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土地征收中农民权益保护法律问题研究日期：2007-03-02点击： 作者： 陈志,周官平来源：重庆工商大学学报(社会科学版) 2006年第1期 一、我国土地征收的法理学思考 土地征收是指国家为了社会公共利益的需要,按照法律规定的权限和程序批准,并给农民集体和农民个人补偿后,将农民集体所有土地转变为国家所有的行政行为。土地征收作为保证国家公共设施和公益事业建设所需土地的一项重要措施,无论是资本主义国家还是社会主义国家,都设置了此项法律制度。而我国的土地征收在制度安排上基于其涉及的主要当事人为农民和国家的特点而有别于其他国家,所以其必须体现维护公民的权益和限制国家的权力这一最基本的法理学理论。但问题的关键在于:这一制度究竟如何安排才科学合理,才能发挥其特有的功能,才能体现建设以人为本的和谐社会的理念。这也正是本文试图解答的问题。 1、农民与权利的自觉 有学者指出:主体的权利是约束与平衡权力的一种社会力量,在一定条件下还是决定力量,而若要实现权利制衡权力,就需要提高公民的权利意识释放权利的动能,以抗衡权力的势能。1可见,主体权利意识的强弱、成熟与否直接关系到权利与权力良性平衡结构的形成,而权利的自觉表现在以下几个方面:首先,权利和义务是一致的,义务并不是一种强迫、奴役,而是为保障他人权利、维护国家社会整体利益分配给社会成员的一种必要的负担或约束。因此,公民不仅是权利的积极主张与维护者,同时也必然是主动的、以理性精神进行自我约束的自律者。其次,主体成熟的权利意识体现在行动中就是将追求个人目标、实现自我发展的愿望与社会发展的总体目标相一致,把保持自己的独立性、自主性的权利要求与合作精神联系起来,以便使权利的实现不至于成为与社会生存条件相矛盾的因素。最后,成熟的主体权利意识还表现为权利主体对他人所持与己不同的政治信念、宗教信仰、价值观念和生活方式的承认、理解和尊重以及主权者的政府容忍社会成员对其政治实践的批评性意见,尊重个人权利和社会成员的个性发展。我国长期的专制制度使得即使在经济比较发达的城市,公民的权利意识尚不甚强,更遑论广大经济落后的农村,所以,激发出农民自觉的权利意识对我国的法治建设至关重要。当前农村,基层干部及司法人员法治观念淡薄、漠视农民的合法权益且以权压制农民、牟取私利等违法情形严重。究其根源,农民不懂法、不能运用法律来维护自己的权益是根本。绝大多数农民还在用村规、习惯、民俗来调整自己的行为,解决邻里纠纷。培养农民自觉的权利观念,就在于让农民认识到自身利益置于国家、集体利益的前提之下,既要利用法律来维护自己的合法权益,为了集体、国家的利益又能够牺牲自己的利益。这对于有效遏制农村普遍侵犯农民利益行为,净化农村的法治环境也大有裨益。体现在土地征用过程中,农民既要为了国家建设的需要退出被征用耕地的使用权,同时又有权利维护自身的利益,要求获得公平合理的补偿,使自己的合法权益得以实现。 2、国家权力的自省 自治作为一种法哲学理论,认为人的意志可以依其自身的法则创设自己的权利义务,当事人的意志不仅是权利义务的渊源,而且是其发生的根据。2自治的原生基础是人的“生而自由”的信念,它意味着两点:一是当事人不应当被他不曾同意接受的义务所约束;二是当事人必须被他愿意承担的义务所约束。法律关系的主体是法律关系的参加者,在法律关系中享有权利和承担义务的人。3现代社会的人们普遍达成一种共识,即国家机关与行政相对人之间的权利义务关系应当具有合理性,法本身就意味着平等、正义,行政一旦进入法的领域,就成为一种法治的行政、民主的行政,各方参与者都应得到平等的对待。行政相对人作为行政法律关系的参加者,在行政法律关系中享有权利和承担义务,以此推之,行政相对人当然在行政法律关系中居于主体地位,且行政相对人可以在与政府的行为互动中体现其自身的意志、利益与自由,行政主体的意志不再具有绝对的正统性,行政的目的也不再是强行推行等同于社会意志的行政主体单方意志。这就要求更多的采用协商、讨论、指导等行政手段,注重为相对方选择更为合意的机会,主动提供相对方无力知晓的信息、行动的条件,并指明大致的方向,同时允许相对方根据自己的实际情况,做出自己认为合意的选择,这就是尊重相对人自治的非凡意义。4这体现在土地征收过程中就要求政府充分考虑农民和农民集体的利益,尽量站在农民的立场上行政,特别在当前农村经济脆弱、农民权益被漠视而党和国家又将“三农”问题作为经济工作的重之中重的时候,更应该提倡行政时的权力反省,减少强制行政行为及其带来的严重后果。 3、土地征收的契约理念 苏力先生在从契约理论到社会契约理论一文中提出:“一般来说,契约是一种交换各方同时为获得更大利益而进行的基于平等地位的一种自由交易,各方并因此建立起一种权利、义务关系,这是一种非常世俗和常见的活动。”5契约最根本内容之一就是个人与政府的关系即两者权限的界定,“契约自由在那些企图尽量地缩小国家作用的人的信条中成了一项主要条款,在他们看来,政府唯一的合法职能是使由私人契约创设的义务得到强制履行。”6契约作为对权力的一种制衡,具有民主政治的功能,促进了民主政治的发展,是推动社会发展进步的工具,是文明之母,这正如美国最高法院在1787年所说的:“契约标志着社会在实现文明和繁荣等方面所获得的进展。”7土地征收中的契约理念就意味着将政府对农业的干预纳入到法治化的轨道。首先,要明确转变政府职能是政府干预农业的重要前提。在加入世贸组织的新形势下推进农村市场化建设,各级政府必须提高按照市场规律和国际通行规则办事的能力,严格依法办事,注意自身行为的边界,切实履行对农业发展的宏观调控和服务职能,按照加快农村市场化建设的要求,提高农业管理部门的服务效率和服务质量,引导和组织农民进入市场等。其次,政府干预农业,必须实现干预范围、干预限度、干预方式和干预程序的公开、公平和公正。这就要求有效发挥政府的组织协调、信息服务职能,充分实现政府干预农业的民主化和“透明化”。再次,加快农业法律体系的建立,为政府干预农业提供制度保障。尽快建立以农业法为基础和指导的,门类齐全、结构合理、层次分明、相互配套、协调一致、操作可行的农业法律法规体系,以切实保障农业的全面、协调和可持续发展发展。8这意味着在土地征收过程中,行政机关作为主导者,一方面,在法律的范围内合理有效的运用所赋予的权力;另一方面,行政机关又应该充分尊重农民及集体的意愿和利益,将农民及集体作为合同的相对方行使行政权力,在履行职责的同时又有效的避免权力的过度干预。 二、我国土地征收的现状 土地征收是发生在国家和农民集体之间的所有权转移,是国家为了社会公共利益的需要,按照法律规定的权限和程序批准,给农民集体和个人补偿后,将农民集体所有土地转变为国家所有的一种行政行为。具有下列特征:第一、土地征收具有公共目的性。一般而言,土地征收应该是为了公共利益和公用建设的需要而进行的。第二、土地征收具有强制性。土地征收是土地管理部门依据行政职权所作出的具有强制力的行政行为。对于征地命令,被征收的集体所有者只能在征地命令规定的期限内交出该土地,如果被征收者不服从,则国家可以采取相关的强制手段。第三、土地征收具有补偿性。土地征收是国家为了公共利益需要而合法取得集体所有的土地财产权,这种取得因公共利益的需要而具有合法性,是国家管理权对公民财产权的限制,但这种限制不能剥夺所有者的收益。在集体所有者交出土地之后,必须对其进行适当的补偿,使其经济收益权得到合理的实现。第四、土地征收具有民事协商性。征地行为以补偿为必要条件,只有在被征收方与建设用地方以民事协商的方式签订补偿协议,给予被征收方以适当补偿后才能实施征收。第五、土地征收的标的限于集体土地。我国现行征收制度存在以下缺陷: (1)“公共利益”的范围规定不够明确。我国只是原则性的规定了土地征收必须符合“公共利益”,但对“公共利益”却没有明确的规定,鉴于我国行政机关现有的工作水平和透明度不高,过于原则性的规定不利于约束行政机关严格依法实施土地征收。而且现行法律的规定与“公共利益”的目的存在矛盾,土地管理法第43条规定,“任何单位和个人进行建设,需要使用土地的,必须依法申请使用国有土地”,该条第2款同时规定“国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”按照该条规定,单位和个人进行建设可以申请使用原来属于国家所有的土地,也不排除申请使用国家征收的土地的可能,如果是这样,就严重违背了“公共利益”的目的,换句话说就是土地征收的合法性审查没有纳入征收的程序中。9这就使得我国的土地征收有为了公共利益和为了商业用地而征收之分,本文除作了特殊说明,一般是从商业用地征收行文。(2)土地征收的目的存在问题。从世界各国对土地征收权力的行使来看,大多是为了公共利益。而在我国,宪法明确规定为了公共利益的需要征收土地,但土地管理法则规定任何单位或个人使用土地,必须使用国有土地,即凡是不属于该集体经济组织的用地单位或个人需要使用土地,都必须请求政府动用征地权,从而满足其用地的需要。这就使得我国自实行土地有偿制度以来,各级地方政府或者为增加财政收入,或者出于对开发商利益的考虑,打着“公共利益需要”旗号,对征地权随意行使。政府这种低价获得土地所有权、高价出让土地使用权的行为,严重损害了农民的利益,也难以为农民所接受,这也是近年来我国大规模农民活动增多的原因之一。(3)土地征收的补偿规定不明确。土地征收是在政府强制取得集体土地所有权的同时又必须对被征收方作出补偿的一种行政方式,为了公共利益的需要,农民集体不得以任何理由阻碍政府,但是,这又是一种剥夺农民生存基础及收益权的行为,所以,必须对被剥夺者进行补偿。我国土地管理法中明确规定了土地征用的补偿标准,但这种补偿标准难以正确体现地块的级差地租及各地不同的经济发展水平等,进而难以维持农民现有的生活水平,导致农民对征地的不满。这也是我国土地征收制度存在的重要问题。(4)土地收益分配和管理也存在问题。土地征收过程中,土地收益为土地的所有权及使用权收益,因此这部分收益应该在失去土地所有权及使用权的产权主体之间进行分配,即在集体经济组织及农民个人之间进行合理的分配。然而在实际中,一些县、乡镇政府也参与补偿收益的分配,从而导致集体经济组织及农民个人获取的补偿收益减少。据有关部门统计数据表明,地方政府占了补偿收益的大部分,而农民作为集体土地的直接使用者和经营者,在补偿中往往处于劣势,掌握在集体经济组织手中的征地补偿费也往往被少数村干部所侵吞。我国土地管理法实施条例第二十六条规定,土地补偿费归农村集体经济组织所有,地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有,从而使农民的土地使用权成为虚设。加之我国社会保障体系很不健全,农民未被纳入社会保障之列,因此尽管在征地中对完全失去土地的农民进行了相应的安置,但这种安置方式是在计划经济的背景下产生的,随着我国从计划经济向市场经济转变并趋向成熟的过程中,企业地位及用工制度发生了巨大变化,竞争上岗,能者上,弱者下,农民即使通过安置获得一份非农职业,但受其自身素质的限制难以适应企业的需要,往往成为下岗的首选对象。农民集体土地转为建设用地的过程,应当是农民分享城市化和工业化成果的过程,应当有利于缩小城乡差距,但由于未获得应有的重视和保障,农民却成为了土地征收中的最大受害者。 三、完善我国土地征收制度的法律对策 1、明晰集体土地所有权的主体 从法律上把集体土地所有权主体明确界定为行政村和村民小组两极分享,规定耕地归村民小组所有,以村民小组为单位分配和发包;“五荒”地(荒地、荒山、荒滩、和尚未开发的草地、水面)归村民委员会所有,由行政村统一规划、计划开发、发包和管理。发生在70年代末80年代初的家庭承包经营是建国后土地制度的第三次变革,这一变革以土地所有权和经营权的分离为突破口,形成了土地集体所有、家庭承包经营、长期稳定承包权、鼓励合法流转为特征的新型土地制度。但相关法律对于国土资源的开发、利用、保护、管理等方面的权利义务配置,使得农村和农民处于明显的不利境地,其中最为典型的表现就是同为所有权的集体土地所有权难以对抗城镇国有土地所有权;在土地征收的实际操作中,严重存在着集体土地的权利人不能或不能充分享有议决权和依法处分权;普遍存在着假借政府之手将集体土地征为国有后而仍然用于非公共目的的开发行为,这实际上是对集体土地权益的一种剥夺。10目前,土地所有者权利分享已成为农村的一个突出问题:一方面,乡镇基层政权几乎无约束的土地用途管制权力对村民委员会及村民小组土地权利进行侵害;另一方面,农民日益扩大的土地使用权利越过法规界限侵害土地所有者的权利。11通过这样的法律安排可以使土地所有权的归属明晰,有利于土地的经营管理,不仅能够保证村民委员会及村民小组依据法律法规有效的屏蔽行政权力违法占用耕地和假借“公用目的”随意征收土地等侵权行为,改变农民土地使用权利不充分、不稳定、和不受约束的现象;而且也能够保证政府对土地用途的正常管制和有效的控制。通过此制度安排,在土地征收过程中能够使农民及农民集体在利益分配时有法律保障,使土地的使用权和所有权权能得以实现,对于有效遏制土地征收中的漠视农民权益、损害农民利益的违法行为及腐败现象也有重要意义。 2、将农民的土地使用权物权化 目前我国农村的土地承包经营权基本上还是债权性质,使得农民个人的权益还不太稳定,没法以独立权利主体的地位参与到土地征收中来,以其承包经营权对抗土地征收,从而保障其合法权益。12如果将农民的土地使用权,即农村的土地承包权物权化,则由于物权的特性,具有以下法律上的优势:第一,可以利用物权法定主义原则,确定农民在土地承包经营权中的权利和义务以及权利的取得或转让规则,减缩完全依靠当事人意思导致的随意性,特别是行政权力的过度延伸;第二,借助于物权地位,承包经营权不仅具有了对抗一般世人的效力,而且可以对抗发包人的权力以及所有不正当的干预;第三,由于物权本质上是一种具有对世性的排他支配权,物权的处分一般无须他人意思或行为介入,这样承包经营权人在承包期限内转让或进行其他处分时,也就有了较强的自主性。但在现在的土地承包经营权债权性质下,当国家进行土地征收时,亦即对农村集体土地的所有权和农民土地使用权进行剥夺时,农民及集体组织由于权能的受限,往往无法充分参与到征地的过程中去,对于征地的目的性、征地的范围、征收补偿安置和征收安置费用的使用、管理等方面没有充分发表意见的机会,也不能争取足够的措施来保障其合法权益,特别是农民个体,其丧失的是赖以生存的基础,所以更应通过法律来保障农民的权益。如前所述,如果农民的土地使用权物权化,农民个体在土地征收过程中将可以作为一个独立体参与到征地的全过程中,这就在很大程度上加大了保障农民个人的合法权益的力度,而且将农民土地使用权物权化也符合现代物权法以所有权为中心向以使用权为中心转移的趋势。 3、重构土地征收的程序 如前所述,土地征收一方面具有行政命令的性质,这是国家运用行政权行使的权力,是宪法所赋予的,被征收方必须服从;另一方面征收行为又具有民事协商性,土地是农民的生存基础,农民一旦丧失了土地,也就丧失了基本的生活权利,国家为了维护农民的基本生活不受影响,征地时必须以补偿为必要条件,只有在签订补偿协议,给予被征地方适当补偿后才能实施征收,而补偿方为建设用地方。但是我国现行法律对于土地征收程序的规定过于原则,缺乏可操作性,要完善土地征收程序,就要加强土地征收的透明度。现在的征地模式,一般由建设用地方提出用地申请,获得审批后,再由国家与农民和农民集体进行协商,确定地块、地价等问题,这就使得国家参与到土地征收的全过程中,而剥夺了农民和农民集体直接与建设用地方以市场的方式进行地价等协商讨论的机会,从而为国家剥夺农民和农民集体的土地收益,侵害后两者的利益提供了方便,这也是许多地方政府乐意进行土地征收的原因所在。但是这种计划经济时代的运作模式显然已经不适应现代市场经济的要求了,政府过多的渗入只会导致农民及农民集体权能的受限。重新构建土地征收的程序,政府就应该承认农民及农民集体的独立的市场主体地位,通过市场规则进行土地征收,使其合法的权益得到有效的保障,当然从保护有限的耕地及环境资源等公共利益出发,在征收的审理、批准及移民安置规划等方面仍需要政府的介入,但在其他方面应该留给农民及农村集体更多的行使自己权能的空间,让土地的所有者与使用者更多的参与到土地征收中来,以确保他们利益的有效实现和不被非法的侵害。具体而言,在征地方案经依法批准后,由市县人民政府在被征收土地所在乡村予以公告,而对于征地补偿、安置方案等应该充分尊重被征地的农村集体经济组织和农民的意见,由农村集体经济组织和农民与建设用地单位协商好后,报市县人民政府备案就行了。这样就从法律程序上确保了农村集体经济组织和农民在征地过程中的参与程度,既维护了农村集体经济组织和农民的权益,也从制度上防止了地方政府为了开发商的利益而压低征地补偿标准、对移民的安置不合理和补偿费用使用不公开的现象。对提高农民的法律意识、加强土地征收过程中的监督也有积极作用。 4、公平合理的进行土地征收补偿 为确保被征收者在因征收而受到权益侵害时可以获得补偿,法律必须规定补偿的范围、标准、种类等条款。为了更好的维护农民权益,首先,对于土地征收的补偿标准而言,应采公平补偿方式,由被征地方与用地方以平等主体的方式对土地价格、地上物价值、搬迁费用等进行一系列的要约与承诺来完成,这种方式也最能充分体现土地所有者及使用者的权能,也很好地维护了谈判双方的利益,而公平的标准即是所涉谈判对象以市场价格为基准,特别是土地价格还应包括级差地租形成的增加额。其次,法律应该明确土地征收补偿的范围,不仅包括土地的价格,而且青苗及附着物补偿费