英美正当法律程序的比较考察.pdf

总第435期 理 论 界 2010 第 2 期 黄树卿 英美正当法律程序的比较考察 在英美宪法数百年的发展史中 正当法律程序原则无 疑是一个历久而弥新的主题 它持久地彰显着约束专断权 力 保护人的权利和自由的精神 这一孕育于英国的宪法 原则 不但促成了母国民众的法律信仰 而且传布异域 在美利坚发扬光大 并显现出与在母国处不同的特征与运 作方式 本文将从宪法史的角度梳理英美法之间的这种继 承关系 同时考察这一原则在法院的适用过程 指出英美 之间的差别并对其进行解释 一 宪法史上的正当法律程序 在美国革命前夕 亚当斯曾讲过这样一席话 自由 不可转让且不可取消的人权 人性的高贵与尊严 大众的 崇高伟大与光辉荣耀 以及个人的普遍幸福 都从来没有 像在人类艺术最辉煌的殿堂 英国的普通法之中那样 被如此娴熟 如此成功地予以考虑 1 这是对一种古老的法律传统所发出的由衷赞叹 这一 传统与早期英王国国家制度的创建联系在一起 在诺曼征 服之后 征服者威廉和他的后继者建立了强有力的王室政 府 创建了负责税收和财政管理的财政署 负责司法的王 室法院系统以及协调其他部门工作的文秘署 司法权力的 行使 部队的征集权和财税的征收权 都属于称作郡守的 国王直接任命的代表 从而王室的权威垂直地贯彻到封臣 和次级封臣乃至于村庄和庄园 但是英国这种井然有序的 封建组织体系是与更古老的传统联系在一起的 它要依靠 契约观念来维系 缴纳供物 征调或赋税都应符合公认的 王国的习惯法 因此 一个人在他的国王逆法律而行时 可以抗拒国王和法官 甚至可以参与发动对他的战争 他并不由此而违背其效忠义务 2 至英王约翰当政之时 王室政府开支浩大 财政入不 敷出 约翰王遂不顾惯例 强行征收苛捐杂税 引起了贵 族们的怨愤 不唯如此 约翰王还延揽司法权力 干预审 判活动 结果又增加了人们对延迟审理或者司法消极的不 满 多种因素汇集到一起 引起了国王与贵族间的战争 最 后 约翰王被迫妥协 签订了历史上有名的 大宪章 大宪章 广泛限制了王权 规定了保障贵族权利的种种措 施 宣称 任何自由人非经贵族院依法判决或者遵照王国 的法律之规定外 不得加以扣留 监禁 没收其财产 剥夺 其公权 或对其放逐 或受到任何伤害 搜查或者逮捕 尽管自由人这个词在一开始可能很少指贵族阶层以外的人 但 大宪章 很早就显示出一种开放性的立场 普通民众也 逐渐被纳入自由人的范畴 例如1225年第二次颁布的 大宪 章 在当时就被描述为 承认 人民和大众 与贵族享有同 等的自由权 结果 大宪章 成为臣民自由的象征 在约 翰王之后被不断地予以重述 成为约束王权的有力屏障 大宪章 的权威随着时间的流逝而不断提高 通过 1297年的 宪章确认书 爱德华一世命令执掌王国法律的 人 都要在诉讼中将 大宪章 当作 普通法 来对待 此 外 任何审判 只要与 大宪章 相矛盾 都要 宣布为无 效 在爱德华三世统治接近晚期的1368年 在通常形式的 王室确认书以外 又以成文法的形式添加了如下启示 任何 成文法规的通过 如与 大宪章 相悖 则 必然是无效 的 3 大宪章 宣称要依据 王国的法律 保护人的权利和 自由 那么 王国的法律 一语应当怎样理解呢 对此 学 者们是有不同的观点的 不过 1354年 爱德华三世第二十 八号法令第三章曾有规定 未经法律的正当程序进行答 辩 对任何财产和身份的拥有者一律不得剥夺其土地或住 所 不得逮捕或监禁 不得剥夺其继承权和生命 4 按 照柯克的解释 王国的法律 就意味着普通法 而普通法 则要求正当程序 5 也就是说 王国的法律 与 法律 的正当程序 的含义是相同的 经过这种转换 法律的正 中国人民大学法学院 北京100872 摘要 在英国宪法中 正当法律程序原则的产生可以溯源于 大宪章 它被视为权利和自由的基石 美国 继承了这一原则 并加以创造性的发展 在美国 正当法律程序分为程序性的和实质性的 而后者是英国没有 的 并且美国的正当法律程序原则往往和司法审查制度结合在一起 被用来审查联邦和州的立法 这种运作方 式也是英国所陌生的 产生这些差别的原因在于英美之间在宪法观及权利观念上的不同认识 关键词 正当法律程序 大宪章 宪法史 中图分类号 D9 文献标识码 A 文章编号 1003 6547 2010 02 0082 03 收稿日期 2009 08 28 作者简介 黄树卿 中国人民大学法学院博士研究生 山东师范大学政法学院讲师 法学论丛 082 总第435期 理 论 界2010 第 2 期 当程序 擎起了维护权利和自由的重任 并成为了最重要的 宪法性语言之一 最早的美国各州宪法都忠实于 大宪章 的言辞并且维 护着 国家的法律 其中一些州现在仍然如此 但是 权 利法案 的起草人采用了柯克所用的短语 正当程序 宪 法第五修正案规定 非经正当法律程序 不得剥夺任何人 的生命 自由或者财产 因而 正当法律程序 从此成为 标准的美国用法 今天 美国大多数州宪法都遵循联邦宪法 的典范 而这些继续维护 国家的法律 的各州宪法通常被 解释为要求相同的东西 6 二 法院的适用过程 正当法律程序的要求是在法院的司法过程中得到落实 的 这一原则的成形则要归功于英国普通法上的司法令状制 度 最初 令状只是一种王室的行政管理手段 经过亨利二 世的司法改革 旧的行政令状被司法化 在当时王室法院和 地方法院竞争管辖权的情况下 新令状能够确保更公平的审 判程序以及事实和证据的检验标准 令状制度还为个人提供 了一个直达王室司法的便捷途径 其直接效果便是王室司法 活动在全国范围内的统一 令状的种类不断增多 书面形式 日益严格和程序化 在很大程度上发挥了使法律规范化和统 一化的作用 每一种令状事实上又都代表着一种诉讼形式和 一种案件类型 并决定着所适用的实体法 权利要求能否得 到满足直接取决于所选择的诉讼程序正确与否 也就是说 法律程序的发展构成了英国普通法的主体内容 诚如梅因所 言 普通法是在 程序的缝隙中渗透出来的 7 英国宪法上的正当法律程序原则直接溯源于这段司法制 度史 发展到今天 这一原则仍然和法院的司法过程联结在 一起 它的含义和美国宪法修正案相同 就是要保障人的生 命 自由和财产 这一要求的实现则要依赖于法律为了保持 日常司法工作的纯洁性而认可的各种方法 促使审判和调查 公正地进行 逮捕和搜查适当地采用 法律援助顺利地取 得 以及消除不必要的延误等等 8 美国宪法上正当法律程序原则的内容更为丰富和充实 包括了程序性正当程序和实质性正当程序 最初 正当 程序 一词具有一种技术上的精确涵义 它只适用于法院的 诉讼过程和程序 从来不能涉及一项立法机关的法案 9 其要求一是禁止一个人成为自己案件的法官 因为他的利 益肯定会使他的判断发生偏差 而且也可能败坏他的正直为 人 10 要求二是权利受影响的当事人有获得听证的权 利 其内容包括 1 适当的通知 2 听取其意见的机 会 3 提交证据的权利 4 与反方证人对质 5 交叉质证的权利 6 披露全部不利证据 7 如果愿 意 获得律师帮助的权利 8 仅仅基于听证过程中提出 的证据作出裁决 9 说明裁决的理由 以及 10 当 然 还有一位公正的裁决者 11 后来 正当法律程序 的概念被逐渐扩大 法律自身也可能在某些方面违反程序性 正当法律程序 第一 要么禁止 要么要求做某种行为的 法令 用词是如此含糊 以至于必须对它的含义加以猜测 对它的应用产生分歧 这种法令违反了正当法律程序的基本 原则 第二 正当法律程序要求政府承担证实超出理性怀 疑之外的犯罪责任 政府既不能推诿这种责任 也不能通过 法令的犯罪推定降低证据的标准 因此 产生不适当的犯罪 推定的法律也是违反正当法律程序的 例如推定被判有暴力 罪的人所持武器一定是被非法转让或接收的 产生这样推定 的法律已被最高法院宣布违宪 12 与程序性正当法律程序不同 实体性正当程序的实质是 不受专横和无理行为侵犯的保护 在著名的怀尼哈默案中 纽约州法院明确地赋予了正当程序一种实质性的含义 规定 销毁已经为其所有者拥有的财产 这样一种剥夺财产权的做 法 即使在形式上符合 法律的正当程序 也超出了政 府的权限范围 此案所涉及的这项法律 尽管没有程序上的 缺陷 也肯定违反了 宪法规定的精神 宪法已经明确地表 示要保护个人的权利 使其不受专断权力的损害 13 第 14修正案通过后 最高法院的法官也开始采纳这种推理 这 在屠宰场案中表现了出来 1869年 路易斯安那州立法机关 通过一项管理新奥尔良屠宰场的法令 法令宣称一家公司将 拥有在市内经营牲口上岸和屠宰业务的专有权 许多其业务 被新法令排挤的公司提起诉讼 称该法令违反宪法第14修正 案 未经正当法律程序而剥夺了他们的财产 最高法院的多 数法官认为这条修正案完全是为了新获得自由的黑人的利 益 因而驳回了屠夫们的抗辩 但是费尔德和布雷德利两位 法官提出了反对意见 他们认为垄断法违反了正当程序 一条不准为数众多的公民从事一种合法职业 或继续从事 一种过去一直从事的合法职业的法律 确实是未经正当法律 程序而剥夺他们的自由和财产 14 实质性正当程序就在 这个方向上发展起来 19世纪晚期 随着工商业的繁荣 公 司的大发展 契约自由原则风行一时 最高法院开始运用实 质性正当程序保护公司企业 反对政府限制 这种立场在洛 克纳诉纽约州一案中表露无遗 该案涉及的是一项纽约州限 制面包师工作时间的法律 最高法院认为该案的焦点是两种 权力的衡量问题 是州制定立法的权力占优 还是个人的 契约自由的权利占优 结果认定纽约州的立法不当干预了契 约自由 是违反宪法的 自此之后 正当程序成了在司法上 抵制各州控制超越限度的行为的努力和解除对发展中的工业 经济的压制的集中点 但是随着垄断资本主义的发展 绝对的契约自由原则导 致的弊端日益显现 而最高法院却一再否决联邦和州对于经 济管理事务进行立法规制的法案 这种保守态度受到人们的 激烈抨击 结果是 新政时期的萧条使总统提出改革法院的 计划 计划虽未实现 但最高法院终于改变了态度 20世纪 前半期 法院开始从过去强调财产权利转变为强调人身权 利 这成为20世纪美国公法的主旋律之一 在1965年格里斯 沃尔德诉康涅狄格州一案中 最高法院宣布一部州的制定法 无效 该法律禁止人工生育控制 因为人工生育控制侵犯了 为 权利法案 中的多项修正案所承认的 隐私权领域 这些权利通过第十四修正案对各州适用 此案事实上开启了 实体性正当程序的一个新时代 一个有关非经济权利的时 代 15 此后 法院越来越显示出它对个人权利的关心 言论 出版 宗教自由 少数民族 刑事被告和个人在受立 法和行政机关调查时享有的权利 都在最高法院关心保护之 法学论丛 083 总第435期 理 论 界 2010 第 2 期 下提出来了 这种发展导致了第14修正案对于 权利法案 的吸收过 程 至今为止 最高法院利用第14修正案 吸收 了 权 利法案 的下列具体条款 第1修正案的言论 信仰和结社 自由 第4修正案对政府搜查与侵占的程序保障 第5修正案 禁止的一事多罚 自陷法网以及占取私有财产而不给予公正 补偿 第6修正案对刑事审讯所保障的陪审团审判 及时与 公开审判 通知具体指控和贫苦被告获得辩护律师的权利 以及第8修正案对过重罚款及残忍与非常处罚的禁止 不仅 第14修正案 正向吸收 权利法案 对联邦的限制 第5 修正案亦可反向吸收宪法对各州的限制 使之适用于联邦政 府 例如宪法并未明确禁止联邦政府破坏合同 但最高法院 认为 第5修正案的正当程序条款 包括了第一章第十节对 各州破坏合同的禁止 再如第5修正案本身只有正当程序 而没有第14修正案的平等保护条款 但最高法院认为平等保 护属于正当程序的一部分 因此 第5修正案亦包含和第14 修正案同样意义的平等保护原则 和各州政府一样 联邦政 府不得从事种族 性别或针对基本权利的歧视 16 三 英美之间差别的解释 英美之间在正当法律程序的运用上是存在很大差别的 在英国 正当法律程序就是要按照议会的法律与先例行事 而美国的正当法律程序往往被用来审查联邦和州的立法 造成这种差别的一个很重要的原因在于宪法观的不同 英国奉行的是议会主权的理论 而美国则张扬宪法至上的理 念 英国的议会历来被看作是人们的权利和自由的维护者 当王权威胁着要吞噬人们的财产和自由的时候 是议会时时 擎起 大宪章 的旗帜 宣称未经正当法律程序不得剥夺任 何人的自由和财产 在国王不顾成例肆意行事时 人们就起 来抗争 而代表人们呼声的仍然是议会 议会之鸣即人民之 鸣 这样议会在与专制权力作斗争的过程中获得了其正当性 和合法性 使其事业和正当法律程序所欲维护的目标达成一 致 但是被人们视为自由维护者的还有另一支力量 那就是 法院 法院是普通法的创造者和守护者 它在人们心中的地 位向来也是崇高的 那么当议会法令和法院的主张不一致 时 如何解决问题呢 在博纳姆案中 柯克认为 当一项 议会的法令有悖于共同权利和理性 或自相矛盾 或不能实 施时 普通法将对其予以审查并裁定该法令无效 17 柯 克主张议会高等法院的判决 是可能存在的最高级的法 但是柯克同时又将议会的事业和法律的事业看作是完全一致 的 他的态度仍然是矛盾的 真正解决这个问题的是布莱克 斯通 他指出 第一 它们 国家 有且必须有一个最高 的 不可抗拒的 绝对的 不受约束的权威 第二 这个 权威就是 国家主权所拥有的 制定和实施法律方面所固有 的自然权利 第三 国家的其他权力 在行使其职能 时 必须服从立法权 否则宪法就形同虚设 最后 大 英帝国的立法权属于议会 因此主权也就归于议会 18 由此自然可以推出 法院无权借助正当法律程序的名义否决 议会的法律 然而 美洲殖民地在与英国进行斗争的过程 中 所欲否决的正是英国议会的权力 这样当它们制定宪法 时 它们宣布了一种新的实证法律观 宪法是由美国人民制 定的 是人民意志的产儿 在其政治依据上 它是以人民主 权的理论作后盾的 这显然有别于英国的议会主权理论 在 制度设计上 以三权分立理论为根据 创设了三权分立制衡 的政治架构 而借助于马伯里诉麦迪逊一案 最高法院又宣 布它是宪法的解释者和守护者 确立了司法审查制度 这样 运用正当法律程序来审查联邦和州的立法就水到渠成了 英美之间正当法律程序的另一差别则是 英国的正当法 律程序仅仅是程序性的 而美国还包括了实质性的 这种差 别的产生可能是由权利观念的不同造成的 英国人的权利观 念一般是经验性的 他们认为英国公民的权利和自由是普通 法判决的产物 是从程序中产生出来的 这样程序被认为是 具有根本意义的 普通法已经为个体权利提供了更好的保 护 而无需借助于权利宣言之类的东西来宣布实体权利 即 使程序确有缺陷 会导致不公时 借助于自然正义原则即可 加以纠正 而美国制定宪法之后 虽仍重视法律程序 但是 宪法确立的基本权利本身就已具有了本体论上的意义 虽然 最初的权利法案仍然借助于自然法的权威 但是当自然法和 自然权利观念贬值之