（国际法学专业论文）双边投资协定中的保护伞条款研究.pdf

内容摘要 内容摘要 许多双边投资协定中都订入了保护伞条款 用以规定缔约一方应遵守其对缔 约另一方投资者所作的特定承诺 晚近在解决投资争端国际中心 简称i c s i d 中出现了一系列涉及保护伞条款适用的仲裁案件 但这些案件的仲裁庭在裁决中 对该条款所采用的解释方法以及最终得出的结论却各不相同 有些甚至完全相 左 这使得保护伞条款的适用问题难以确定 同时在学界也引起了相当的关注 我国与一些国家的双边投资协定中也包含有保护伞条款 那么在解决投资者 东道国的争议时就很有可能面临保护伞条款效力不明的风险 本文通过分析和比 较i c s i d 仲裁庭以及学界对保护伞条款适用的两种解释方法 对我国的双边投资 协定以及涉外投资争议解决实践提出了相应的建议 除引言和结语外 本文共分为三章 第一章概述和介绍了保护伞条款的起源和发展 并对保护伞条款的经典表述 和差异进行了分析 第二章主要论述了i c s i d 仲裁庭以及学界对保护伞条款适用的两种解释方法 扩大性解释和限制性解释 重点分析了两种解释方法的主张以及在仲裁实践 中的发展 第三章主要对上述两种解释方法进行了综合评析 提出了对保护伞条款更为 适当的解释方法 并从中得出对我国的双边投资协定实践的启示 关键词 保护伞条款 限制性解释 扩大性解释 a b s t r a c t u m b r e l l ac l a u s e w h i c hi sw i d d yc o n c l u d e di nm a n yb i t s i sa p p l i e dt op r 谢b e t h a te a c hc o n t r a c t i n gp a r t ys h a l lo b s e r v ec e r t a i nc o m m i t m e n t si th a sm a d et oi n v e s t o r s o ft h eo t h e rc o n t r a c t i n gp a r t y l a t e l y t h e r ea r cas e r i e so fa r b i t r a lc a s e sr e g a r d i n gt h e a p p l i c a t i o no fu m b r e l l ac l a u s ei ni c s i d h o w e v e r t r i b u n a l so ft h e s ec a s e sa d o p t e d d r a m a t i c a l l yd i f f e r e n ta p p r o a c h e si nt h e n t c t p r e t a t i o no fu m b r e l l ac l a u s ea n dc a m e i n t oa d w r s ec o n c l u s i o n s t h e r ea r em o r ea n dm o r eu n c c a a i n t i e sa b o u tt h ea p p l i c a t i o n o fu m b r e l l ac l a u s e w h i c ha l s oi n v o k e dc l o s e ra t t e n t i o no ft h ea c a d e m i cc o m m u n i t y s o m eb i t sw h i c hc h i n ah a sc o n c l u d e dw i 也o t h e rf o r e i g nc o u n t r i e sa l s oi n c l u d e d u m b r e l l ac l a u s e w h i c hm e a 璐t h a tt h e r ei sag o o dc h a n c 冶f o rc h i n at ob ec o n f r o n t e d 丽mt h er i s k so ft h ev a g u ee f f e c to fu m b r e l l ac l a u s ei nt h es e t t l e m e n to ft h e i n v e s t o r s t a t ec o n f l i c t s t h i st h e s i sa n a l y s e sa n dc o m p a r e st h et w oi n t e r p r e t a t i v e a p p r o a c h e sf o rt h ea p p l i c a t i o no fu m b r e l l ac l a u s ep r o v i d e db yi c s i dt r i b u n a l sa n dt h e a c a d e m i cc o m m u n i t y i nt h ee n dg i v e ss o m es u g g e s t i o n st ot h ep r a c t i c eo fc h i n a s b i t sa n ds e t t l e m e n tf o rf o r e i g n r e l a t e di n v e s t m e n tc o n f l i c t s t h et h e s i sc o n s i s t so f t h ei n t r o d u c t i o n t h r e ec h a p t e r s a n dt h ee p i l o g u e c h a p t e rli sa b o u tt h eo d 百璐a n dt h eh i s t o r i c a ld e v e l o p m e n to f u m b r e l l ac l a u s e 鹊 w e l la st h ea n a l y s i so f t h el a n g u a g ea n dd i f f e r e n c e so f u m b r e l l ac l a u s e c h a p t e r2i sa b o u tt h et w oi n t e r p r e t a t i v ea p p r o a c h e si nt h ea p p l i c a t i o no fu m b r e l l a c l a u s ep u tf o r w a r db yi c s i dt r i b u n a l sa n dt h ea c a d e m i cc o m m u n i t y r e s t r i c t i v e a p p r o a c ha n dw i d ea p p r o a c h a n dt h ea l l e g a t i o n sa n dd e v e l o p m e n to ft h e s et w o i n t e r p r e t a t i v ea p p r o a c h e s i na r b i t r a t i o np r a c t i c e c h a p t e r3i sm a i n l ya b o u tt h ec o m p a r i s o na n dc o m m e n t so nt h ea b o v et w o i n t e r p r e t a t i v ea p p r o a c h e s ia l s op u tf o r w a r dam o r ea p p r o p r i a t ea p p r o a c hi nt h e i n t e r p r e t a t i o no fu m b r e l l ac l a u s e w h i c hl e a dt os o m ea p o c a l y p s e sf o rc h i n a sp r a c t i c e o fb i t sa n du m b r e l l ac l a u s e k e yw o r d s u m b r e l l ac l a u s e r e s t r i c t i v ea p p r o a c h w i d ea p p r o a c h 缩略语表 缩略语表 a b b r e v i a t i o n s 英文简称英文全称及中文含义 b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t y t r e a t i e s b i t s 双边投资协定 o r g a n i z a t i o nf o re c o n o m i cc o o p e r a t i o na n dd e v e l o p m e n t o e c d 经济合作与发展组织 i n t e r n a t i o n a lc e n t r ef o rs e t t l e m e n to fi n v e s t m e n td i s p u t e s i c s i d 解决投资争端国际中心 m u l t i l a t e w a la g r e e m e n to ni n v e s u n e n t 心 多边投资协定 e n o r g yc h a r t e rt r e a t y e c t 能源宪章条约 t h e a g r e e m e n tf o rp r e s h i p m e n ti n s p e 甜o l l s p s i 装船前检验协议 t h e a g r e e m e n to i lc o m p r e h e n s i v ei m p o r ts u p e r v i s i o ns e r v i c e s c i s s 进口综合监管服务协议 案例表 案例表 t a b l eo fc a s e 案例简称案例全称案号 f e d a x i c s i dc a s e f e d a xn v 彰t h er e p u b l i co f v e n e z u e l a v v e n e z u e l a 案 n o a r b 挎6 1 3 v i v e n d i 驴 c o m p a f i i ad oa g u a sd o la c o n q u i j a s a i c s i dc a s en o c o m p a g n i eg 拍r a l e d e se a u x 圮t h e a r g e n t i n a 案 眦 马1 3 a r g e n t i n ar e p u b l i cr e p u b l i c c m sv c m sg a st r a n s m i s s i o nc o m p a n yv t h e i c s i dc a s en 0 a r g e n t i n a 案a r g e n t i n ar e p u b l i c 潞 0 1 8 n o b l ev e n t u r e s i c s i dc a s en o n o b l ev e n t u r e s i n c 彰r o m a n i a v r o m a n i a 案a r b 0 1 11 s g ss o c i 6 t dg d n d r a l ed es u r v e i l l a n c es a v i c s dc a s en o 巴基斯坦案 i s l a m i cr e p u b l i co fp a k i s t a n入r b l q l 1 3 l g ev l g ee n e r g yc o r p l g ec a p i t a lc o r p i c s dc a s en o a n dl g ei n t e r n a t i o n a l i n c v t h ea r g e n t i n a a r g e n t i n a 案 必 娩 r e p u b l i c s g ss o c i d t dg d n d r a l ed os u r v e i l l a n c es a v i c s dc a s en o 菲律宾案 r e p u b l i co ft h ep h i l i p p i n e s m l 娩 6 j o ym i n i n gv j o ym i n i n gm a c h i n e r yl i m i t e dv t h ea r a b i c s i dc a s en o e g 一杀 r e p u b l i co fe g y p t a r b 0 3 1l e l p a s ov e lp a s oe n e r g yi n t e r n a t i o n a lc o m p a n yv t h ei c s mc a s en o a r g e n t i n a 案a r g e n t i n a k 瞪 q 3 15 p a na m e r i c a ne n e r g yl l c a n db p a r g e n t i n a e x p l o r a t i o nc o m p a n yv t h ea r g e n t i n a i c s i dc a s en o b p p a n r e p u b l i c 妣 q 3 1 3 a m e r i c a n 彰 b pa m e r i c ap r o d u c t i o nc o m p a n y p a n i c s i dc a s en o a r g e n t i n a 案 a m e r i c a ns u rs r l p a na m e r i c a nf u e g u i n a a r b o 酗8 s l 也a n dp a na m e r i c a nc o n t i n e n t a ls r lv t h ea r g e n t i n ar e p u b l i c 厦门大学学位论文原创性声明 兹呈交的学位论文 是本人在导师指导下独立完成的研究成果 本人在论文写作中参考的其他个人或集体的研究成果 均在文中以明 确方式标明 本人依法享有和承担由此论文产生的权利和责任 声明人 签名 主0 赫 沙7 年牛月冲日 厦门大学学位论文著作权使用声明 本人完全了解厦门大学有关保留 使用学位论文的规定 厦门大 学有权保留并向国家主管部门或其他指定机构送交论文的纸质版和 电子版 有权将学位论文用于非营利目的的少量复制并允许论文进入 学校图书馆被查阅 有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检 索 有权将学位论文的标题和摘要汇编出版 保密的学位论文在解密 后适用本规定 本学位论文属于 i 保密 在年解密后适用本授权书 2 不保密 作者签名 导师签名 旅 在墨 日期 砌7 年 日期 d 夕年 矸月冲日 卢月夕厂日 引言 引言 现代意义上的双边投资协定 b i l a t e r a li n v e s t m e n tt r e a t y t r e a t i e s 以下简称 b i t b i t s 的历史并不久远 但从1 9 5 9 年世界上达成第一个双边投资协定到上世 纪9 0 年代初 其数量一直在稳定增长 到9 0 年代后期几乎达到双倍增长 截至 2 0 0 5 年底 双边投资协定的数量达到了2 4 5 9 份 回与此同时 国际投资法律的多 边谈判议程却一再受阻 从早期的哈瓦那宪章到经合组织的 多边投资协议 m u l t i l a t e r a la g r e e m e n to ni n v e s t m e n t 以下简称m a d 再到现今的新加坡议题 其进程的艰辛和最终流产的结果 都使得国际投资法律的多边发展进程更加缓 慢 双边投资协定因此得以成为在保护和影响外国投资方面利用得最为广泛的国 际法形式之一 而在这种广泛的利用过程中 涉及双边投资协定的仲裁案件同时 也在大幅增长 这些仲裁案件当中产生了许多争议 其中富有代表性的就是对所 谓 保护伞条款一的解释问题 在双边投资协定中 所谓的保护伞条款用以规定缔约一方应遵守其对缔约另 一方投资者所作的特定承诺 自该条款出现以来 其效力就一直是学者们讨论的 热点问题 晚近解决投资争端国际中心 i n t e r n a t i o n a lc e n t r ef o rs e t t l e m e n to f i n v e s t m e n td i s p u t e s 以下简称i c s i d 仲裁庭所裁决的两个案例中 也提出了保护 伞条款能否适用于外国投资者和东道国所订立的投资合同义务 能否将违反合同 上升到违反条约这一问题 而且还作出了两个相互矛盾的裁决 这引起了广泛的 关注 之后 i c s i d 又受理了一些其他涉及保护伞条款效力的仲裁案件 这些仲 裁庭的解释仍然各不相同 从而使得这一问题更加扑朔迷离 关于保护伞条款的 效力至今也没有确切的定论 我国与一些国家缔结的双边投资协定中也包含有保 护伞条款 那么在解决投资者 国家的争议时也很有可能面临到保护伞条款效 力不明的风险 本文介绍了保护伞条款在仲裁实践和学界中的解释 希望通过对两种解释方 法的分析和比较 提出对保护伞条款更为适当的解释 以及我国应对这种解释分 歧所应采取的措施和立场 双边投资协定中的保护伞条款研究 第一章保护伞条款概述 保护伞条款既存在于双边投资协定中 也存在于多边投资公约中 本文所研 究的重点是双边投资协定中的保护伞条款 本章将主要从保护伞条款的起源 历 史发展以及语言表述等方面进行论述 第一节保护伞条款的起源 类似保护伞条款的内容最早可以追溯到劳特派特 l a u t e r p a c h t 在英伊石油公 司案中对解决伊朗石油国有化争议所提出的意见 1 9 3 3 年 伊朗政府 当时称波 斯 与英国公司 英伊石油公司签订了一项协定 授予后者在伊朗境内开采石 油的特许权 1 9 5 1 年3 月至5 月间 伊朗议会颁布了若干法律 宣布对其境内的 石油工业实行国有化 并规定了有关程序 这引起了伊朗政府与英伊石油公司之 间的争端 英伊石油公司采取了一系列的救济手段 包括游说其母国英国政府将 该案诉至国际法院 1 9 5 3 年1 2 月 劳特派特对英伊石油公司提出建议 认为应 考虑订入可以适用国际法的准据法条款来维护争端解决协议 类似于在1 9 3 3 年 特许权协议或者在投资条约中包含能自动受国际法管辖的争议解决方法 这一建 议在他1 9 5 4 年1 月提出的通过 保护伞条约概念一来平行维护争端解决协议的 意见中得到了进一步明确 他提出的这一概念是指 一方为英伊石油公司和其他 在争端解决协议中涉及的此类石油公司 另一方为伊朗国家石油公司和 或伊朗 政府 这两者之间的任何合同 都必须在伊朗和英国的条约中以违反该合同或争 端解决协议本身将会被认为是违反条约的方式包括或提及 因此 劳特派特提议 的解决协议由以下两个方面组成 1 伊朗与包括英伊石油公司在内的石油公司 财团订立的连续经营某些伊朗石油设备的 联营协议 2 伊朗与英国的包括 该 联营协议一并且伊朗保证履行该协议条款的 保护伞条约一 回但是在该案 中 劳特派特所希望的 保护伞条约一并没有得到实现 几年之后 在1 9 5 6 1 9 5 7 年劳特派特对计划从波斯湾的伊拉克经过叙利亚 和土耳其到达地中海东岸修建输油管道的石油公司集团提出了以下建议 首先是 s i n c l a i r a n t h o n yc t h eo r i g i n so ft h eu m b r e l l ac l a u s ei nt h ei n t e r n a t i o n a ll a wo fi n v e s t m e n tp f i 嘶蛹o t e b o l h t t p w w w a c c e 鹤m y l i b r a r y c o m c o m s 2 s u n m u a y 0 2 8 6 1 8 3 9 6 3 9 6 i t m 2 0 0 7 2 1 0 2 第一章保护伞条款概述 与途经国家签订管道合同 允许集团各成员公司在特定时间内建设 维护和运营这 些管道 除了这些包含在合同中的条款之外 还考虑到了另外一个选择 就是在集 团所有石油公司的母国和所涉及的中东国家 东道国 之间缔结保护伞条约 这些 条约为保证履行合同提供了 平行保护一 从而使得违反管道合同也将构成违反条约 虽然这项管道工程最终并未实施 劳特派特所提出的这些利用保护伞条约机制的 建议也未能付诸实践 但这对于外国投资的国际保护来讲无疑是进一步的发展 第二节保护伞条款的发展 一 阿部斯 肖克罗斯 a b s s h a w c r o s s 随着国际投资实体法的发展 在2 0 世纪5 0 年代 一些投资保护法典的草案 中出现了 保护伞条款 的雏形 1 9 5 9 年 为了促进对外国投资的保护 德国银 行主席赫尔曼 阿部斯 h e r m a n na b s 博士主持召集了一批法学家 银行家和 经济学家起草并出版了 相互保护外国私人财产权利的国际公约草案 d r a r i n t e r n a t i o n a lc o n v e n t i o nf o rt h em u t u a lp r o t e c t i o no fp r i v a t ep r o p e r t yr i g h t si n f o r e i g nc o u n t r i e s 即阿部斯草案 t h ea b sd r a f t 其中的第5 条第4 款包含了 现代保护伞条款的一些要素 该款规定 通过政府间协定 其他协议或者缔约 一方的行政法令 给予非国民的比国民更优惠的待遇 包括最惠国条款等这些承 诺应当优先 一 而在1 9 5 8 年 英国前检察总长并在当时任壳牌石油公司的董事哈 特利 肖克罗斯 h a r t l c ys h a w c r o s s 勋爵 率领一批英美和大陆法学家制定了 外国投资公约草案 d r a f tc o n v e n t i o no nf o r e i g ni n v e s t m e n t s 即 肖克罗斯 草案一 t h es h a w c r o s sd r a r 该草案公开承认是为了挽回在英伊石油公司案等 案例中的失败所做的努力 之后 阿部斯和肖克罗斯经过数月的合作 将各自的草案文本结合并加以修 改 于1 9 5 9 年4 月共同出版了 境外投资公约草案 d r a rc o n v e n t i o no n i n v e s t m e n t s a b r o a d 即阿部斯 肖克罗斯草案 该公约草案第2 条具备了 保 s i n c l a i r a n t h o n yc t h eo r i g i n so f t h eu m b r e l l ac h m s ci nt h ei n t e m a t i o t i i il 删o f i n w 曲玳瞰p f 酏妇 e b o l h t t p w w w a c c e u m y l i b r a r y c o m c o m s 2 s u m m a r y 0 2 8 6 1 8 3 9 6 3 9 6 i t m 2 0 0 7 2 1 0 英文原文为 i ns of a r 鹤b e t t e r 钒劬f i 龇i sp r o m i s e dt on o n a m f i o m l l lt h a nt on a t i o n a l se i t h e ru n d e r i n t 呶o v m u n c n t a lo l o t h e ra g r e e m e n t s b ya d m i n i s t r a t i v ed e c r e 酋o fa 碡o ft h eh i g hc 们咖p a r t i e s i n c l u d i n gm e e t f a v o u r e d n a t i o nd 叫瞩 s u c hp g o m i g 葛s h a l lp 期 i l 双边投资协定中的保护伞条款研究 护伞条款 的基本语言要素 一方应在任何时候都保证遵守其对任何其他一方 国民所作的有关投资的所有承诺一 与劳特派特一样 肖克罗斯在草案中所设想 的保护伞条约的条款部分也是出于对英伊石油公司国有化的回应 但与劳特派特 所提出的保护伞条约建议不同的是 草案中的保护伞条款不仅适用于某一特定的 投资协议 而且适用于一当事国对任何其他当事国的投资者所承担的所有投资承 诺 同时在要求 遵守所有承诺 上 草案明确地将所有的合同投资义务都纳入 到该范围 其中也包括那些国家和外国私人投资者之间的合同义务 因为 承诺一 一般可以理解为比合同更广泛 这无疑就反映了起草者意图对国家和外国私人投 资者所签订合同承诺的保护 当时的一些法学家也得出了相同的结论 如施瓦曾 伯格 s c h w a r z e n b e r g e r 分析道 该第2 条 涵盖了缔约各方对国际法主体 即 国家 和客体 应指个人即投资者 所作的承诺 一圆法托罗斯 f a t o u r o s 也指 出 这就意味着该第2 条包括了国家对外国人就合同承诺的情况 至此 保 护伞条款的演变已经更接近于现代双边投资协定中的保护伞条款了 多边层面上的保护伞条款 值得注意的是 在此之后 阿部斯 肖克罗斯公约草案对经济合作与发展 组织 o r g a n i z a t i o n f o re c o n o m i cc oo p e r a t i o na n dd e v e l o p m e n t 以下简称o e c d 的一些公约草案也产生了重大的影响 例如 1 9 6 7 年o e c d 经过修订并重新公 布的 保护外国人财产公约草案 o e c dd r a f tc o n v e n t i o no nt h ep r o t e c t i o no f f o r e i g np r o p e r t y 以下简称o e c d 公约草案 该草案的核心实体条款之一就是 被称为 信守承诺 o b s e r v a n c eo f u n d e r t a k i n g s 的第2 条 其规定如下 搿一方 应在任何时候都保证遵守其作出的与任何其他一方外国国民财产有关的承诺 一回 在这一草案附随的官方注释中 该条被解释为 条约必须遵守的一般原则适用于 西英文原文为 e a c hp a r t ys h a l la ta l lt i m e s 锄s i 聪t h eo b 铂肿i 髓o fa n yu n d e r t a k i n g sw h i c hi tm a yh a v eg v i a r e l a t i o nt oi n v e s t m e n t sm a d eb yn a t i o n a l so f a n yo t h e rp a r t y s c h w r a i t z e n b e r g e r gt h ea b s s h a w g t 0 8 sd r a rc o n v e n t i o no i i n v e s t m e n t sa b r o a l ac r i t i c a l c o m m e n t a r y 9j p u b l1 4 7 1 5 4 1 9 6 0 转引自w o n g j a r r o d u m b r e l l ac l a u s e si nb i l a t e r a li n v e s l m e n t t r e a t i e s o f b r e a c h e so f c o n t r a c t t r e a t yv i o l a t i o n s a n dt h ed i v i d eb e t w e e nd e v e l o p i n ga n dd e v e l o p e dc o u n t r i e s i nf o r e i g ni n v e s t m e n td i s p u t e s 川 g e o r g em a s o nl a wr e v i e w 2 0 0 6 f a l l 1 4 母f a t o u r o s a r g h y r j o s 八a ni n t e r n a t i o n a lc o d et op r o t e c tp d v a t ei n v e s t m e n t p r o p o s a l sa n d p e r s p e c t i v e s l 4u t o r o n t ol j 7 7 8 8 1 9 6 1 转引自w o n g lj a r r o d u m b r e l l ac l a u s e si nb i l a t e r a l i n v e s t m e n tt r e a t i e s o fb r e a c h e so f c o n t n m t t r e a t yv i o l a t i o n s 柚dt h ed i v i d eb e t w 嘲d e v e l o p i n ga n d d e v e l o p e d c o u n u i e si nf o r e i g ni i l w 鼬m 舶td i s p u t e s 叨 g 嚷em 姗l a w r e n e w 2 0 0 6 f a l l 1 4 o 英文原文为 e a c hp a r t ys h a l la t a l lt i m m s u t h eo b s 苜v 锄 o fu n d e r t a k i n g sg i v mb yi ti nr e l a t i o nt o p r o p m yo f n a t i o n a ho f a n yo t h e rp m y 4 第一章保护伞条款概述 对缔约另一方国民及其合法继承者的财产的保护 一 与阿部斯一肖克罗斯草案 不同 虽然该条并没有直接提到 投资一 合同钟等字眼 但对于所谓 财产一 的范围 却采取了最广义的解释 认为这一 财产一不仅限于外国国民的财产利 益 还包括与财产有关的权利 通说也认为这种 财产一不仅包括直接与财产有 关的承诺 而且还包含了来自东道国和外国国民的特许协议等合同中的承诺 其 目的在于 允许投资者与国家合同下的义务 即合同义务 具有条约义务的特征 从而为投资者提供国际法下的保护和救济 而且 与公约草案中的争议解决条款 一起 该第2 条允许将违反投资者和东道国之间合同的行为作为国际法问题在国 际法庭中加以解决 但是 由于这一公约草案中的某些条款包括第2 条的 信守 承诺 对资本输出国利益的过度保护而最终未能通过 于是o e c d 理事会在1 9 6 7 年1 2 月的第1 5 0 次会议中将该公约草案推荐给各会员国作为b i t 的范本 并对 适用于外国投资的这一国际法律规则在总体上给予了肯定 o e c d 在m a i 草案文本的附件中也列出了作为谈判建议的两条 遵守条款一 r e s p e c tc l a u s e 范本 一是遵守条款 缔约一方应遵守其所承担的与缔约另一 方投资者的特定投资有关的任何义务一回 二是实质相似的遵守条款 缔约一方 应遵守其所承担的与缔约另一方投资者在其境内投资有关的任何其他书面义务 产生于这种义务的争议应仅仅在强调该义务的合同条款下解决 一固 另外 能源宪章条约 e n e r g yc h a r t e rt r e a t y 以下简称e c t 在第1 0 条第1 款中规定 缔约一方应遵守其对缔约另一方投资者或投资所缔结的任何 义务 但对于该条款的适用 条约在附件中规定了减损条款 该减损条款允 许缔约方选择不参加该条款 不允许投资者将与该条款有关的争议提交国际仲 裁 e c t 中有四个成员 澳大利亚 加拿大 匈牙利和挪威都选择适用了该减 损条款 毋英文原文为 np f o p 酿韩r i g h t sa n di n t e r e s t s w h e t h e rh e l dd i r e a l yo fi i l l l 湘c t l y i n c l u d i n gt h ei n l 锄随w h i c h m e m b e ro f ac o m p a n yi sd e e m e dt oh a v ei nt h ep r o p e r t yo f t h ec o m p a n y 英文原文为 e a c hc o n t r a c t i n gp a r t ys h a l lo b s e r v ea n yo b l i g a t i o ni th a sa l t c 托di n t ow i t hr e g a r dt o 曩即 i i n v e s t m e n to f a ni n v e s t o ro f a n o t h e rc o n t r a c t i n gp a r t y 英文原文为 e a c hc o n t r a c t i n gp a r t ys h a l lo b s e r v ea n yo b l i g a t i o nhw r i t i n g i th ma m a m e dw i t hr e g a r d 协 i n v e s t m e n ti ni t s 心r i t o t yb yi n v e s t o r so f a n o t h e rc o n t r a c t i n gp a r t y d i 印懒a r i s i n gf r o m 岫o b l i g a t i o ns h a l lo d y b es e t t l e du n d e rt h et e r m so f t h ec o n t r a c t su n d e r l y i n gt h eo b l i g a t i o n s 英文原文为 e a c hc o n t r a c t i n gp a r t ys h a l lo b s a v cu yo b l i g a t i o n si th a sc m e r e di n t ow i t ha ni n v e s t o r0 1 a n i n v e s t m e n to f a ai n v e s t o ro f a n yo t h e rc o a t r a c t i n gp m y 双边投资协定中的保护伞条款研究 三 双边投资协定中的保护伞条款 从1 8 世纪末期的友好通商航海条约 到美国式的 投资保证协定刀 联邦德 国式的 促进与保护投资协定一 再到最新发展的 双边投资自由化 促进和保 护协定一 双边投资协定经历了相对漫长而丰富的发展历程 协定中的内容和功 能取向也是随着全球经济和国际投资的发展形势在不断地发生变化 保护伞条款 即是其中之一 它出现在双边投资协定主要强调对投资进行保护的发展阶段 保护伞条款最早出现于双边投资协定的是1 9 5 9 年1 1 月前联邦德国与巴基斯 坦签订的促进与保护投资条约 其第7 条规定如下 任何一方应遵守其所缔结 的与另一方国民或公司投资有关的任何其他义务 一回一位德国法学家在其对德国 双边投资协定的研究中指出 这种保护伞条款 是特别与投资者和东道国之间的 投资合同联系在一起的 是将合同项下对私人投资者的责任转化为国际责任 嚣 这一早期的双边投资协定为1 9 9 1 年德国的双边投资协定范本奠定了基础 该范 本第8 条第2 款就是一项与1 9 5 9 年条约第7 条表述十分相似的保护伞条款 一 方应遵守其所承担的对缔约另一方国民或公司在其领域内与投资有关的任何其 他义务 一 依据o e c d 公约草案的精神 美国设计的双边投资协定1 9 8 3 年范本 中 也包含有保护伞条款 其具体规定为 一方应遵守其所缔结的与另一方投 资者 国民或公司有关的任何义务 一固之后美国公布的1 9 8 4 年和1 9 8 7 年双边投 资协定范本中亦包含有类似表述的保护伞条款 此外 英国和法国等其他主要发 达国家签订的双边投资协定同样也受到了o e c d 公约草案的影响 如在英国与埃 及1 9 7 5 年6 月签订的促进与保护投资条约中 第2 条第2 款的最后一句提到 缔 约一方应遵守其所缔结的与缔约另一方国民和公司的投资有关的任何义务 一田 英文原文为 e i t h e rp a r t ys h a l lo b s c n 吧a n yo t h e ro b l i g a t i o ni tm a yh a v ee n t e r e di n t ow i t hr e g a r dt oi n v e s u n e n w b yn a t i o n a l s 讲c o m p a n i e so f t h eo t h e rp a r t y ok a r i j o a c h i m t h e p r o m o t i o na n d p r o t e c t i o n o f g e r m a n f o r e i g n i n v e s t m e n t a b r o a d 1 li c s i d r e v f o r e i g ni n v e s t m e n tl j 1 2 3 1 9 9 6 转引自w o n gj a 黜的d u m b r e l l ac l a u s e si nb i l a t e r a l i n v e s t m e n tt r e a t i e s o f b r e a c h e so f c o n t r a c t t r e a t yv i o l a t i o n s a n dt h ed i v i d eb e t w e e nd e v e l o p i n ga n d d e v e l o p e dc o u n t r i e si nf o r e i g ni n v e s t m e n td i s p u t e s 叨 g e o r g em a s o nl a wr e v i e w 2 0 0 6 1 a l l 1 4 o1 9 9 l g e r m a nm o d e lt r e a t yo nt h ee n c o u r a g e m e n ta n dr e c i p r o c a lp r o t e c t i o no fi n v e s t m e n t s 其英文原文 为 e a c hc o n t r a c t i n gp a r t ys h a l lo b s e r v ea n yo t h e ro b l i g a t i o ni th a sa s s u m e dw i t hr e g a r dt oi n v e s t m e n t si ni t s t e r r i t o r yb yn a t i o n a l s 钟c o n q m n i e ao f t h eo t h e rc o n t r a c t i n gp a r t y o 英文原文为 e a c hp a r t ys h a l lo b n 懵a n yo b l i g a t i o ni tm a yh a v ee n t e r e di n t ow i t hm a dt oi n v e s t o r s n a t i o n a l s 凹c o m p a n i e so f t h eo t h e rp a r t y o 英文原文为 e a c hc o n t r a c t i n gp a r t ys h a l lo b l e r v ea n yo b l i g a t i o ni tm a yh a v ee n t e r e di n t ow i t hr e g a r dt o i n v e s u n m to f n a t i o n a l s 钟c o m p a n i e so f t h eo t h e rc o n t r a c t i n gp a r t y 6 第一章保护伞条款概述 从解决伊朗石油国有化争端的提议中最早出现的保护投资合同的保护伞条 约 到阿部斯一肖克罗斯 中的 信守承诺 条款 再到双边投资协定中的具体条款 从最初的提 议到纳入双边投资条约的框架中 保护伞条款经历了较为迅速的发展 而且 据 估计现存有超过2 5 0 0 份 约占总数4 0 的双边投资协定中都包含有保护伞条款 第三节保护伞条款的表述 一 保护伞条款的经典表述 保护伞条款 又称 信守承诺一条款 用以规定缔约一方应遵守其对缔约另 一方投资者所作的承诺 如德国双边投资协定1 9 9 1 年范本第8 条第2 款规定 缔 约一方应遵守其所承担的与缔约另一方国民或公司在其境内投资有关的任何义 务一 瑞士在其协定范本第1 0 条第2 款规定 缔约一方应遵守其所承担的与缔 约另一方投资者在其境内投资有关的任何义务一 在这些条款规定中 一般都使 用了 应当 s h a l l 一这一命令性语言 而且都要求缔约一方遵守其所作出或承担 的义务或承诺 这成为了保护伞条款的经典表述 二 保护伞条款的具体差异 除了上述的共同特征以外 不同双边投资协定中的保护伞条款 在具体的语 言表述和结