执法办案有关疑难问题讲解.doc

执法办案有关疑难问题讲解2012年 9 月4日一、执法程序类1、在日常巡查时发现当事人涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品，执法人员依据法律实施扣押措施（先行扣押，事后补办），然后回去申请立案，程序是否符合规定？ 答：行政强制法没有规定实施行政强制措施前必须办理立案手续，从目前的法律规定来看，办理立案是一般程序行政处罚案件的必经程序，应当在报请审批采取查封、扣押行政强制措施的同时，或事后及时办理立案审批手续。2、当事人的经营场所与住宅在同一场所，工商机关是否可以进入检查？答：法律、法规没有赋予工商机关进入住宅检查的权力，如果有证据证明当事人经营场所与住宅在同一场所，建议在公安机关的配合下进入检查。3、现场笔录当事人拒绝签字，找不到证人或证人也拒绝签字，注明原因后，能否作为有效证据使用？答： 按照工商行政管理机关行政处罚程序规定第二十九条规定“对有违法嫌疑的物品或者场所进行检查时，应当有当事人或者第三人在场，并制作现场笔录，载明时间、地点、事实等内容，由办案人员、当事人、第三人签名或者盖章。”，对当事人拒绝签名的现场检查笔录，应当有第三人签名或者盖章，否则不能作为有效证据使用。4、责令当事人限期改正，如何确定合理期限？答：法律、法规有规定的从其规定；法律、法规没有规定的，视具体情况而定，掌握在合理期限内。5、工商部门向当事人送达了查封、扣押通知书，后发现适用法律错误，应如何纠正？可否自行纠正错误？答：工商机关送达的强制措施尚未引起复议、诉讼之前，发现通知书存在适用法律错误的，无论行政相对人是否提出质疑，都应通过下发补正通知等方式及时依法予以纠正；工商机关的强制措施引起复议、诉讼后发现法律适用错误的，应当主动予以撤销。 6、执法实践中，案件移送究竟应在何阶段移交，能否在处罚后移送？答：工商机关一旦发现案件涉嫌犯罪的，应当立即移送司法机关，不能先处罚后移送。在哪个环节发现涉嫌犯罪，就应当在该环节作出移送的决定。 7、当事人拒绝或者不配合检查，行政机关如何处理？ 答：当事人拒绝或者不配合检查，可以从两个方面采取措施： 其一，法律、法规、规章规定了当事人接受检查的义务，同时也规定了其拒绝检查的法律责任。例如产品质量法第五十六条规定，“拒绝接受依法进行的产品质量监督检查的，给予警告，责令改正；拒不改正的，责令停业整顿；情节特别严重的，吊销营业执照”。企业法人登记管理条例施行细则第六十三条第（十一）项规定，“拒绝监督检查或者在接受监督检查过程中弄虚作假的，除责令其接受监督检查和提供真实情况外，予以警告，处以1万元以下的罚款”。 其二，法律、法规、规章规定了当事人接受检查的义务，但没有随之规定拒绝检查的法律责任。例如商标法规定，对工商行政管理机关依法行使职权，当事人应当予以协助、配合，不得拒绝、阻饶。但是，当事人不履行其上述义务，商标法没有规定相应的罚则。目前也只能根据工商行政管理暂行规定第四十四条“工商行政管理机关依法行使职权，有关当事人应当给予协助，不得拒绝。对拒绝、阻碍工商行政管理机关工作人员依法执行公务的，移送公安机关处罚；情节严重，构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”进行处理。8、法规规定罚款的幅度使用了“以上”、“以下”、“以内”、“超过”等用语，是否包括本数？答：法规“附则”有具体解释的，按照其附则规定执行。法规本身未作解释的，参照民法通则、刑法等法律的规定，使用 “以上”、“以下”、“以内”的用语时，一般包括本数，明确规定不包括的除外；“超过”则不包括本数。 9、当事人陈述、申辩提出的事实、理由或者证据成立，工商行政管理机关改变处罚结果的是否需要重新告知当事人？答：一是拟作出的处罚决定认定的事实、法律依据均未发生变化，仅仅是处罚的种类和幅度有所减轻，不需要再次进行告知；二是拟作出的行政处罚决定所依据的证据和事实发生变化的，需要再次履行告知程序；三是改变了法律依据进行处罚的，需要再次履行告知程序。10、某一案件中，违法行为涉及两种以上法律法规，复议诉讼期限不一致时应如何掌握？答：如适用两个以上不同法律法规处罚的，我们认为应当依据所适用的法律法规所规定的具体复议诉讼期限分别告知。 11、结案报告是不是要在缴纳罚款或销毁没收的物品之后作出？答：结案报告是要在缴纳罚款或销毁没收的物品之后作出，是在行政处罚履行完结后才能填写的文书。12、对查获的同一种违法物品，因销售价格不一致，可否以平均价格计算非法经营额（货值金额）和非法所得？答：对于产品的销售价格已经查清，虽然价格不一样，也应当依据查清的实际价格计算非法经营额（货值金额）和非法所得。13、案件处罚前责令改正是否要告知当事人复议和诉讼权？答：责令改正违法行为可以与行政处罚决定同时做出，也可以单独做出。对于单独做出责令改正的，应当使用总局2009版行政处罚文书中的制式责令改正通知书。该责令改正通知书上有复议和诉讼救济途径的具体表述。14、加处罚款的决定是否需要单独作出？答：目前行政强制法、行政处罚法等法律法规没有明确规定，实践中不同的行政机关和司法机关存在不同认识。我们意见是单独做出。 行政强制法要求加处罚款数额不得超过金钱给付义务数额，如罚款数额较大时，对当事人应进行一次缴款催告，促使当事人履行义务。15、总局第28号令规定“适用一般程序处理的案件应当自立案之日起九十日内作出处理决定；案情复杂，可以延长三十日；案情特别复杂，应当由工商行政管理机关有关会议集体讨论决定是否继续延期”。按照此规定，集体讨论决定继续延期的期限是多少（30日还是90日）？ 答：在继续延期的规定中没有具体期限的限制。16、行政处罚法第四十条中规定：“当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人”。根据该条规定，工商行政管理机关是否可以采取民事诉讼的留置方式送达行政处罚决定答：28号令中没有规定“留置送达”。在直接送达中，对于受送达人拒绝签收的，工商机关应当邀请当地居民委员会或村民委员会等有关基层组织或者受送达人所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收的事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，并将处罚决定书留在当事人的住处或收发部门。 17、工商所处罚权限下放后，对罚没物资处理审批是否也一并下放？答：省局没有规定没收后的罚没物资处理审批也一并下放，罚没物资处理审批应由办案机关负责人审批。18、当事人申请分期缴纳罚款后也不再履行缴纳余额。对此，工商机关是否可以按照行政强制法第三十五条、第三十六条、第三十九条的有关规定，中止执行，办理结案手续?答：不可以中止执行，办理结案手续。 19、在案件查处过程中，因当事人避而不见或停业而找不到当事人，案件该如何处理？扣押的违法物品怎么处理？答：只要有了证据、查实了违法事实或鉴定违法物品是商标侵权，就可以依法结案。对当事人以公告等形式送达相关文书，做出没收、销毁违法物品、罚款的处理。如果发现不构成违法，就应该及时销案、解除强制措施。对扣押物品找不到当事人的，28号令规定了拍卖、变价处理等具体处理方式。20、在商标侵权案件的查处中，对有使用价值的物品如何处置?如不做销毁处理，应该怎么办才能不违背法律的规定？答：2002年10月21日，国家工商总局在关于如何理解商标法第五十三条有关规定问题的答复中明确指出：“商标法第五十三条中的销毁应为处理被没收的商标侵权商品的一种方式，但并非唯一方式。对依法予以没收的商标侵权商品，如具有使用价值且侵权商标与商品可以分离的，可以采取销毁以外的其他处理方式加以处置”。侵权商品没收后，可以采取以下四种方式处理：一是由被侵权方收购。根据知识产权海关保护条例第二十七条第三款规定，对于被没收的侵犯知识产权货物，知识产权权利人有收购意愿的，海关可以有偿转让给知识产权权利人。没收侵权商品后，办案机构先征求被侵权方的意见，若其有收购的意愿，可通知其提交书面申请报告，经办案机关负责人批准后，可以有偿转让给被侵权方。转让前，办案机构应当委托具有法定资质的价格鉴证机构进行价格评估，转让价不得低于评估鉴定的保留价（底价），具体转让价由办案机构、被侵权方协商确定。二是拍（变）卖。被侵权方无收购侵权商品意愿的，可以委托拍卖机构进行公开拍卖（鲜活易腐、无使用价值、不允许上市的商品除外）。属于国家专营专卖的，交由专管部门收购。无法拍卖或者流拍的，可以将侵权商品交有资质的单位进行收购或者变卖。需要注意的是，侵权商品在拍（变）卖前，办案机构应当清除侵权商品上的商标标识，并严格审查竞（购）买人的资格。三是用于社会公益事业。对那些具有使用价值但被侵权方无收购意愿且无法拍（变）卖的侵权商品，可以捐赠给红十字会、福利院、贫困山区、受灾地区等。四是销毁。采取上述几种方式仍然无法处理的侵权商品，应当予以销毁。这样既防止因侵权商品处理这一环节未最终完成而导致整个案件无法及时结案归档，又避免侵权商品长期占用涉案财物仓库。经法定检验机构检验或者明显属于危害人体健康、存在重大安全隐患、威胁公共安全、破坏环境资源的侵权商品，应当坚决销毁。 总之，不论采取何种方式处理侵权商品，办案机构均要制作国家工商总局统一制定的物品处理记录，连同相关的物品处理单据、照片等放入案件原始档案中备查。同时，还要注意把握好物品处理的时机，原则上应当在法定的行政复议（行政诉讼）期限届满后再进行处理。依照行政复议法和商标法的规定，商标侵权案件的复议期是60日，诉讼期是15日，因此，宜选择在当事人收到行政处罚决定书之日起60日后对没收的侵权商品进行处理。二、市场主体登记类1、对在市局登记的企业违反公司法等行为能否以区分局作为执法主体？答：总局关于公司登记机关是否有权对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚问题的答复（工商企字字2001第106号）规定：一、公司违反登记管理规定，原公司登记机关和违法行为发生地公司登记机关均有权依法对其实施行政处罚。二、上级公司登记机关可以委托其下级机关直至工商行政管理所对公司违反登记管理规定的行为实施行政处罚。三、对公司违反登记管理规定实施吊销营业执照行政处罚的，应由原公司登记机关作出。四、公司登记机关对非本机关登记注册的公司违反登记管理规定实施行政处罚后，应及时将处罚决定书抄报（送）原公司登记机关。五、对非公司制企业、外商投资企业违反登记管理规定实施行政处罚，按照上述原则执行，其中，对非公司制企业实施责令停业整顿、扣缴营业执照行政处罚的，应当由原登记机关作出；未被授权的登记机关对外商投资企业实施行政处罚的，应当经已授权的登记机关委托。国家局关于大中城市工商分局能否以分局名义适用公司登记管理条例及相关规章进行行政处罚问题的答复工商企字第号规定：大中城市工商行政管理分局经市局书面委托，可以市局名义依据公司登记管理条例及相关规章实施行政处罚，由市局对处罚后果承担法律责任。据上述规定，区分局如属于公司登记机关，作为违法行为发生地的公司登记机关，可对市局登记的公司违反登记管理规定的行为以区分局作为执法主体。不属于公司登记机关的区分局，则可根据市局的委托以市局的名义实施行政处罚。2、年检中，工商部门发现当事人提交的“年检报告书”中有“住所未改变”的表述，但实际核查发现其住所已发生变化，是按照“年检中隐瞒真实情况弄虚作假”还是按照公司法“擅自改变登记事项”定性？答：建议按照公司法第二百一十二条第二款和公司登记管理条例第七十三条规定，先责令当事人限期办理变更登记，逾期不办理变更登记的，再作行政处罚。当事人这一行为的本质是住所发生了变更而没有办理变更登记，虽然是在年检中隐瞒了真实情况，但是当事人隐瞒真实情况的目的是为了掩盖其没有办理住所变更登记的违法行为，这一违法行为公司法、公司登记管理条例已作出规定，应当适用上位法的规定。 3、实质性的合伙企业在无照经营时，仅使用无特征的企业名称，未标注普通或特殊合伙等字样的，是否可依据合伙企业法查处？还是适用无照经营查处取缔办法定性为无照经营行为？答：未领取营业执照，以合伙企业名义从事合伙业务的，应当按照合伙企业法和合伙企业登记管理办法规定查处。未领取营业执照，没有以合伙企业名义从事合伙业务的，按照无照经营查处取缔办法查处。4、非公司企业法人涉及许可经营项目的，许可证失效后仍继续从事经营的应定性为未按规定办理变更登记还是无照经营？答：按照国家工商行政管理总局关于企业登记前置审批证件未通过年审及超过有效期如何查处等问题的答复（工商企字2006104号）的规定执行。该答复规定：1、许可证或其他批准文件被吊销、撤销或有效期届满的情况是许可审批部门通知工商行政管理机关的，工商行政管理机关应当按照无照经营查处取缔办法第七条的规定查处。2、许可证或其他批准文件被吊销、撤销或有效期届满的情况是工商行政管理机关通过检查等其他方式发现的，工商行政管理机关应当按照无照经营查处取缔办法第六条或者公司登记管理条例等法规的规定查处。其中，法律、法规规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理机关应当撤销注册登记或者吊销营业执照；法律、法规未规定应当撤销注册登记或者吊销营业执照的，工商行政管理机关应当根据企业的类型分别依照公司登记管理条例、企业法人登记管理条例施行细则、合伙企业登记管理办法和个人独资企业登记管理办法中关于应当办理而未办理变更登记的查处规定进行查处。3、企业登记前置许可证件因未参加或未通过许可审批机关年审被有关行政机关吊销、撤销或者宣告失效的，工商行政管理机关应当按照上述第1条意见进行查处。5、工商部门颁发个体户开办餐馆的营业执照是否以环保评价为前置条件？答：根据最高人民法院行政审判庭关于工商行政管理部门审查颁发个体工商户营业执照是否以环保评价许可为前置条件问题的答复的规定，公民个人租赁住宅楼开办个体餐馆的，不属于“建设项目的环境影响评价分类名录”规定中的“建设项目”。2008年12月18日合肥市人民政府第24次常务会议审议通过了合肥市服务业环境保护管理办法 ，自2009年3月1日起施行，规定下列行业： （一）宾馆、旅馆服务业；（二）餐饮服务业；（三）娱乐服务业；（四）沐浴服务业；（五）机动车辆维修、保养、清洗服务业；（六）五金修配、加工等服务业，这些行业个体户营业执照取得是以环保评价许可为前置条件的。6、取缔的性质是什么？取缔应当如何操作？ 答：行政处罚法没有规定它是行政处罚的种类之一；关于取缔的操作，目前没有明确的法律解释。实践中，可以参照“关闭”的做法。 7、未取得许可的医疗诊所工商部门是否可以查处？答：国家工商总局关于个体诊所和个人行医登记管理有关问题的答复（工商个字2007123号）规定：一、国家将医疗机构分为非营利性和营利性两类进行管理。单位或个人设立营利性医疗机构，在取得相关审批文件后应当办理工商登记。对经卫生行政部门核定为营利性医疗机构，但未办理工商登记的单位或个人开展医疗经营活动的，工商机关依照无照经营查处取缔办法的职责分工进行查处。二、对于个人无固定场所流动行医的规范管理问题，中华人民共和国执业医师法第三十九条规定：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款”。三、对未取得许可的医疗诊所的，应由卫生行政部门负责查处。8、企业出租自有闲置房屋是否属于超范围经营行为？答：不属于。根据城市房地产管理法的规定，房屋出租人和承租人应当签订书面租赁合同，并向房地产管理部门登记备案。该法没有向出租人设定必须到工商机关办理注册登记的义务。同时，企业出租自有闲置房屋，虽有获利，但因其不具备稳定性、职业性的特点，故不应列入工商登记范围。9、无照经营查处取缔办法第十四条规定的规模较大如何界定？答：无照经营查处取缔办法第十四条对于无照经营行为设置了三个档次的处罚规定，其中，对于“无照经营行为规模较大、社会危害严重的”，规定是并处2万元以上20万元以下的罚款；对于适用此种情形处罚在要求无照行为规模较大的同时，还要求社会危害严重，两个情节须同时符合，才能适用此种情形处罚。这里的“规模较大、社会危害严重”统一的认定标准尚未有司法解释和行政解释。 10、个体工商户经营烟、预包装食品，经营过程中又增加了打字、复印业务，但没有办理印刷业经营许可证，工商部门有没有权利处罚？答：属于擅自从事印刷活动的行为，依据印刷业管理条例第九条规定应当办理印刷业经营许可证，依据印刷业管理条例第三十四条规定处罚。11、新个体工商户条例未将营业执照有效限列为登记事项，而条例实施前核发的营业执照均登记了有效期限，在这些有效期限到期后如果当事人不换领新的营业执照还继续经营如何处理？答：按照国家工商总局工商个字2011202号文件关于启用新版有关问题的通知规定：“自2011年11月1日起，登记机关对办理开业登记、变更登记、换发补发营业执照等手续的个体工商户颁发新版。对2012年10月31日前已经登记注册的个体工商户，登记机关要根据个体工商户意愿，结合年度验照、变更登记等逐步换发新版个体工商户营业执照，对旧版营业执照有效期未满的不得强行换发。”我们认为有效期限到期的也应动员引导换发，不得强行换发。12、对个体无照经营的，无论从事什么行业，是否都可以依据无照经营查处取缔办法查处？答：否。根据无照经营查处取缔办法第十四条第二款规定，其他法律、法规有规定的，应当适用相关法律法规的规定，没有规定的，依据无照经营查处取缔办法。例如，无照从事网吧经营的，应当适用互联网上网服务营业场所管理条例处罚。13、有限责任公司的营业执照营业期限届满后未按规定重新办理登记手续的，是按照公司登记管理条例第九条、第二十六条、第七十三条的规定定性处罚，还是按照无照经营查处取缔办法第四条第一款第（四）项、第十四条的规定定性处罚？答：按照公司登记管理条例第九条、第二十六条、第七十三条的规定处理。14、有限公司在其住所以外，设立经营场所对外从事经营活动，如何定性处罚？答：对此类行为（包括以分公司名义和未以分公司名义对外从事经营活动）先依照行政处罚法的规定先行责令改正，逾期不改的，依照公司登记管理条例第80条定性处罚。15、学校、企业食堂承包、租赁给个人，既对内又对外经营，是否需要办理营业执照？答：以营利为目的对外开展持续性经营活动的，应当办理营业执照。16、个体工商户条例实施后，个体户异地经营是否合法？应如何处理？答：个体工商户条例规定个体工商户登记事项包括经营者姓名和住所、组成形式、经营范围、经营场所。个体工商户经营场所发生变化的，且在原登记机关管辖区域内的，应办理变更登记。新经营场所在原登记机关管辖区域之外的，应当按照“一废一立”原则办理，即注销原个体工商户登记，向新经营场所所在地登记机关重新申请个体工商户登记。按照个体工商户条例第二十二条及个体工商户登记管理办法第三十六条的规定：个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令改正，处1500元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。17、宾馆酒店超经营范围从事旅行社业务，按照旅行社条例给予10万元以上的处罚较重比较难执行，能否按无照经营查处取缔办法进行处罚？ 答：旅行社条例第四十六条对此行为有具体处罚规定，按照无照经营查处取缔办法第十四条第二款“对无照经营行为的处罚，法律、法规另有规定的，从其规定”的规定，应当按照旅行社条例处罚。18、危险化学品安全管理条例于2011年2月16日修订，2011年12月1日起施行，对未取得危险化学品经营许可证擅自从事危险化学品经营的，工商部门能否依据无照经营查处取缔办法按无照经营或者超范围经营定性？答：修订后的危险化学品安全管理条例第七十七条第二款规定：违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据此条规定，对未取得危险化学品经营许可证擅自从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门处罚。工商部门不能依据无照经营查处取缔办法按无照经营或者超范围经营定性处理。19、建设项目环境影响评价是否是办理有关营业执照的前置条件？答：按照有关法律法规规章规定，经营危险废物收集、医疗废物集中处置、经营以及使用可作为原料但必须限制进口的境外废物的生产企业、加工利用国家限制进口及可作为原料的废电器定点企业、废弃电器电子产品的处理、设置大中小型拆船厂等需环保前置审批、认定、环境影响评价，对一般建设项目，环境影响评价不是办理有关营业执照的前置条件。但是，目前有的地方政府规定，有的建设项目环境影响评价是办理营业执照的前置条件，虽然无法律法规依据，但工商部门还是必须执行。三、食品安全监管类1、食品添加剂超标，经检测为不合格食品，是适用产品质量法第49条，还是食品安全法第28条第一款第二项（以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品），或是食品安全法第28条第一款第十一项（其他不符合食品安全标准或者要求的食品）? 答：适用食品安全法第28条第一款第二项。2、对未经许可且无照从事食品生产、餐饮经营的，工商部门是否有权查处？答：无权查处。巡查中发现的，应当及时将情况书面抄送有关监管部门。3、超市放在货架上超过保质期的食品是按食品安全法第28条经营超过保质期食品查处还是按第40条经营者未及时清理变质或超过保质期的食品查处？哪个做更为妥当？答：对于存放在货架上的超过保质期食品，应按照食品安全法第28条查处，对于存放在仓库的超过保质期食品，建议按照食品安全法第40条和第87条规定，先责令改正。食品安全法要求食品经营者应当履行定期检查库存食品，及时清理变质或者超过保质期食品的义务，对违反上述规定的，规定了不同的定性和处罚条款。4、未索证索票经营食品，按食品安全法查处需要责令改正，如按特别规定可直接处罚？能否适用特别规定？答：应当适用食品安全法，不能再适用特别规定。不能在食品安全法和特别规定之间进行选择性适用，只能适用食品安全法。食品安全法属于法律，特别规定属于行政法规，应当优先适用上位法。5、依照流通环节食品安全监督管理办法第九条禁止食品经营者经营没有中文标签、中文说明书或中文标签、中文说明书不符合食品安全法第六十六条规定的进口的预包装食品；对因标签、标识或者说明书不符合食品安全标准而被停止经营的食品，在食品生产者采取补救措施且能保证食品安全的情况下可以继续销售；销售时应当向消费者明示生产者采取的补救措施。对于销售无中文标签、中文说明书预包装食品（进口食品）此种情况应该如何定性？答：依据食品安全法第八十六条进行定性处罚。6、宾馆销售饮料、方便面等食品是否需要领取食品流通许可证？答：如果是免费提供，不存在食品经营的行为，不需要取得食品流通的许可；如果存在销售行为，应当取得食品流通的许可。7、网上食品经营者是否需要办理食品流通许可？答：安徽省工商局关于进一步明确食品流通许可证发放对象的通知（工商食字2010157号）规定：鼓励网上食品经营者办理食品流通许可。目前对于网上食品经营者没有要求强制办理食品流通许可。8、食品安全法中货值金额如何计算？已售出和未售出的货物是按售价还是进价计算货值？答：食品安全法及配套的法规、规章没有规定货值金额如何计算。对于售出的食品按照实际销售价格计算，对于未售出的也按照实际售价计算。应参照产品质量法货值计算方式（按标价或实际售价计算，没有标价或实际售价的，按照同类商品市场价计算）。9、食品经法定检验机构检验“甜蜜素”“安塞蜜”超标，结论为不合格，工商部门能否按食品安全法第二十八条第（二）项定性，依据食品安全法第八十五条第（二）项规定处罚？答：建议由检验机构出具检验项目有关情况的结论，认定对于“甜蜜素”“安塞蜜”等超出标准，是否属于食品安全法第二十八条第（二）项中“其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量”的情形，作出说明。10、一食品经营户，同时经营超过保质期的食品和无标签的预包装食品，在监督检查中被查处。该案是作为一案，还是作为两案处理？ 答：如果该超过保质期的食品和无标签的预包装食品属于同一个食品，应借鉴刑法中的吸收原则，按照处罚较重的行为定性处罚。如果该超过保质期的食品和无标签的预包装食品不属于同一个食品，应按照规定分别予以处罚。11、经营者销售定量包装（预包装）的商品份量或重量不足，工商机关应如何定性处罚？答：按照欺诈消费者行为处罚办法第3条、第5条的规定和消费者权益保护法第50条规定进行处罚。国家对定型包装商品的数量或重量不足问题的临界标准值的规定是定量包装商品计量监督管理办法。如果有证据证明经营者的销售行为构成欺诈，消费者可以依照消费者权益保护法第49条规定，要求经营者增加赔偿，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款的一倍。12、在集贸市场发现销售注水牛肉的行为可否适用安徽省城乡集市贸易管理条例查处，在大型商场、超市发现的是否适用安徽省城乡集市贸易管理条例？答：都应当适用安徽省畜产品质量安全管理条例查处。13、大米常识判断应当是食用农产品，可超市里销售的预包装大米却标注有QS标志，真空包装的熟咸鸭蛋，外包装标注有QS标志等标签内容，如发现上述真空包装的熟咸鸭蛋标签标识含有虚假内容，是适用食品安全法进行处理，还是适用农产品质量安全法或产品质量法进行处罚？答：外包装标注有QS标志就应当视为预包装食品，标签标识含有虚假内容，应按照反不正当竞争法和广告法进行监管。 14、工商部门对米、面等食用农产品是否可以抽样检测，对流通环节的食用农产品是否有监管权？答：工商部门对米、面等食用农产品应按照农产品质量安全法进行监管。抽样检测是农业主管部门职责。15、销售的食品经检测为“不合格”，不符合保障人体健康的国家标准，且金额达5万元以上的案件是否移送公安机关？ 答：按照最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(一)中对违法销售食品应追诉案件规定的具体标准执行。16、个体户购进并销售一批大豆油，工商部门抽检结果显示该批次大豆油过氧化值超标。食品安全法第二十八条第（十一）项规定“禁止生产经营其他不符合食品安全标准或者要求的食品”，但并无对应罚则。流通环节食品安全监督管理办法第九条第（十三）项规定则有比照食品安全法内容的罚则。是按照产品质量法还是流通环节食品安全监督管理办法处罚？答：按照流通环节食品安全监督管理办法第五十三条规定处罚。17、对于销售生猪产品案件，能否适用食品安全法进行处罚，或适用生猪屠宰管理条例进行处罚？ 答：视具体违法行为而定。其中，食品安全法有具体规定的，执行食品安全法；食品安全法无具体规定，但生猪屠宰条例有具体规定的（如注水或注入其他物质），执行生猪屠宰管理条例。18、对无证、无照经营的餐饮企业移送至相关部门后，相关部门未采取措施，致使该餐饮企业无照经营情况长期存在，工商部门应采取哪些措施？ 答：省政府文件均已明确规定了部门职责，工商部门发现并进行情况移送后，应当将相关材料建档案保存，保留执法痕迹，避免执法风险。19、对于普通食品外包装上的声称具有特定“保健功能”以及“治疗作用”的申诉举报如何处理? 答：按照食品安全法的规定，普通食品、保健食品均不得涉及治疗功能；按照食品安全法实施条例的规定，由食品药品监管部门负责对声称具有特定保健功能的食品实行监管。20、对食品零售商不能提供食品检验报告或复印件是否可以依据503号令扣留、处罚（食品安全法只要求进货查验）。答：不可以21、违反食品安全法第28条第11项规定，食品安全法只有责令改正，能否直接依据流通环节食品安全监督管理办法直接处以罚款？答：按照流通环节食品安全监督管理办法第五十三条规定处罚。22、食品加工小作坊使用超过保质期的食品原料加工生产食品的行为，能否依据食品安全法第三十六条第一款定性为“使用不符合食品安全标准的原料”？答：按照政府职责分工，不属于工商部门监管职责，工商部门发现应进行移送，并应当将相关材料建档案保存，保留执法痕迹，避免执法风险。四、消费者权益保护（产品质量监管）类1、在流通领域商品质量监测过程中，对某超市销售的四个品牌的皮鞋进行抽检，经法定机构判定，四个品牌的皮鞋均不合格。此情形是分别立案，分别处罚，还是作为视为一个违法行为予以处罚？答：虽然当事人销售的四种品牌皮鞋都不合格，但是其违法行为的性质是相同的，应作为一个违法行为处罚。2、如果商品抽检不合格需要立案查处，抽检过程中的现场笔录、进货票据都是在立案之前（初检现场）取得的，这样的证据效力是否有瑕疵？答：只要立案前取得的证据符合法律、法规、规章及司法解释的要求，当然可以作为最终认定案件的依据。3、如何区分产品质量法第49条、第50条规定的产品质量案件？产品质量抽检案件能否全部以第50条定性处罚？答：产品质量法第四十九条、第五十条对应的条款分别是第十三条和第三十九条。虽然以上两个条款都是对经营者经营不合格产品违法行为的处罚罚则，但存在明显的不同。一是产品标准范围不同。第四十九条规定的不合格产品仅指“不符合保障人体健康、财产安全的国家标准、行业标准”；第五十条所指的不合格产品还包括产品标明采用的国家推荐性标准、企业标准、地方标准等，同时包含了“掺杂”、“掺假”和“故意”、“冒充”等成份。二是主观要件不同。第四十九条不要求具备主观要件；第五十条规定的“冒充”应当具备主观要件才能构成；三是行政处罚幅度不同。如果销售者所销售的产品进货渠道正常、产品合格证、其他标示齐全，以销售者的基本常识无法判明产品是否存在内在质量问题，销售者履行了产品质量法等法律法规规定的自律责任和义务，但经检测所销售的产品仍属于不合格产品。从某种意义上讲，这就是说销售者没有过错、过失的情形，如果仍然认定销售者是以不合格产品冒充合格产品，就缺少了销售者“冒充”这个主观要件，定性就不准确。 对在流通领域产品监测中不合格的产品，应当正确依据检测报告，判定不合格产品属于“不符合保障人体健康、财产安全的国家标准、行业标准” 还是“以不合格产品冒充合格产品”。对照检测报告判定的不合格项目，查找所判定依据中是否有适用保障人体健康、财产安全的国家强制标准，若有则属于不符合保障人体健康、财产安全的国家标准、行业标准产品，适用第四十九条处罚。如果检测报告的判定所检测的不合格项目不属于保障人体健康、财产安全的强制性标准的，应当适用第五十条处罚。4、在产品质量案件中，立案后，当事人不配合询问等调查取证，工商机关依据检验报告和现场检查笔录，按“零口供”作出行政处罚决定是否可行？答：询问笔录属于证据中的一种，并非法定必需的证据，如有充足的证据，形成合法、有效的证据链，能认定当事人违法，可按“零口供”作出行政处罚。5、 产品质量法第十七条中有严重质量问题的认定原则或标准是什么？答：国家质检总局关于实施中华人民共和国产品质量法若干问题的意见（国质检法201183号）规定：中华人民共和国产品质量法第十七条第二款规定“监督抽查的产品有严重质量问题的，依据本法第五章的有关规定处罚”，各级质量技术监督部门在实施产品质量监督检查后处理工作时，要正确把握一般质量问题和严重质量问题的界限。有严重质量问题是指：1. 产品质量不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的；2. 在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格产品冒充合格产品的；3. 属于国家明令淘汰产品的；4. 失效、变质的；5. 伪造产品产地的，伪造或者冒用他人厂名、厂址的，伪造或者冒用生产日期、安全使用期或者失效日期的，伪造或者冒用认证标志等质量标志的；6. 其它法律法规规定的属于严重质量问题的情形的。除上述问题之外的，属于一般质量问题。对有严重质量问题的，应当按照中华人民共和国产品质量法第四十九条至第五十三条的规定实施行政处罚。 工商部门可以参照上述规定认定是否存在严重质量问题。6、没有标注3C认证标志，该由质监部门监管还是工商部门监管？工商部门能不能直接依据产品质量法第四十九条或者第五十条进行处理？ 答：工商部门对销售应当取得3C认证而没有获得3C认证的产品无管辖权。对销售伪造、冒用3C标志产品的可依据产品质量法查处。7、对房地产开发商在开发商品房施工工程中购买不合格钢材、水泥并在工程中使用的，能否由工商部门处罚，依据何种法律法规处理？答：产品质量法第二条规定：“本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。建设工程不适用本法规定；但是，建设工程使用的建筑材料、建筑构配件和设备，属于前款规定的产品范围的，适用本法规定。 在建设工程中使用建材产品，一方面属于建设工程的生产（施工）环节，另一方面属于建材产品的流通环节。对于建设工程施工中使用不合格建材产品的违法行为，工商部门可以依法实施监管。对于施工企业购买并在建设工程施工中使用的建材产品，如果经过监督抽检，发现建材产品有严重质量问题，应依照产品质量法第62条有关规定进行查处。如果工程施工中使用的涉案建材产品属于内在质量确实存在问题的不合格产品，同时该建材产品已实际用于了工程施工，工商机关应将有关情况及时告知建设行政主管部门，由建设行政主管部门依据建筑法、建设工程质量管理条例予以处理，对已使用不合格钢材、水泥的建设工程及时组织论证处理。工商机关应注意保存移送和告知的有关证据，避免将来因涉案的不合格建材引起的建筑工程安全事故后带来的监管风险。8、工商机关如何处理经法定检测部门鉴定结论为“不合格”的产品？答：工商机关处理法定检测部门的鉴定结论为“不合格”的产品，要根据不合格的原因而定：如不合格的理由是产品的内在质量指标不符合规定，则适用产品质量法第四十九条至五十三条的规定处理。9、如何规范实施商品检验抽样？ 答：商品检验抽样又称取样，是根据技术标准或操作规程所规定的抽样方法和抽样工具，在整批商品中随机地抽取一小部分在质量特性上能代表整批商品的样品，通过对该样品的检验，据此对整批商品质量做出评定。在每一样品质量判定依据的国家标准、行业标准、企业标准及检验规则中都明确有样品的抽取方法，除特殊规定外，一般采用随机抽取的方式，且样品的份数、单位数量也不尽相同。随机性即从货批中抽出的用以评定整批商品的样品，应是不加以任何选择，按随机原则抽取的。在实践中，我们往往曲解“随机”之法，在抽样商品中随便提取送检所需的数量及相应的份数即告完成。其实，“随机”是有要求的，根据食品检验操作规范规定，食品随机采样一般应遵循以下方法：（1）采样时必须注意样品的生产日期、批号、代表性和均匀性，采样数量应能反映该食品的卫生质量和满足检验项目对试样量的要求。（2）液体、半流体食品如植物油、鲜乳、酒等，如用大桶、大罐盛装者应先行充分混匀后再采样，样品应分别盛放在两个干净容器中，盛放样品的容器及采样器具应不得含有检测物质的干扰物质。（3）粮食及固体食品应自每批食品的上、中、下三层中的不同部分样品混合后采取四分法对角取样，再进行几次混合，最后取代表性样品。（4）裸装食品采样后，如涉及到微生物检测，取样时工具及盛放样品的容器一定不能被污染。取样后立即密封，尽快送到检验机构。在实际工作中，将“随机抽样”变成“随意抽样”的违章操作事件时有发生，主要表现在：一是抽取的样品不具备同批次的商品质量属性；二是抽样时不注意生产日期和保质期（主要指食品），致使当事人提出复检时，食品已到期，无法复检；三是没有按照规定的方式方法取样，这个问题存在的最普遍，如大米、化肥、就用手捧儿捧，这都是不行的，发生行政诉讼可能败诉。 另外，抽样时要按要求填制抽样单，做好现场检查笔录，最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第63条规定：现场笔录的效力高于其他书证，可以直接作为证据。现场检查笔录要客观记载抽样过程，并复制与抽样商品相关的账簿，票据、宣传广告资料等信息，以备不合格商品后续处理之需。五、广告监督管理类1、在案件办理过程中，当事人并未收到广告费，是否应当没收广告费用？答：当事人没有收到广告费用，就不应当作出没收广告费用的处罚。应当依据国家局关于在查处广告违法案件中如何确认广告费金额的通知（工商广字1995第168号）第四条“对已经发布的违法广告，广告经营者、广告发布者尚未收到广告费的，按照发布广告的实际情况计算广告费，其标准以广告主与广告经营者、广告发布者签订的书面合同规定的标准确认 未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的，按广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认；未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。”之规定确认广告费用金额，以此金额为基数作出罚款。2、对电视台、广播广告的经营者、发布者的违法行为进行处罚时，违法所得如何计算？（国家工商总局的解释已经作废。）答：按照工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法的规定计算违法所得。按照提供服务所获得的全部收入扣除当事人直接用于经营活动的适当的合理支出计算违法所得。对当事人在被行政处罚前依据法律、法规和省级以上人民政府的规定已经支出的税费在认定违法所得时也应予以扣除。3、广告法和反不正当竞争法对于利用广告进行虚假宣传的行为在处罚方式和内容上都不相同，在执法中如何掌握？ 答：凡反不正当竞争法第九条所列内容的，适用反不正当竞争法认定处罚。其它反不正当竞争法第九条未列内容的，适用广告法认定处罚。4、实践中，当事人与广告发布者合谋，提供虚假的广告费用发票，是否可以按照媒体对外的市场刊例价，对广告费予以认定？广告经营者签订的一个发布广告合同中包括多项广告内容，在同一媒体的发布过程中只有部分广告违法，广告费用如何界定？答：一、对于当事人与广告发布者合谋，提供虚假的广告费用发票，可以视为“未签订书面合同的，或合同不能反映收费金额的”，在有证据可以证明当事人与广告发布者合谋提供虚假发票的情况下，可以按照广告经营者、广告发布者向广告监督管理机关备案、公布的广告收费标准确认；未向广告监督管理机关备案的，比照违法当事人同类广告的收费标准确认。二、对于广告经营者签订的一个发布广告合同中包括多项广告内容，在同一媒体的发布过程中只有部分广告违法，按照违法广告在广告项目中所占比例分割计算广告费用。5、条幅、布幔、墙体广告是否需要登记？ 答：条幅、布幔、墙体户外广告一般不需要登记，当其符合户外广告登记管理规定第五条第一款第二、三、四项时才需要登记。6、广告法规定：对负有责任的广告经营者、广告发布者没收广告费用，并处广告费用一倍以上五倍以下的罚款。如广告费用4-5万元，没收并罚款根本不能执行到位，是否可以没收但不罚款？答：广告法第三十七条规定的罚种从条文的表述来看，不属于可以选择适用的情形，应当没收并处罚款。但对于符合行政处罚法规定的减轻处罚情形的，可以减轻处罚，只没收广告费用，不再处以罚款。7、商场、超市在其合法经营场所控制地带发布单一商品户外广告的，如我县的华运超市在全部外楼面发布某品牌奶粉大型户外广告，是否应予登记的户外广告。答：商场、超市在其合法经营场所的法定控制地带发布商品户外广告的，需要明确发布广告的商品是否超出商场、超市的经营范围，未超出其经营范围的，属于自设性户外广告，不需要进行户外广告登记。8、一些商店门头店招由酒类经销商赞助设置，该种门头一部分是商店名称，一部分是品牌酒名称，是否需要登记？能否查处？答：对于此类型的商店门头店招，需要明确门头招上宣传的商品是否超出该商店的经营范围，未超出经营范围的，属于自设性户外广告，不需要登记。如该店招中含有违反广告法律法规的内容，可以查处。9、普通食品广告宣传治疗作用或保健功能如何适用法律？适用食品广告发布暂行规定处罚时，如何计算违法所得？答：1、广告法有规定的适用广告法，广告法没有规定的适用食品广告发布暂行规定2、对违反了食品广告发布暂行规定而在广告法中无具体处罚条款的行为，一般按照食品广告发布暂行规定第15条处罚。在处罚时，应根据工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法第4条、第9条计算广告主违法所得；根据工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法第6条、第9条计算广告经营者和广告发布者违法所得。六、市场监督管理类1、卫星电视广播地面接收设施管理规定（国务院令129号），已于2002年11月1日国务院关于取消第一批行政审批项目的决定废止了129号令中的“卫星电视广播地面接收设施定点销售审批”。因此，工商部门在对擅自销售卫星电视广播地面接收设施的监管中是否继续依据国务院129号令？ 答：卫星电视广播地面接收设施定点销售审批，虽在2002年被国务院关于取消第一批行政审批项目的决定取消，但是从2005年国家工商行政管理总局、国家广播电影电视总局、信息产业部关于加强对卫星电视广播地面接收设施销售和广告监督管理的通知 和关于进一步加强卫星电视广播地面接收设施管理的意见（广发外字2002254号）规定来看，卫星电视广播地面接收设施由有关指定生产企业实施销售专营（专卖），定向销售给经各省、自治区、直辖市广电主管部门批准的从事卫星电视广播地面接收设施安装业务的企业，该产品不进入社会市场流通领域。取消定点销售的审批的原因是这一产品已不会进入流通领域，而并非放开这一产品的销售。因此，对于擅自销售卫星地面接收设施的，工商行政管理部门仍应依照卫星电视广播地面接收设施管理规定查处。2、工商部门在“扫黄打非”工作中，原来的法律依据是投机倒把行政处罚暂行条例。请问现在对销售“非法出版物”行为能否进行查处？有没有法律依据？（同样的问题，包括对销售走私商品如何查处）答：国家工商行政管理总局公平交易局2008年4月17日关于【投机倒把行