司应为肖先生补交社保。 思考：（3）试用期是廉价期吗？【小案例】：某公司与宋某签订了3年期限的劳动合同，合同约定试用期为4个月，试用期每个月发给宋某工资600元。2个月后，宋某得知当地的最低工资标准为750元，便找到公司领导，要求增加试用期工资并补发前两个月的工资差额，而公司领导以宋某尚处于试用期，还不是正式员工为由拒绝增加和补发工资。宋某便向当地劳动争议仲裁委员会提出申诉。经调解，企业将宋某试用期工资调整至800元，并补发宋某前两个月的工资差额。劳动合同法第20条：劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。思考：（4）试用期可以随意延长吗？【小案例】：某公司与王小姐签订了2年劳动合同，劳动合同中约定的试用期是2个月。在试用期内，王小姐在工作中出现几次失误，王小姐以为试用期无法通过，但是在试用期届满前一天，公司却通知王小姐说，鉴于她工作中常有差错，但是自身态度还不错，公司决定把试用期延长2个月，不料，4个月试用期后，公司便以王小姐不符合录用条件为由将其辞退。思考：（5）试用期内可以随便辞退劳动者吗？【小案例】：某公司招聘李先生为中国某区的营销总监。并与其签订了为期3年的劳动合同，约定试用期为4个月，3个月后，公司单方面提出解除劳动合同，李先生找公司理论，公司经理却说：要知道你现在处于试用期，和正式员工不一样，老板让你走，你就得走。李先生对公司的突然打击实在接受不了，便去当地的劳动争议仲裁委员会提出了申诉，在开庭仲裁中，公司给出的理由是李先生没有完成季度营销目标。但当问起公司的录用条件时，公司的招聘广告和与李先生签订的劳动合同中都没有明确具体的录用条件。最后，劳动争议仲裁委员会裁决公司解除劳动合同不当。应当支付经济补偿金和额外一个月的工资给李先生。 思考：（6）对试用期辞退的员工要求赔偿问题【小案例】：某公司与张某签订了3年期的劳动合同，约定试用期为3个月，为使张某能够尽快熟悉工作，公司便在试用期内出资5000元对张某进行了为期15天的专业技术培训，但是试用期即将结束前，张某却以辛苦为由书面通知公司解除劳动合同，公司对张某的辞职感到不满，并告知张某辞职可以，但是应当赔偿公司为其培训提供的经费，张某对此要求不予理睬，公司便将该争议提交劳动争议仲裁委员会。结果，公司的请求未被支持。点评：此案发生在试用期内，试用期内，劳动者享有任意解除权。原劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函对此有明确的规定：用人单位出资培训劳动者，劳动者在试用期内要求解除劳动合同的，用人单位不得要求劳动者支付培训费。 服务期：劳动合同当事人通过协商约定的劳动者为用人单位必须服务的期限。【小案例】：小王是某理工大学毕业的学生，毕业后与某通讯公司签订了3年期的劳动合同，岗位是系统部的技术员，由于小王工作积极，公司很器重他，出资让他去国外进行专项技术培训，双方约定更改劳动合同，将小王提升为现场技术工程师，并约定最低服务期2年，但小王在这个新工作岗位工作了一段时间后感觉工作比较清闲，容易让人产生惰性，对自己职业发展不利，经过一段时间的思考，小王就毅然辞职，公司见无法挽留，于是告知小王在服务期届满前解除劳动合同，应当支付违约金。劳动合同法第22条：用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。思考：（7）关于试用期的期限问题劳动合同法第19条：劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。思考练习题1、中华人民共和国境内的（ ）等组织与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用劳动合同法。 A.企业 B.个体经济组织 C.农村集体经济组织 D.民办非企业单位2、劳动合同具有较强的法定性特征，关于此特征之说明，正确的选项是（ ） A.劳动合同属公法性质的合同 B.劳动合同的条款虽是法律规定的，但其内容是双方协商的 C.劳动合同的条款和内容都是法律规定的 D.劳动合同的法定性要求双方协商的内容要与劳动基准法完全一致 3、下列关于试用期规定的表述中，正确的是（ ） A.试用期不超过1年 B.试用期应当在劳动合同中约定 C.试用期的具体期限可以协商，但最长不超过6个月 D.试用期是用人单位和劳动者相互了解而约定的考察期第二节 劳动合同的内容与形式一、劳动合同的内容（一）劳动合同的必备条款 1、劳动合同期限条款（1）劳动合同期限的概念劳动合同的期限，是指劳动合同的存续期间，是劳动关系双方当事人行使权利和履行义务的时间。 固定期限劳动合同：用人单位与劳动者约定合同终止时间的劳动合同。 无固定期限劳动合同：用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。 劳动合同法第14条第2款规定：劳动者在用人单位连续工作满十年的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同； 劳动合同法第14条第3款规定：连续订立二次固定期限劳动合同，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。【实务研究】华为鼓励员工辞职事件的性质分析 背景材料：2007年11月，华为技术有限公司要求公司中工作年满8年的员工（约7000多人），主动辞职后再与公司签订新的劳动合同。作为此项要求的补偿是，新的劳动合同签订后，员工的工作岗位基本不变，薪酬略有上升，每年享受一至两个星期的带薪假期，而且可以获得华为公司较为优惠的经济补偿（共约10亿元人民币）。 思考：华为鼓励员工辞职行为应认定为合法还是非法行为？ 以完成一定工作任务为期限的劳动合同：用人单位与劳动者约定以完成某项工作任务为期限的劳动合同。 特点：该类劳动合同没有确定具体履行合同的期限，而是以合同中规定的工作任务的完成作为合同期满的时间。司考真题演练关于无固定期限劳动合同的理解，以下选项正确的是（ B ） A.无固定期限劳动合同是指由法律直接规定期限的劳动合同 B.无固定期限劳动合同是指只约定起始期限，而未约定终止期限的劳动合同C.无固定期限劳动合同只能在法定退休、劳动者死亡时终止D.无固定期限劳动合同是不能依法解除的劳动合同2、工作内容和工作地点条款3、劳动报酬条款4、劳动保护、劳动条件和职业危害防护条款5、社会保险条款6、工作时间和休息休假条款（二）劳动合同的补充条款1、竞业禁止条款（1）法定竞业禁止的特点： 对象特定：公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员，不得在其他有限责任公司、股份有限公司或者其他经济组织兼职。 期限特定：在劳动合同期限内（2）约定的竞业禁止：在劳动合同期满后，限制劳动者从事竞争性的职业，用人单位需要向劳动者支付经济补偿金。 劳动合同法第24条：在解除或者终止劳动合同后，劳动者到与本单位生产或者经营同类产品、从事同类业务的有竞争关系的其他用人单位，或者自己开业生产或者经营同类产品、从事同类业务的竞业限制期限，不得超过二年。2、违约金条款 （1）违约责任的主要承担方式就是违约金。（2）违约金：当事人在合同中约定或者由法律所规定的，一方违约时向对方支付一定数量的货币。思考：是否可以随意约定违约责任条款？ 劳动合同法第25条规定：除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。 劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，即可解除劳动合同，用人单位只有两种情况可以要求违约金。：劳动者违反服务期约定的，用人单位可以设定违约金，而用人单位可以设定服务期的情形只限于一种情形，用人单位提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与劳动者订立协议，约定服务期。：劳动者违反竞业限制规定的，用人单位可以设定违约金。（3）违约金支付的具体标准 劳动合同法规定了违反服务期的约定应当支付违约金的标准。 劳动合同法第22条：劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。 劳动合同法未规定违反竞业禁止义务的约定应当支付违约金的标准。3、试用期条款4、保守商业秘密条款二、劳动合同的形式1、书面劳动合同（一般形式）：建立劳动关系，应当订立书面的劳动合同。（1）用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。（2）已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起1个月内订立书面劳动合同。2、口头劳动合同（特殊形式）：非全日制用工可以订立口头协议。 关于非全日制劳动合同适用的特殊规定：（1）可以订立口头协议；（2）劳动者可以与几个用人单位同时签订非全日制劳动合同；（3）不得约定试用期；（4）小时计酬标准不得低于用人单位所在地最低小时工资标准；（5）劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。第三节 劳动合同的履行和变更一、 劳动合同的履行1、定义：劳动合同的双方当事人依照劳动合同规定，完成自己所承担的义务的行为。2、劳动合同履行应当遵循的原则 （1）亲自履行原则 （2）全面履行原则（3）协作履行原则二、特殊情形下劳动合同的履行【案例1】：小李原在某企业技术开发部门工作，2004年初经企业领导批准自费出国学习2年，出国前与企业续签了5年期限的劳动合同。双方在劳动合同中约定，小李学习结束回国后继续在技术部门工作。学习期间中止履行该劳动合同。2006年初，小李留学归来回到企业，但此时该企业的法定代表人发生了变更，新的领导则要求小李从事销售工作。小李便找到新的领导，要求按照约定安排工作，而新领导则称小李的劳动合同是原来的领导签订的，法定代表人变更后原来的劳动合同就没有法律效力了。小李将该企业告到劳动争议仲裁委员会，要求企业履行双方签订的劳动合同。劳动合同法第33条规定：用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。 【案例2】：胡先生通过社会招聘进入某游戏软件公司工作，双方签订了为期3年的劳动合同。合同履行期间，游戏软件公司由于经营上的原因，经资产重组与B公司进行合并。合并后的公司在当地的工商部门重新注册登记为C公司。C公司成立后，以原劳动合同方公司已经变更，原劳动合同无法继续履行为由，要求胡先生与C公司重新签订劳动合同，否则将按照胡先生不愿意签订劳动合同做解除劳动关系的处理。此时，胡先生认为在原岗位继续工作无需签订新合同为由而予以拒绝。C公司见胡先生拒绝签订劳动合同，即以胡先生不愿意与新单位建立劳动关系为由，作出了解除与胡先生原劳动关系的决定。 劳动合同法第34条：用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。 二、劳动合同的变更 劳动合同的变更，是指在履行过程中，当事人双方依据情况变化（包括工作地点的变化，工资福利、休假、休息时间的变更），按照法律规定或劳动合同的约定，对原劳动合同的条款进行修改、补充和废止的行为。劳动合同法第35条：用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 一方提出变更请求 另一方作出答复 双方达成书面协议 目前仲裁机构和法院的态度是： 首先，承认和保护企业的用人自主权； 其次，要防止企业的用人自主权的滥用； 最后，要防止权力滥用，企业应对其调薪调岗行为举证说明其具有“充分合理性”。 那么如何证明充分合理性呢？ 主要可以从两个方面，一是从企业角度来说，即企业因为客观情况的变化以及生产经营的需要，需要合并，增减岗位职位的；二是从劳动者角度来看，如员工的身体状况，工作表现与业绩，知识技能水平等，与本职、本岗工作要求不相符合，甚至员工有严重失职行为或者能力不够导致所负责的工作出现重大失误，给公司造成损失或者有必然造成损失的危险等。第四节 劳动合同的解除一、劳动合同解除的含义劳动合同签订后，在尚未履行完毕之前，劳动合同的主体基于单方或双方的意愿，提前结束劳动合同效力的法律行为。协商解除：用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。法定解除：出现国家法律、法规或合同规定的可以解除劳动合同的情况时，无须双方当事人一致同意，合同效力都可以自然或单方提前终止。二、用人单位解除劳动合同及其限制 （一）用人单位根据劳动者在工作中的主要表现决定解除劳动合同。（过失性解除劳动合同） 劳动合同法第39条：劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：1、在试用期间被证明不符合录用条件的；2、严重违反用人单位的规章制度的；3、严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；4、劳动者同时与其