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浅析公司设立协议与公司章程的适用 导读：龙源期刊网 浅析公司设立协议与公司章程的适用作者：李 瑜 来源：中国经贸导刊2010 年第 04 期如果在设立公司的过程中,几个发起人在设立协议中约定:设立协议的内容请问内蒙古公司注册需要的公司章程共三十四条具体是什么?共三页!龙源期刊网 浅析公司设立协议与公司章程的适用作者：李 瑜 来源：中国经贸导刊2010 年第 04 期如果在设立公司的过程中,几个发起人在设立协议中约定:设立协议的内容与公司章程规定 不一致时,以设立协议的内容为准。这种设立协议的条款能生效吗?如果在公司章程中规定给股 东一部分股权,实际该股东是零出资,又想让其享有股权,只能分给他一部分出资额,是否可以另外 约定股东之间的实际出资比例,可以以设立协议的方式约定吗?那这协议的效力和公司章程的效 力以哪个为准呢?以上的问题争议的焦点就是在公司内部既有公司的设立协议又有公司的章程,到底两者的 关系如何?两者之间的区别又有哪些?公司的设立协议与公司章程规定不一致时应以哪个规定为 准?本文拟就以上几个问题对公司设立协议与公司章程在公司内部共同存在时如何适用进行探 讨。一、公司设立协议与公司章程的性质和作用公司设立协议,是指公民、法人或其他组织,以设立公司为目的而订立的有关未来公司的资 本结构(注册资本数额、各出资人出资方式、出资数额、出资时间)、股权结构(分红比例)、公 司治理结构(股东会、董事会、经理、监事会等)、公司经营范围以及出资人在设立过程中的权 利和义务、公司设立不成时费用分担、违约责任以及争议的解决等内容的协议。它是公司股东 之间以设立公司为目的而达成的具体权利义务一致的意思表示,是股东之间的内部契约,本质上 属于合伙协议。在公司实务中,它并不是有限责任公司(除采取有限责任公司形态的外商投资企 业以外)的必备文件,但按照公司法的规定,股份有限公司中必须具有发起人之间订立的设立 协议。公司设立协议的目的是确定所设公司的基本性质和结构,协调股东之间在设立公司的过 程中的权利与义务的关系。公司章程,是指由发起设立公司的投资者制定的,就股东的责任方式、责任范围、权利义务 分配、分红比例以及公司性质、宗旨、经营范围、组织机构、活动方式等内容进行规范与记载 的一项公司成立的必备文件。它是以规范公司结构与行为为重点,也是公司向第三者表明信用 和使其了解公司组织和财产状况的重要法律文件。本质上属于公司内部自治规则。在公司实务 中,公司章程是所有类型公司成立的必备文件、是公司行为的基本准则、是公司对外的信誉证 明。公司章程是公司设立后其活动的基本依据,是调整公司的投资人之间、投资人与公司之 间、投资人与经营者之间以及经营者与公司之间的权利与义务关系。龙源期刊网 二、公司的设立协议与公司章程之间的关系首先,两者在制定的主体上有极大的共同性。公司的设立协议与公司章程都是由设立公司 的股东或发起人制定的。其次,两者在目标上一致,都是为了设立公司。公司的设立协议是为了 设立公司在股东之间订立的权利义务的合同;公司章程是公司设立的必备条件之一。第三,两者 在文件内容上也有许多共同之处。如前所述,公司的设立协议和公司章程的内容都包括公司名 称、注册资本、经营范围、股东构成、出资形式和数额、组织机构、增资、减资、合并、分 立、终止等事项。在公司实务中,大多数的公司章程应规定的主要事项通常也是设立协议需约 定的事项,发起人订立协议的目的除了约定设立过程中双方的权利义务、协调各发起人的设立 行为外,也是为了对未来公司的性质、框架及内外法律关系作出总体的设计。三、公司设立协议与公司章程在适用上的区别首先,如前所述,公司的设立协议对通常的有限责任公司而言,是任意性的文件;而公司章程是 每一个公司的必备文件,公司的设立必须具有公司章程,并且公司法还明确规定公司章程中应以 书面形式制作,且包含必要的记载事项内容,所以公司章程是要式文件。其次,两者体现的意志不 同。公司的设立协议实质上是公司的股东(或发起人股东)为了设立公司而签订的合同,因此主要 是根据公司的股东(或发起人股东)的意思表示而订立的,其内容更多的体现了股东(或发起人股 东)的意志和要求。公司章程是强制性的要式法律文件,必须依照公司法规定制定,否则将导 致公司章程的无效,体现的是法律意志。第三,两者约束的对象不同。公司的设立协议是公司股 东(或发起人股东)之间订立的合同,合同具有相对性的特点,所以设立协议只对所有签订设立协 议的股东(或发起人股东)发生法律效力,而对后来加入的公司股东没有法律效力;而公司章程调 整的是整个公司的内部自治规则,所以包括了所有股东之间、股东与公司之间、公司的管理机 构与公司之间的法律关系,还包括后来加入公司的新股东等。最后,设立协议和公司章程的效力 期间不同,设立协议是调整公司设立过程中的法律关系和法律行为,设