行政行为法专题之行政许可等.doc

行政行为法专题之行政许可、行政处罚及其他行政行为行政许可1、行政许可的设定范围可以设定许可的事项（12条）一般许可从事直接涉及公共利益或个人重大利益的特殊活动特许1、有限自然资源的开发利用2、公共资源的配置3、特定行业的市场准入认可特定职业、行业资格（个人）、资质（法人）的确定核准特定设备、设施、产品、物品的检验、检测、检疫登记企业或其他组织的设立，确定主体资格的事项可以不设定许可的标准1、当事人能够自主决定的2、市场机制能够自主调节的3、行业组织或者中介组织能够自律管理的4.、采取事后监督可以解决问题的（13条）2、行政许可设定的权限创设经常性许可创设非经常性许可禁止许可规定制定具体规定法律可以创设无无无行政法规法律未创设时可以创设必要时，国务院可以采用决定方式设定许可。实施后，除临时性许可外应及时提请全国人大及其常委会立法或自行制定行政法规（14条）无行政法规、地方性法规、政府规章可以在上位法范围内作出具体规定，但不得增设许可，不得增设违反上位法的其他条件（16条）地方性法规上位法未创设时可以创设无1、不得设定必须由国家统一确定资格、资质的许可2、不得设定企业或其他组织的设立登记及其前置性许可3、不得设定限制外地生产、经营、服务、商品进入的许可（15条第2款）省级地方规章无权创设省级政府规章可以创设临时性许可：1、上位法未创设许可的，2、因行政管理的需要。3、该许可实施满1年后需要继续实施的，应当提请本级人大及其常委会制定地方性法规（15条第1款）3、行政许可实施程序申请人 受理程序 审查程序 决定程序 延续申请程序 （许可届满前30日申请，逾期默许） 听证程序4、行政许可受理程序决定受理1、申请事项依法需要取得行政许可2、申请事项依法属于本行政机关职权范围3、申请材料齐全，合法法定条件（32条）补正后决定受理1、若材料存在可以当场更正的错误，应允许当场更正2、若申请材料不齐全或者不符合法定形式，应当场或在5日内一次告知申请人需要补正的全部内容；如果行政机关逾期不告知补正内容的，视为自收到材料之日起，已经受理。（32条）决定不受理1、申请事项依法不需要取得行政许可2、申请事项依法属于本行政机关职权范围3、申请人的申请材料存在缺失或错误，在行政机关告知其补充更正后，仍未依法补充或更正的。无论是否受理，应当出具加盖本行政机关专用印章和注明日期的书面凭证（32条）5、行政许可审查程序核实义务1、两名以上工作人员2、对申请材料的实质内容核查（34条）报送义务需要跨级审查的，应由下级行政机关先予审查，并在法定期限内将初审意见和全部申请材料直接报送上级行政机关（35条）告知义务审查时，发现行政许可事项直接关系他人重大利益的，应当将其告知该利害关系人。申请人和利害关系人有权进行陈述和申辩，行政机关应当听取其意见（36条）6、行政许可决定程序决定时限 当场决定的当场书面作出不能当场决定的（42条）一个主体实施的受理之日起20日内；经本机关负责人批准，可以延长10日，并告知理由。法律法规另有规定除外。多个主体实施的平级受理之日起45日内；经本级人民政府负责人批准，可以延长15日，并告知理由跨级下级机关应在20日将初审意见转送决定形式书面决定（38条）不予许可，应当说明理由，并告知救济权利作出许可决定之日起10日内颁发、送达许可证、加贴标签、加盖印章。决定的效力1、 全国有效：法律、行政法规设定的许可（41条）2、 一定地域内有效：（1）地方性法规和省级地方政府规章设定的许可（2）法律、行政法规本身规定申请人取得的许可仅在一定区域内有效。7、行政许可听证程序与行政处罚听证程序之比较行政许可行政处罚听证事项（46条）依职权听证：法律、法规、规章规定或涉及公共利益的重大事项依申请听证：直接涉及重大利益关系的依申请听证：1、责令停产停业2、吊销许可证或者执照3、较大数额罚款听证时间（47条）1、当事人在被告知听证权利之日起5日内提出申请2、当事人申请的，行政机关在20日组织3、听证7日前告知，必要时公告1、当事人在被告知听证权利之日起3日内提出申请2、行政机关应在7日前通知时间和地点。听证结果根据听证笔录作出许可（48条第2款）参照听证笔录作出处罚相同点1、公开举行2、回避3、听证笔录由当事人签字或盖章4、当事人不承担听证费用8、行政许可的实施一般实施一般行政机关实施集中实施经国务院批准，省级人民政府可以决定一个行政机关行使有关行政机关的行政许可权25条统一实施许可需要行政机关内设的多个机构办理，该行政机关应当指定一个机构统一受理、送达（一个窗口对外）（26条1款）联合实施许可需要本级政府两个以上部门分别实施的，本级人民政府可以确定一个部门受理并转告有关部门分别提出意见后并统一办理（一个窗口对外），或者组织有关部门联合办理、集中办理（政府超市）（26条2款）2005年卷二多选第88题88.某公司准备在某市郊区建一座化工厂，向某市规划局、土地管理局、环境保护局和建设局等职能部门申请有关证照。下列哪些说法是正确的？(AC)A.某公司应当对其申请材料实质内容的真实性负责B.某市人民政府应当组织上述四个职能部门联合为某公司办理手续C.拟建化工厂附近居民对核发该项目许可证照享有听证权利D.如果某公司的申请符合条件，某市人民政府相关职能部门应在45个工作日内为其办结全部证照9、行政许可的效力终止种类情形后果主体撤销(69条)可以撤销行政机关违法予以许可：1、滥用职权、玩忽职守2、超越职权3、违反程序4、对不具备资格、条件的人准许许可撤销给被许可人合法权益造成损害的，应当给予赔偿1、作出行政许可决定的行政机关2、其上级机关3、法定有权发放机关（监督权）4、法院应当撤销被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得许可的（79条）。(虚假申请的，不予受理或不给予许可，直接涉及安全事项的，一年内不得再次申请)（78条）1、予以撤销，不予赔偿2、给予行政处罚3、三年内不得再次申请该许可：直接关系公共安全、人身财产安全不予撤销撤销例外：撤销可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销但可确认其违法，并责令采取相应的补救措施撤回1、许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止的2、许可所依据的情况发生重大变化的对被许可人造成财产损失的，应当给予补偿原机关注销（70）1、许可期限届满2、被许可人资格丧失3、许可被撤销撤回或吊销4、不可抗力许可消灭原机关吊销许可后重大违法许可消灭原机关废止情势变更许可消灭原机关、上级机关行政许可法第六十九条 有下列情形之一的，作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关，根据利害关系人的请求或者依据职权，可以撤销行政许可： （一）行政机关工作人员滥用职权、玩忽职守作出准予行政许可决定的； （二）超越法定职权作出准予行政许可决定的； （三）违反法定程序作出准予行政许可决定的； （四）对不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的； （五）依法可以撤销行政许可的其他情形。 被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销。 依照前两款的规定撤销行政许可，可能对公共利益造成重大损害的，不予撤销。 依照本条 第一款的规定撤销行政许可，被许可人的合法权益受到损害的，行政机关应当依法给予赔偿。依照本条第二款的规定撤销行政许可的，被许可人基于行政许可取得的利益不受保护。2004年卷二任选96题甲厂经某市采砂许可证的法定发放机关地质矿产局批准取得了为期5年的采砂许可证，并经某区水电局等部门批准，在区江河管理站划定的区域内采砂。后因缴纳管理费问题与水电局发生纠纷。随后，该水电局越权向乙厂颁发了采砂许可证，准予乙厂在甲厂已被划定的区域内采砂。下列说法正确的是（ABCD）A根据甲厂的申请，某市地质矿产局可以撤销水电局发给乙厂的采砂许可证B水电局应当撤销给乙厂发放的采砂许可证C若乙厂的采砂许可证被撤销，发放许可证的水电局应承担乙厂相应的经济损失D甲厂可以要求水电局赔偿因向乙厂颁发许可证给自己造成的经济损失2006年多选第88题88经张某申请并缴纳了相应费用后，某县土地局和某乡政府将一土地（实为已被征用的土地）批准同意由张某建房。某县土地局和某乡政府还向张某发放了建设用地规划许可证和建设工程许可证。后市规划局认定张某建房违法，责令立即停工。张某不听，继续施工。市规划局申请法院将张某所建房屋拆除，张某要求赔偿。下列哪些说法是正确的？ （BCD）A某县土地局、某乡政府和市规划局为共同赔偿义务机关 B某县土地局和某乡政府向张某发放规划许可证和建设工程许可证的行为系超越职权的行为 C市规划局有权撤销张某的规划许可证 D对张某继续施工造成的损失，国家不承担赔偿责任2007年第81题81刘某参加考试并取得医师资格证书。后市卫生局查明刘某在报名时提供的系虚假材料，于是 向刘某送达行政许可证件撤销告知书。刘某提出听证申请，被拒绝。市卫生局随后撤销了刘某的医师资格证书。下列哪些选项是正确的？A市卫生局有权撤销医师资格证书B撤销医师资格证书的行为应当履行听证程序C市政府有权撤销医师资格证书 D市卫生局撤销医师资格证书后，应依照法定程序将其注销【答案】ACD行政处罚1、行政处罚的种类及设定种类性质设定权属行政拘留人身罚法律暂扣、吊销营业执照行为罚 吊销企业营业执照（11条）行政法规暂扣、吊销许可证地方性法规责令停产停业没收（违法所得、非法财物）财产罚罚款部门规章地方性规章警告申诫罚2、行政处罚权的设定权属法律可以设定各种处罚，限制人身自由的处罚由法律保留（9条）行政法规限制人身自由以外的处罚（10条）地方性法规除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的处罚（11条）部门规章警告、一定数额的罚款，罚款限额由国务院决定（12条）地方政府规章警告、一定数额的罚款，罚款限额由省级人大常委会决定（13条）2007年46关于行政法规，下列哪一选项是正确的？ A行政法规可以设定行政拘留处罚 B行政法规对法律设定的行政许可作出具体规定时可以增设行政许可 C行政法规的决定程序依照国务院组织法的有关规定办理D行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院法制办裁决【答案】C3、行政处罚的实施机关一般实施机关1、享有行政处罚权的行政机关；2、法律、法规授权的组织；3、行政机关委托的事业组织集中实施机关（16条）国务院或其授权的省级人民政府可以决定将原本属于多个行政机关享有的行政处罚权交由一个机关行使，但限制人身自由的行政处罚只能由公安机关行使。（综合执法制度）城管制度：北京市实施城市管理相对集中行政处罚权办法经市政府第75次常务会议审议通过，并将于2008年1月1日开始施行4、行政处罚的管辖地域管辖违法行为发生地机关（违法行为实施地与结果发生地）（20条）级别管辖县级以上地方政府的有权机关(县局)（20条）指定管辖对管辖权有争议的由其共同上一级机关指定（21条）专门管辖如果违法行为构成犯罪，行政机关必须移送司法机关，追究刑事责任（22条）5、行政处罚的适用规则责令改正原则处罚时，应责令当事人改正或限期改正违法行为（23条）一事不再罚原则对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款（第24条）1、触犯一个法律规范的2、触犯两个以上法律规范的，不得给予多次同一种类的处罚，非仅罚款。申辩不加重原则当事人有权进行陈述和申辩，不得因当事人的申辩而加重处罚（32条）不予处罚原则（应当）1、不满14周岁2、违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的3、精神病人4、违法事实不清的（25条、26条）从轻减轻原则（应当）1、已满14不满18周岁的2、主动消除或减轻违法行为危害后果的3、受他人胁迫4、配合行政机关查处违法行为有立功表现的（27条）处罚时效原则违法行为在违法行为发生之日起2年内未被发现的，不再给予行政处罚，法律另有规定的除外（治安管理处罚法6个月，税收征管法5年）；有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。（29条）刑罚相抵原则行政拘留折抵刑期，罚款折抵罚金（28条）6、行政处罚的实施程序简易程序（当场处罚）适用条件一般处罚：1、违法事实清楚并有法定依据2、对公民处以50元以下，对法人或其他组织处以1000元以下罚款或者警告（33条）治安管理处罚：1、事实清楚、证据确凿2、处警告或200元以下罚款（治安处罚法100条）作出程序1、可以当场作出行政处罚决定2、行政处罚决定书当场交付当事人3、行政处罚决定书由执法人员签名或者盖章（34条）收缴罚款（46、47、48条）1、当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定银行缴纳罚款2、依法给予20元以下罚款的；不当场收缴事后难以执行的；在边远、水上、交通不便地区的，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，可以当场收缴罚款。一般程序调查检查程序1、执法人员不得少于2人，并应当向当事人或者有关机关出示证件表明身份2、执法人员有要求当事人如实回答询问并协助调查或检查的权力。（37条）作出处罚决定行政处罚决定书必须盖有行政处罚机关的印章，对情节复杂或重大违法行为给予较重的行政处罚时，行政机关的负责人应集体讨论决定（38条）听证程序（42条）适用条件处罚事项：1、责令停产停业2、吊销许可证或执照3、较大数额罚款；告知听证权利；当事人要求听证的时间条件1、当事人应在告知权利3日内提出2、听证7日前通知当事人实施程序1、公开举行，例外情形2、回避情形：非本案调查人员和利害关系人3、当事人可以亲自参加，也可委托1-2人代理4、处罚决定参照听证笔录。送达处罚决定书应在宣告后当场交付当事人；不在场的，应在7日内送达当事人（40条）收缴罚款1、当事人应当自收到行政处罚决定书之日起15日内，到指定银行缴纳罚款2、在边远、水上、交通不便地区的，当事人向指定的银行缴纳罚款确有困难，经当事人提出，可以当场收缴罚款。3、当场收缴的罚款，应在收缴之日起2日内，交至行政机关；在水上当场收缴的罚款，应自抵岸之日起2日内交至行政机关，行政机关应在2日内缴付制定银行。（50条）执行程序51条）1、逾期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的3%加处罚款（执行罚）。（所有有罚款权的机关）2、根据法律规定，将查封、扣押的财务拍卖或者将冻结的存款划拨抵缴罚款（有强制执行权）3、申请人民法院强制执行（无强制执行权） 7、治安管理处罚法治安案件调解处理对于民间纠纷引起的打架斗殴或毁损财物等行为，情节较轻的，可以调解处理，达成协议的，不予处罚。调解不成或不履行协议的，应给予处罚，并告知当事人可以就民事争议提起民事诉讼。（9条）治安处罚的种类1、警告2、罚款3、行政拘留4、吊销公安机关发放的许可证（烟火爆竹销售许可证）5、对外国人，附加限期出境或驱逐出境（10条）从重处罚的情形1、有较严重后果的2、教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的3、对报案人、控告人、举报人、证人打击报复的4、6个月内曾受过治安管理处罚的（20条）听证程序公安机关作出吊销许可证以及处2000元以上罚款的治安管理处罚以前，应当告知行为人有权举行听证，行为人要求听证的，应当举行听证（98条）办案期限公安机关办案期限，自受理之日起不得超过30日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长30日（99条）救济途径被处罚人对治安管理处罚决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼（102条）2007年第91题91安某放的羊吃了朱某家的玉米秸，二人争执。安某殴打朱某，致其左眼部青紫、鼻骨骨折，朱某 被鉴定为轻微伤。在公安分局的主持下，安某与朱某达成协议，由安某向朱某赔偿 500 元。下列说法正确 的是：A安某与朱某达成协议后，仍可以对安某进行治安处罚 B如果安某拒不履行协议，朱某可以直接向法院提起行政诉讼 C如果安某拒不履行协议，朱某应当先向区公安分局的上一级机关申请行政复议，对复议决定不服再提起行政诉讼D如果安某拒不履行协议，朱某可以向法院提起民事诉讼【答案】D其他行政行为1、行政强制行政强制措施行政强制执行概念行政强制措施是指行政机关在实施行政管理的过程中，依法对公民人身自由进行暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财产实施暂时性控制的措施。（草案2条2款）行政强制执行是指行政机关或者由行政机关申请人民法院，对不履行发生法律效力的行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制其履行义务的行为。（2条3款）原则1、职权法定原则：设定行政强制必须依照本法规定。实施行政强制必须有法律、法规依据，依照本法规定的程序实施。未经法律、法规授权，任何机关或者组织不得实施行政强制。（4条）2、比例原则：（1）妥当性原则：目的正当。设定行政强制应当适当，兼顾公共利益和当事人的合法权益。实施行政强制应当依照法定条件，正确适用法律、法规，选择适当的行政强制方式，以最小的损害当事人的权益为限度。（5条）（2）必要性原则：最小侵害原则。行政强制措施不得滥用。实施非强制性管理措施可以达到行政管理目的，不得实施行政强制措施。（6条）（3）均衡原则：手段和目的成比例。行政机关对违法行为显著轻微，没有明显社会危害，涉案财务数量较少的，可以不对其实施行政强制措施。实施行政强制执行，行政机关可以在不损害公共利益和他人利益的情况下，与当事人达成执行和解。（8条）3、告知原则：实施行政强制措施，应当告知当事人有陈述和申辩的权利。实施行政强制执行，事先应当进行督促催告，当事人履行行政决定的，不再实施行政强制。实施行政强制应当严格依法进行，文明执法，不得滥用职权，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益。（7条）方式1、对公民人身自由的暂时性限制；2、对场所、设施或者财物的查封；3、对财物的扣押；4、对存款、汇款、有价证券等的冻结；5、强行进入住宅；6、法律规定的其他行政强制措施。（10条）1、排除妨碍、恢复原状等义务的代履行；2、加处罚款或者滞纳金的执行罚；3、划拨存款、汇款，兑现有价证券；4、将查封、扣押的财物拍卖或者依法处理；5、法律规定的其他强制执行方式。（11条）实施主体行政强制措施由法律、法规规定的有行政强制措施权的行政机关或者由法律、法规授权的组织在法定职权范围内实施。被授权的组织必须符合下列条件：1、依法成立的具有管理公共事务职能的组织；2、具有熟悉法律、法规、规章和业务的工作人员；3、不得利用授权从事经营活动或者有偿服务。（15条）1、依法有行政强制执行权的行政机关可自己执行：（1）所有有罚款权的机关都有加处3%的执行罚的间接强制执行权（2）公安、国安机关：强制传唤和拘留；工商：强制划拨和拍卖；税务：强制拍卖和扣缴；金融：划拨存款；外汇管理：强制收兑；海关：强制扣缴与变卖；专利：强制许可。如申请法院执行，可以受理（行政诉讼法解释87条）2、无强制执行权的机关，申请人民法院强制执行，应当受理（58条）实施程序1、采取行政强制措施前须向行政机关负责人书面或者口头报告并经批准。当场采取行政强制措施的，应当在事后立即报告；2、由两名以上行政执法人员实施；3、出示执法身份证件；4、当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据、救济途径以及当事人依法享有的权利；5、听取当事人的陈述和申辩；6、制作现场笔录；7、实施查封、扣押的，制作查封、扣押清单，查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存；8、现场笔录和清单由当事人、见证人和行政执法人员签名或者盖章，当事人不在现场或者当事人、见证人拒绝签名或者盖章的，应当在笔录中予以注明；9、法律、法规规定的其他程序。（17条）1、行政机关作出行政强制执行决定前，应当事先督促催告当事人应当履行的义务。（37条）2、当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。（38条）3、经催告，当事人逾期仍不履行行政机关决定的，行政机关可以作出书面的行政强制执行决定。（39条）2、行政合同行政合同的特征1、主体特征：一方为行政机关2、内容特征：对行政当事人自由的限制（合同范围的限制）、行政公益权与经济补偿的平衡3、双方当事人承担更多的公法责任行政合同的分类财产性行政合同：国有土地的出让合同、国家订货合同管理性行政合同：政府特许权协议行政合同的订立行政当事人缔结行政合同不得超越权限，对方当事人有对此给予特别注意的义务行政合同的履行因国家公共利益等原因，行政机关当事人可以提出变更或终止合同，并提供书面说明，应当向对方当事人提供经济补偿。4、政府采购政府采购当事人采购人国家机关、事业单位、团体组织（15条）采购代理机构集中采购机构由设区的市、自治州以上人民政府设立的非营利事业法人（16条）采购代理机构经国务院或省级政府有关部门认定资格的采购代理机构（19条）供应商法人、其他组织或者自然人；两个以上的可以组成一个联合体，承担连带责任（24条）政府采购方式公开招标主要采购方式（26条）邀请招标1、有限范围的供应商2、公开招标费用比例过大的（29条）竞争性谈判1、招标后没有供应商投标或没有合格标的或重新招标未成立的2、技术复杂或者行政特殊，不能确定详细规格或具体要求的3、采用招标所需时间不能满足用户紧急需要的4.不能事先计算出价格总额的（30条）单一来源采购1、只能从唯一供应商处采购的2、发生了不可预见的紧急情况不能从其他供应商处采购的3、必须保证原有采购目录一致性或服务配套的要求，需要继续从原供应商处添购，其资金总额不超过原合同采购金额的10%（31条）询价采购的货物规格、标准统一、现货货源充足且价格变化幅度小（32条）5、政府采购的质疑与投诉程序（知道权益受损之日起7工作日内书面质疑） （不满意、不答复的，期满15日投诉） （不服的或其不作为的）供应商 采购人、采购代理机构 供应商 同级政府采购监管部门 投诉人 复议、诉讼