行政法论文.docx

行政法课程论文 论文题目：对政府拍卖户外广告位置使用权 并获取收益行为的思考_指导老师：_刘文静_姓 名： 尤国宏_ 学 号：_ 1031094068_论文时间：_ 2011年5月26日_ 对政府拍卖户外广告位置使用权并获取收益行为的思考内容摘要：广州市政府针对户外广告位置使用权的出让，采取由政府统一管理拍卖，并从拍卖所得价款中拿走四成收益，此举引起社会的强烈反响，尤其是对政府这一行为的合法性产生质疑。本文正是在这一背景下运用相关法律知识对政府的这一行为逐步进行分析，以探讨政府行为的违法性之所在，以及行为背后的不合理之处。关键字：行政许可 拍卖 收益 违法性2009年2月18日，位于广州商业黄金地段、号称亚洲最大的综合性商场的正佳广场LED广告位由广州市城管部门负责公开拍卖，最终，拍卖价格为5000万，按照政府与广告位业主四六分成的规定，其中的2000万归政府所有。焦点访谈:户外广告之争EB/OL. /opus/playlist/889951.html 2011-03-25这件事情在当时的广告业界引起了巨大的轰动，同时也引发了社会各界对这一事件及事件背后所存在问题的激烈讨论，有人说，这是政府为了管理户外广告的需要，是户外广告所占用公共资源的对价，也有人认为政府这样做于法无据，于情无理，是在与民争利。户外广告收益地方政府要拿走四成EB/OL . /zmbm/content/2009-05/28/content_1097450.htm 2011-05-11对此。我赞成后一种说法，那么，政府的这种行为究竟不合法，不合理在哪里，我将首先阐述户外广告位置使用权的性质，然后再结合相关法律及理论来对政府的这种行为进行分析。一、户外广告位置使用权的性质在讨论之前，要首先明确的是户外广告所依附的载体分为公共设施和私人设施，对于在公共设施上设置户外广告，因载体属于国家所有，那么政府代表国家出让户外广告位置使用权并取得全部收益，自然毫无争议。故本文中所讨论的仅指依附于私人设施上的户外广告位置使用权问题。我国物权法（2007）第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”第136条规定：“建设用地使用权可以在土地的地表、地上或者地下分别设立。”因此，建设用地使用权人对于土地的利用，并不以地面为限，而包括土地上下之空间。 魏振瀛主编：民法，北京大学出版社2007年版，第269页既然建设用地使用权人有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施，那么当然对所建造的建筑物、构筑物及其附属设施享有占有、使用和收益的权利。所以，建筑物所有权人在建筑物外围设置户外广告位并进行出让是行使建设用地使用权的一种方式，在本质上是物权的一种使用权能，既然是物权，根据物权法第4条规定：“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”对此，有学者认为户外广告位于私有产权的建筑物上，业主当然拥有所有权，但不是完全的所有权。因为广告位置的优劣依赖于环境和位置，而这些环境和位置的营造都是和政府的市政建设分不开的，是政府投入了大量的管理和资源才建设完成的；其次,户外广告也利用了一定的城市公共空间资源，因此这些广告的所有权也应该有一部分归政府所有。高轩. 论我国户外广告行政立法的缺陷及其完善. 时代法学, 2008, (5) : 71我认为这种观点有混淆公共领域与私人领域之嫌，有关具体问题将在下文仔细阐述。二、对政府拍卖户外广告位置使用权并获取收益行为的分析 如前文所述，户外广告位置使用权作为一种私人物权，只有权利人自己才有权处分并取得收益，政府凭什么代替权利人行使权力并从中获取收益呢？政府的这种行为是否有法律依据呢？接下来，我将分别论述政府的这两个行为。（一）政府的拍卖行为以广州市政府为例，从广州市政府拍卖户外广告位置使用权的相关报道得知，政府的拍卖行为并不是简单的民事委托行为，而是一种行政许可行为，因为未经公开拍卖，业主是不得发布广告的。根据我国行政许可法（2003）第12条规定：“下列事项可以设定行政许可：（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项。”户外广告因其自身属性与公共利益关系密切刘鸿尧. 建立户外广告有偿使用空间资源制度初探. 城市, 2009, (5) : 58，如政府不加规制，势必会对公共利益产生负面影响，所以赋予政府对户外广告的行政许可权是必要的。据此，广州市于2010年颁布的广州市户外广告和招牌设置管理办法（2010）第13条规定：“设置户外广告应当向城市管理行政主管部门申请办理户外广告设置证。未办理户外广告设置证，任何单位和个人不得设置户外广告，工商行政主管部门不予核发户外广告登记证。”政府对户外广告进行审批是法律赋予的一项行政许可权，是有法可依的。但我们并没有看到其中有政府可以拍卖户外广告位置使用权的相关规定，而仅仅是从一份未曾公开的市政府会谈纪要中得知，这一规定是市政府在2009年1月23日的常务会议中作出的。按政府要求，为了整治户外广告及规范管理工作，户外广告位置使用权有市城管办统一拍卖，未经拍卖，业主不能申请户外广告设置证，这样一来，拍卖行为实际上就成为了一种“行政许可”，结合行政许可法和立法法（2000）的相关规定，设定行政许可最起码也应该是地方政府规章，而仅仅根据市政府的一次会议就决定了一次行政许可的授权，不言而喻，政府的这种行为是严重违法的，从根本上说是违背了依法行政的基本原则。其次，广州市政府之所以采用政府统一拍卖的方式，是因为政府认为这样做可避免以前行政部门在进行审批时进行权钱交易，暗箱操作，有利于规范行政部门行为。这种现象的确存在，但统一拍卖真的就能革除这种现象吗？我认为不仅不能，反而容易引起更多的问题，其原因有二：第一，政府作为户外广告的监管者，同时又作为户外广告统一拍卖的组织者，存在角色冲突。一方面，作为监管者，政府部门要重点监管户外广告位的设置是否符合相关法律的规定，是否符合公共利益的要求，另一方面，作为拍卖的组织者，出于经济利益的考虑（例如四六分成），就会努力提高拍卖的价格，尽量扩大户外广告位的出让数量，结果就会出现不应该或不能设置户外广告的地方，但因为该位置有出色的广告效果，如果出让的话可以有一个很高的拍卖价格，政府部门就可能出于经济效益的考虑而忽视公共利益，仍然强行拍卖出让。政府是既当裁判者，又当运动员，既疏于行政监管，又破坏市场机制； 户外广告位应该由谁来拍卖EB/OL. /publicforum/Content/law/1/40594.shtml 2011-05-18第二，强制统一拍卖不是防止腐败的必要手段，反而创造了新的腐败机会。私有产权不动产上广告位在自由出让的情况下一般不会出现腐败的情况，因为这种情形下政府没有寻租寻租理论是20世纪70年代以来，政府运用行政权利对企业和个人的经济活动进行干预和管制，妨碍了市场竞争的作用，从而创造了少数有特权者取得超额收入的机会。根据美国经济学家J.布坎南（James M.Buchanan）和A.克鲁格(Anne.Krueger)的论述，这种超额收入被称为“租金”（rent），谋求这种权力以获得资金的活动，被称作“寻租活动”，俗称“寻租”。的机会。而如果规定必须由政府部门统一拍卖，则实际上把何时出让、什么市场情况下出让、以什么价格出让等决定权交给了政府部门。“在现代社会中更为常见的寻租方式是利用行政法律的手段来维护既得得经济利益或对既得得经济利益进行再分配。这类寻租行为往往涉及采用阻碍生产要素在不同产业之间自由流动、自由竞争的办法来维护或攫取既得利益。”户外广告位应该由谁来拍卖EB/OL. /publicforum/Content/law/1/40594.shtml 2011-05-18 由于强制规定由政府部门统一组织拍卖，一定程度上阻碍了户外广告资源的自由流动，也就为政府部门的官员创造了权钱交易的新的寻租机会，从而产生新的腐败现象。所以，我认为政府的拍卖行为不仅无法律依据，而且不合乎情理。（二）政府获取拍卖收益所得行为还以广州市为例，广州市政府规定拍卖户外广告位置使用权收益四成归政府所有。如前文所述，政府的拍卖行为已然不合法，那因拍卖所获收益自然没有合法的基础。但我们发现，在实际发生的事件中，人们对政府获取四成收益的行为反应更为激烈，首先，政府的这一行为触动了行政相对人的切身利益，其次，如果说政府拍卖户外广告是为了户外广告的统一规划与管理，是为了公共利益,我认为如果法律法规有相关规定，普通大众，包括行政相对人，还是能够接受的，但政府获取拍卖价款的四成收益无论如何是不能接受的。对此，我国著名法学家梁慧星教授认为：“公民和法人的财产权受到法律的严格保护，如果户外广告设置在私有产权的物业上，收益应当归业主所有。作为管理者，政府部门可以根据城市总体规划和公共利益的需要，对户外广告位的设置进行审批，但无权从中获取任何商业利益。” 广州介入户外广告利益之争EB/OL./c/sd/2009-05-04/113317740838.shtml 2011-03-26中国政法大学江平教授也认为广州市政府要收取户外广告收益的40%，首先必须说明收费的依据是什么，因为这不是政府的物业。根据我国行政许可法第58条规定：“行政机关实施行政许可和对行政许可事项进行监督检查，不得收取任何费用。但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。”而我们看到，政府的这种行为没有任何的法律、行政法规另有规定，同样只是在一次会议中作出的决定，很显然，政府再一次违背了依法行政的基本原则。可能有人会认为，法律、法规具有滞后性，政府这么做自有政府的道理，那我们看看广州市政府是怎样解释这一做法的，据相关报道称，广州市政府是基于“公共视觉权”而收取40%的收益的，何谓“公共视觉权”，现有法律并没有此种权利的概念，按广州市的说法是，户外广告的发布会对公众的视觉产生影响，政府是基于公众的权利遭到侵害所获取得赔偿，对此，中山大学周林彬教授认为政府的这种解释根本站不住脚，因为如果谁认为某个户外广告影响了自己的视觉权，那他可以通过各种途径，包括向法院起诉等措施来维护自己的权利，政府根本没有必要插手此事，焦点访谈:户外广告之争EB/OL. /opus/playlist/889951.html 2011-03-16何况，政府收了钱就会给那些视觉权受到侵害的公众吗，我看这根本就没有可能，所以，广州市政府的这种说法根本不能作为其行为的合理解释。对此，有学者为支持广州市政府的这种做法，提出了“城市公共空间资源”理论，该理论的逻辑思路为：户外广告效应源于城市巨大的车流、人流,正是由于政府在道路、公园、体育场馆等基础设施的建设和维护上投入了大量的前期成本,才有了现代城市车水马龙的繁荣场面,从而为广告效应和广告价值的产生提供了基础。依据谁投资谁收益法则,将户外广告位置使用权收益的一部分归政府所有是理所当然的。南云僧. 户外广告资源的产权界定探讨. 经济师，2008， (2) : 84这种理论看上去似乎能为政府的行为提供合理的解释，但稍加分析，我们会发现这种说法本身是值得质疑的。根本我国物权法第138条规定:“采取招标、拍卖、协议等出让方式设立建设用地使用权的,当事人应当采取书面形式订立建设用地使用权出让合同。建设用地使用权出让合同一般包括下列条款:建筑物、构筑物及其附属设施占用的空间。”很明显,取得土地使用权的目的在于对地表的开发利用,但因地表上下空间物理上相连的客观事实,以及为权利人享有地上物的所有权和充分行使使用权的必要,权利人自然享有一定范围空间的支配权,否则土地所有权就难以发挥其应有的效用。所以,当土地出让或划拨时,该空间应当随土地一同流转,即空间与土地是一体的，而户外广告的发布正是对该空间的使用。宋亚辉. 新权利的生成:以“户外广告发布权”为例. 法制与社会发展， 2010， (3) : 99我不否认户外广告与公共空间有着一定的联系，但是，我个人认为即便存在所谓的“公共空间资源”，土地使用权人在获得土地使用权时所支付的对价中已然包括了对公共空间资源的相应补偿，如果在户外广告位置使用权的出让过程中再一次以占用城市公共空间资源为理由而获取收益的话，明显是不合理的。综上所述，我认为广州市政府的上述行为既没有法律依据，在理论上也难以自圆其说，不合情理。三、结语我国在1999年3月15日第九届全国人大第二次会议通过修改宪法，增订宪法第5条第一款明确规定：“中华人民共和国实行依法治国，建立社会主义国家。”由此，我国确立了依法治国的基本方略，而依法治国的核心在于依法行政。通过十余年的法制建设，我国的法治水平有了很大的提升，但不可否认当前在行政机关中依然存在大量违法行政，滥用行政权力的现象，广州市政府就是个典型例子。不仅是户外广告，当前社会存在的许多问题，都与政府不依法行政有关，所以，我认为，建设法治国家，构建和谐社会，首先要做的就是规范政府的行为，落实依法行政，唯有如此，才能真正建立法治政府，实现依法治国之目标。参考文献：1 王利明.