硕士论文-网络环境中产生的临时复制问题的定位和研究.pdf

上海交通大学 硕士学位论文 网络环境中产生的临时复制问题的定位和研究 姓名 李运洪 申请学位级别 硕士 专业 知识产权 指导教师 寿步 20081226 上海交通大学硕士学位论文 网络环境中产生的临时复制问题的定位和研究 内 容 摘 要 临时复制权是否应归版权人所有 临时复制权是否能被传统复制权 所包括 这些问题是以前学者争论最为激烈的问题 笔者认为 随着信 息网络的发展 这两个问题其实已经没有争议的价值了 目前各国已经 基本赞成临时复制权应该归属予版权人 因为本质上临时复制是版权制 度从纸质环境过渡到数字环境而产生的一种新型数字化复制 只是复制 的形式发生了改变而已 因而临时复制应该归属于复制权范畴 因此我 国应该首先应该承认临时复制归属予复制权 然后通过对复制权制度的 相应修改 从而使临时复制问题在复制权框架下得到解决 本文内容上主要分为四个部分 首先是介绍了临时复制的特征以及 它和传统复制的异同 然后研究了国际条约和发达国家在临时复制问题 上的立法 其次论述了我国是否要对临时复制立法以及如何套用传统版 权制度解决临时复制定位和规制问题 最后重点阐述如何对现有版权法 相关制度做出具体的修改 从而使临时复制纳入到复制权框架下得到解 决 以实现临时复制和复制的衔接和融合 同时为我国就临时复制问题 的立法和实践提供学术和实践参考价值 关键词 临时复制 网络浏览 复制权 上海交通大学硕士学位论文 TEMPORARY DUPLICATION RESEARCH ON NETWORK ENVIRONMENT ABSTRACT Whether the temporary copyright owned by the author whether the temporary copyright can be covered by the traditional copyright are the main topic which debates intensely in the past several years The author believe that as the society develop so quickly it has no value to debate on this issue again because most of the countries in the world have a same opinion that the temporary copyright should own by the author in the essential the temporary is an new type of duplication as produced from the tradition environment transfer to the digital environment So temporary duplication belongs to the category of copyright which just change the pattern of duplication If we want to mix and combine temporary duplication under network environment with tradition duplication in my opinion we can deal with it by applying tradition copyright theory and system It means to revise some current copyright theory and system so that temporary duplication can be solved under the scope of copyright 上海交通大学硕士学位论文 This thesis is divided into four sections first of all analyze the characteristic of temporary copyright as well as the similarities and differences between temporary duplication and tradition copyright Then study the legislation about temporary copyright that international treaties and developed countries have made Third discuss whether China should formulate laws on temporary duplication and how to use tradition copyright system to fix position and layout temporary copyright Finally elaborate how to amend current copyright law specifically in order to solve temporary duplication under tradition copyright s framework and achieve the combination of temporary copyright and tradition copyright Meanwhile provide academic and practical reference for amendment about temporary copyright law in our country KEY WORDS temporary duplication digital browsing copyrigh 上海交通大学硕士学位论文 上海交通大学 学位论文原创性声明 本人郑重声明 所呈交的学位论文 是本人在导师的指导下 独 立进行研究工作所取得的成果 除文中已经注明引用的内容外 本论 文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果 对本文 的研究做出重要贡献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明 本 人完全意识到本声明的法律结果由本人承担 学位论文作者签名 李运洪 日期 2 0 0 9 年 2 月 2 日 上海交通大学硕士学位论文 上海交通大学 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留 使用学位论文的规定 同意学校保 留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和借 阅 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库 进行检索 可以采用影印 缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文 保密 在 年解密后适用本授权书 本学位论文属于 不保密 请在以上方框内打 学位论文作者签名 李运洪 指导教师签名 日期 2 0 0 9 年 2 月 2 日 日期 2 0 0 9 年 2 月 2 日 上海交通大学硕士学位论文 1 引 言 复制权是指版权人能够对自己创作的版权作品进行复制和授权他人复制其作品的专有权 在传统版权理论中 复制权是最重要的财产权利 是版权人实现更广泛的版权权能的前提条件 因而成为版权保护的基础与核心 网络环境里 复制权的概念和法定限制呈现出许多新的特点 这对作为版权制度基石的利益平衡机制产生了强有力的冲击 所以有被重新界定与规范的必要 其中的焦点问题之一就是数字浏览形成的 临时复制 是否属于复制权控制的范畴 1 临时复制 是指版权材料进入了计算机 R A M 没有固定在有形媒体上形成可被感知的复 制件 2 显然 按传统版权理论分析 复制权无法包容临时复制 因为这种复制在理论上不能同传统 版权意义上的 复制 完全吻合 但是用户利用临时复制造成的瞬间信息传播确实达到了使用版 权作品的目的 对版权人的利益造成了影响 例如在虚拟世界中浏览信息与在现实生活中浏览信 息并没有多大的区别 也会对版权人的权利构成侵犯 3 因此 笔者认为临时复制未来的立法趋 势是 临时复制应该受到复制权控制 不应该被排除在复制权之外 正是理论和实践的脱节 导 致了对临时复制认识上的分歧 那么 从目前我国国内立法来看 临时复制是否构成对版权人复 制权的侵犯 从目前的国际条约以及西方发达国家有关临时复制的立法来看 临时复制是否能被 复制权所包括 以及我国今后的立法是否应该对临时复制进行规范以及如何进行规范 围绕着这 些问题本文将在下文中作重点论述 1 林蔚文著 厦门特区党校学报 2 0 0 3 年第 4 期第 1 5 卷 第 1 6 1 8 页 2 在工作原理上 计算机的中央处理器只能对计算机的内部存储器中的数据进行运算 这就决定了计算机在运 行的时候 不可避免的需要首先将计算机程序与相关数据载入到内部存储器中 以供中央处理器运算 出于内部 存储器容量的限制 这种发生在计算机内部存储器中的存储 是一种动态存储 具有随机性 临时性 一旦计算 机将程序执行完毕或者切断计算机电源 数据就会从内部存储器中清除 不复存在 相对于著作物的传统上的有 形复制的固定化 这种内部存储器中发生的动态存储 因为其短暂性 临时性 在著作权法中被称为临时复制 3 袁泳 载于 1 9 9 8 年第 1 期 第 2 0 页 上海交通大学硕士学位论文 2 第一章 临时复制的概念和特征 在著作权法意义上 所谓临时复制 亦称暂时复制 T e m p o r a r y C o p y 是指一 项作品从计算机外部首先进入该计算机随机储存器 R A M R a n d o m A c c e s s M e m o r y 并停留于此 最终因为计算机关机 重起 后续信息挤兑等原因消失于随机储存器 的过程 4 数字化浏览过程中产生的临时复制和传统的临时复制到底存在哪些不同 按照传统的版权法理论能否解释临时复制所面临的实践和运用问题 传统复制能否 包括临时复制 我国现有的立法是否已经对临时复制进行了规范 带着这些问题 我们首先来研究临时复制和传统复制的区别 具体来说 临时复制指的是在网络浏览过程中或是在网络传输过程中在内存储 器或缓存中暂时形成的临时复制件 但随着电源的切断或者系统的关闭存储在内存 储器或缓存中的临时附件也就随着消失 因而形象的称之为临时复制 一 临时复制件与一般的复制件的区别 临时复制件只是暂时存储在内存储器或缓存中 并没有永久的固定下来 因而 它和传统的书面复制有着显著的区别 但除此之外 临时复制的复制件有着和数据 源一模一样的内容 仅就其内容来说和我们传统复制没有质的区别 二 临时复制种类 临时复制产生于网络传输和使用的整个过程中 具体来讲 包括网络服务器和 网络服务器之间的临时复制 网络服务器和计算机终端的临时复制 计算机终端和 计算机屏幕的临时复制 可以说临时复制无处不在 贯穿了整个网络传输空间 正 因为如此 临时复制将可能完全取代传统复制 对版权人利益造成巨大的影响 三 临时复制是否能够被商业利用 临时复制虽然只是把相关信息暂时存储在内存储器中 但是技术的进步和发展 已经使我们可以对临时复制件方便的进行调取和利用以及永久存储 4 参见 0 0 8 1 1 2 2 上海交通大学硕士学位论文 3 四 临时复制为什么会引起重视 临时复制问题关系到版权人的利益 现代社会是网络信息化的社会 几乎所有 的信息都会存储在网络汪洋大海中 最终用户通过浏览过程产生的临时复制可以很 轻松的把版权人的信息复制下来 使得版权人诚惶诚恐 不可终日 因为他们辛辛 苦苦创造的价值就会在网络中轻易葬送 同时临时复制不仅仅关系到版权人利益之 争 而且还关系到国家的利益 信息网络发达的国家正在积极鼓动对临时复制进行 国际统一立法 以使他们更好的控制信息的使用和传播 对别国进行干预 临时复 制问题是由于网络的发展而出现的 笔者认为 不管从我国现有的 还是 从新制定的 都没有对临时复制进行规定 所以笔者认为 在我国复制权并没有包括临时复制 那么临时复制在国际条约和发达国家是否有专 门统一的立法呢 接着笔者带着这些问题研究和分析国际条约和发达国家在临时复 制上的立法问题 以求为我国的临时复制立法和实践提供借鉴和指引 上海交通大学硕士学位论文 4 第二章 从国际条约和世界各国立法看临时复制的 定位和立法规范 第一节 国际条约关于临时复制的立法 一 关于临时复制的立法 直到1 9 6 7 年的斯德哥尔摩文本才首次明确规定复制权 并对复 制权设定了一个一般性的例外标准 但是没有对复制权给出一个明确的定义 不 过 第9 条把作者复制权的范围规定为 以任何方式和采取任何形式 复制 世界知识产权组织出版的 中把它解释为 足以包括所 有人的复制方法 以及其他所有已知和未知的复制过程 从这个角度看 似乎临 时复制当然包括在复制权的范围之内 但是 这种解释并不能成立 一方面 的解释并不具有法律效力 另一方面 第9 条 3 规定 所有录音或录像均应视为本公约所指的复制 这种强调至少表明 在缔约国代表 的意图中 并非所有已知和未知的复制过程都属于复制权的范畴 否则这一条本身就 是多余的 此外 有学者认为 从斯德哥尔摩修订会议委员会主席的简要报告来看 当时人们强调 复制不仅仅要求能够 固定 f i x 作品 因而能够向公众间接传 播 而且还要求可以在此基础上进行进一步的复制 5 从这个要求看 临时复制是不 符合 固定 的要求 并且不在临时复制的基础上进行进一步的复制 它本身不属 于复制的范畴 因此 的解释是值得商榷的 在斯德哥尔摩会议 之时 临时复制问题并没有出现 缔约国代表们决不可能把这种问题考虑在内 他们 所谓的 以任何方式和采取任何形式 的复制只能是对当时已有的复制方式的概括 5 See Records 1967 Stockholm 852 853 para 661 in Mih ly Ficsor The Law of Copyright and the Internet The1996 WIPO Treaties Their Interpretation and Implementation Oxford University Press Inc 2002 p94 上海交通大学硕士学位论文 5 所以 笔者认为 临时复制是否符合固定的要件暂且不论 但是基于当时的立法来思 考 最恰当的解读应该是 第9 条规定的复制权并没有覆盖临时复制 二 W C T 关于临时复制的立法 尽管 规定的复制权本身已经非常宽泛 但它是否适用于数字环 境并没有明确的答案 W C T 试图澄清这个问题 W C T 草案曾规定 复制权 复制 中包 含的应是以任何方式或形式 直接或间接的对作品进行永久或临时的复制 虽然这 一条款由于发展中国家反对将临时复制规定为复制而最后被删除 但该条约的第1 条 又表述到 伯尔尼公约第9 条所规定的复制权以及其所允许的例外 完全适用于数字 环境使用作品的情况 不言而喻 在电子媒体这种以数字形式存储受保护的作品 构 成伯尔尼公约第9 条意义上的复制 同时 W C T 正文第1 条 4 要求缔约各方应遵守 第1 至第2 1 条和附 录的规定 当然也包括 第9 条 1 规定的复制权和第9 条 2 规定的关 于复制权例外的三步检验法 6 为了解决数字环境下的复制权及其例外问题 W C T 第1 条 4 的议定声明对此做出了如下解释 第9 条所规定的复制权及其 所允许的例外 完全适用于数字环境 尤其是以数字形式使用作品的情况 不言而喻 在电子媒体中以数字形式存储受保护的作品 构成 第9 条意义下的复 制 该议定声明说明 W C T 意图把复制权及其例外适用于数字环境 包括三步检验法 对于该议定声明的前一部分 成员国似乎没有异议 它表明各国同意 只要在符合三 步检验法的前提下 就可以将例外延伸适用于数字环境 但是对于该声明的后一部分 由于涉及到临时复制是否属于复制权的范围 成员国的代表们表达不同的意见 笔 者认为如果该议定声明代表了W C T 缔结之时全体当事国之间就条约的一个条款达成 的全体一致的协议 它就构成了条约的上下文 对于条约的解释具有法律约束力 W C T 成员国就应该利用其作为指导去解释和适用W C T 但是该议定声明的后半部分不是这 种情况 该声明的后半部分是在会议结束前一天的那个 疯狂之夜 里 通过多数表 6 卢海君 合理使用一般条款的猜想与证明 合理使用制度立法模式探讨 J 政法论丛 2 0 0 7 年 2 月版 第 3 4 页 上海交通大学硕士学位论文 6 决 5 1 票赞成 5 票反对 3 0 票弃权 而不是全体一致的形式做出的 因此 该议定声 明并不具有相应的法律约束力 成员国完全可以不以该议定声明为指导对复制权进 行解释 当然也可以采纳其作为指导原则 其效力完全取决于成员国自己的决定 在 临时复制是否属于复制权的范围这个问题上 不存在国际标准 和 W C T 都没有提供一个清晰的答案 7 所以本文认为这个声明没有发生效力 那么临时 复制也就没有在W C T 中作为临时复制来定义 因此 同样在W C T 上也没有把临时复制 纳入复制权的范围 第二节 发达国家对临时复制的立法 一 美国和欧盟关于临时复制的立法 1 美国的规定 美国法院自1 9 9 3 年M A I s y s t e m C o r p v P e a k C o m p u t e r I n c 以来 在I n t e l l e c t u a l R e s e r v e i n c v U t a h L i g h t h o u s e M i n i s t r y I n c 等后继的案件中 均坚持认定计算 机程序在R A M 中的临时存储行为 构成了美国著作权法中的 复制 但美国国内对 于临时复制问题仍然存在争论 尚未在法律中对临时复制问题予以明确的规范 8 1 9 9 5 年 美国公布了 的报告 白皮书 认为 R A M 中作品的复制件构成复制 因为R A M 中的作品可以利用机器或设施被感知 复制 或传播 另外 用户的 浏览 行为被认为是 临时复制 情形之一 应属于著作 权人复制权的范围 由于白皮书被美国国会否决 未能成为立法 之后 美国的主 导立场开始发生转变 和 认为 在以下情况中以数字化格式制作作品不构成侵权 该复制附带 于在合法使用一部作品的过程中对某种设备的操作 不与对作品的正常使用相冲突 也不会不合理地损害作者的合法利益 但是 这两个法案仍未获得国会通过 直 至美国颁布 该法案首先承认 临时复制 是著作权人 的复制权范围内的权利 禁止一些情况下 绕过 著作权人在其作品上的技术保护 措施而获得作品的行为 同时也通过合理使用的规定 对著作权人的这项复制权加 以限制 2 欧盟的规定 2 0 0 1 年5 月 欧盟通过 9 指令第二条 继续重申 著作权人 包括著作邻接权人 的复制权 包括 以任何方式及形式 全部或部分 作直接或间接 临时或永久复制之权利 1 0 以此作为原则 指令第五 条第一项也同时规定 第二条所定之临时性复制 如果属于专为使用著作或其它保 护客体的目的 作为技术程序的必要部分 并且不具有独立经济意义的 应当属于 第二条所定权利的例外 1 1 同时 欧盟最早在 中第7 条1 款规定 以任何形式对计 算机程序的部分或整体进行的永久或临时的复制 都应归入版权人的复制权范围 同时在 和 都以几近相同的措辞肯定了临时复制应受到著作权人的控制 1 2 但此后 欧盟对临时 复制的看法有了明显转变 这首先体现在1 9 6 7 年修改颁布的 协调信息社会著作权 9 Proposed Directive on the Harmonization of Certain Aspects of Copyright and Related Rights in the Information Society COM 97 628 final 1 0 欧盟 第二条 复制权 中规定 会员国对于下列各款应赋予专有 授权或禁止以任何方式及形式 全部或部分 作直接或间接 临时或永久复制的权利 1 著作人就其著作的原 件及复制物 2 表演人就其表演的固着等 1 1 欧盟 第二条所定的临时性复制 如系属于专为使著作或其它保 护客体可以被使用的目的 而为技术程序的必要部分 1 2 欧盟 第五条 第二条及第三条所定限制行为之例外 第二条所 定的临时性复制 如系属于专为使著作或其它保护客体可以被使用的目的 而为技术程序的必要部分 且无独立 的经济意义者 应被列为第二条所定权利的例外 上海交通大学硕士学位论文 8 与邻接权指令特定方面的建议 其中提到 对特定的临时性复制行为应当规定有 例外情形 如在使用作品的技术过程中 构成该技术过程的一部分或为该技术过程 所必不可少的短暂性和附带性的复制 包括为便利网络传输所需的复制 以及本身 没有独立经济价值的复制 这种例外就应包括浏览行为和缓存 可见 该建议对复 制权的行使作了一定的限制 并逐渐放弃过去以复制权调整 浏览 行为的设想 除此之外 该建议还列举了一些合理使用的条款 由此 欧盟的做法被认为是 折 中 的方式 即在承认临时复制应由著作权人控制的同时又对复制权的行使作了一 定的限制 二 澳大利亚关于临时复制的立法 澳大利亚的 不同于美国的 D M C A 它对在互联网上的信 息传输及浏览中产生的附带性的临时复制作了专门规定 根据其专门规定 我们可 以看出如下问题 1 分别对网页浏览过程和网络传输过程中产生的临时复制的进行了规定 由于 澳大利亚之前的版权法律没有覆盖网络浏览中的临时复制问题 因此澳大利亚对此 做了这种专门规定 澳大利亚 1 9 9 9 年的 草案就对 复 制 的概念增加了一项规定 即作品的复制还包括 将作品转换成数字或其他机器可 读形式 或将作品从数字或其他机器可读形式转换成通常式 1 3 即作品的复制还包括 将作品转换成数字或其他机器可读形式 或将作品从数字或其他机器可读形式转 换成通常式 但对网络传输中的临时复制 该修正案草案规定了两项原则 1 在传 输或接收作品的技术过程中所形成的技术上不可避免的作品临时复制不侵犯该作品 的版权 2 如果传输作品的行为本身即是一种侵权行为 则传输过程中的临时复制 行为不适用前项原则 澳大利亚著作权法也认为网络传输中的临时性存储属于著作权法中的复制 但 认定其属于合理使用明文规定其不构成侵害著作权 2 0 0 0 年8 月1 7 日澳大利亚政府通 过 于2 0 0 1 年3 月4 日施行 以应对数字网络技术对著作 1 3 澳大利亚 1 9 9 9 年的 草案第 4 3 A 节 上海交通大学硕士学位论文 9 权法的修改 关于网络传输中的临时复制问题 修正案首先增订了澳大利亚著作权 法第二十一条关于复制权的规定 作品经转化为数字化或者其他可以凭借电子设备 读取的形式 或者自数字化或者其他凭借电子设备读取的形式转化而成的 都属于 著作权法规定的复制 可以认定网络传输中的临时性复制属于著作权法中的复制 1 4 但是与此同时 修正案在 篇章中 特别指 出 政府决定将作品在电子化传输或在计算机屏幕上浏览 单纯观看 的技术过程中 所发生的作品的临时性复制排除在现行复制权之外 其主要理由认为网络运作的技 术过程本身是无害的 1 5 此外 修正案的合理使用章节 传播过程中临时性的复制 中明文规定 作品传输技术过程中 或者在计算机屏幕上阅读资料时 所发生的临 时性复制 不构成侵害著作权 1 6 2 对独立利用临时复制件行为进行特别规定 将利用行为和导致内存中复制件 行为相区分 澳大利亚 则从反面指出 如果被暂时存贮的暂时性复制件已 不仅仅只是作品传输技术过程中的一个部分 而是被用于其他用途 如果该用途构 成了对著作权的行使 如将该复制件向公众传输 暂时性复制件下载下来 或将暂 时性复制件转成一文件 或将暂时性复制件转存在硬盘上 则该行为应是一个独立 行为 应当获得著作权人的授权 在内存和缓存中有复制件产生 而且如果用户要 直接使用这些复制件 必须通过特殊的技术手段 因为在正常情况下 按照常规操 作程序 一般用户是无法通过通用软件自行调用这些暂时性复制件的 只有精通计 算机运行原理的用户通过特殊的指令 或使用特殊的软件 如 D O S自带的一个调试 工具 D e b u g c o m 美国 N o r t o n 公司的工具软件 N o r t o n D i s k E d i t 等 才可能在暂时 性复制件所从属的一个技术过程中 自行调用内存和缓存中的复制件 将其转成文 件进行存储 再将其上载 下载 或向特定用户传输 1 7 如果这种情况确实发生 用 户以特殊技术措施将内存和缓存中的复制件转成普通文件 进行利用的行为与导致 内存和缓存中复制件产生的行为也是两个彼此独立的行为 具有不同的法律性质 1 4 王迁 论网络环境中发行权的适用 载 2 0 0 1 年第 4 期 第 2 版 第 6 页 1 5 Copyright Amendment Digital Agenda Act 2000 Exceptions for temporary 16 Copyright Amendment Digital Agenda Act 2000 Division 3 Acts not constituting infringements of copyright in works P4 6 17 Green Paper on Copyright and Related Rights in the Information Society Green Paper com 95 382 上海交通大学硕士学位论文 10 前者要求必然导致在用户自己或其他用户的计算机硬盘上形成稳定的 能够被直接 利用的复制件 澳大利亚 将这两种行为相区别 无疑是正确的 从国际条约和发达国家的立法我们可以看到 国际上和发达国家已经开始了对 临时复制问题的思考探索和实践 尽管最终因为种种原因临时复制问题没有在国际 上得到统一的立法规范 但是临时复制应该归属于复制权的范畴的观点却慢慢得到 大多数国家的赞同 澳大利亚对临时复制的立法可谓是独树一帜 专门对网络浏览 和网络传输过程中的临时复制进行了专门立法规定以解决新出现的临时复制问题 那么我国是否要对临时复制进行定位和立法规范呢 11 第三章 我国是否要对临时复制进行立法以及临 时复制立法模式探析 套用复制权制度解决临时复制问题 第一节 我国是否要对临时复制进行立法规范 从上述国际条约和发达国家的立法我们可以知道 国际上趋于把临时复制归属 予复制权的范畴 即把临时复制的控制权赋予版权人 并且澳大利亚对临时复制的 立法和实践给我国提供了很好的借鉴 那么我国是否要对临时复制进行立法和规范 呢 尽管临时复制在国际上依然没有得到明确统一的定位 但是笔者认为我国应该 对临时复制进行定位 并且把临时复制纳入到复制权的范畴 具体理由如下 一 尽管学者对 中关于临时复制的定义存在争议 但是把临时 复制定位为隶属予复制权将是一种发展趋势 我国应该在临时复制的定位上应该与 国际接轨 二 如果不承认临时复制是著作权意义上的复制行为的话 会造成理论上的困 境 因为随着互联网的发展 许多作品的著作权人对其作品采用了一定的技术保护措 施 即要求用户在付费的前提下才能浏览其保护的作品 而从法理上说 著作权人利 用自己的作品获得一定利益的行为应予保护 目前我国还没有对这种行为予以法律 保护的依据 在这种情况下 如不承认临时复制在著作权人的专有复制权范围内 任 何破坏或绕过技术手段浏览作品的违法行为就难以被认定 这对保护著作权人的利 益显然是不利的 三 从广义上 可以把复制理解为一切原作的再现 在计算机显示器生成的复制 虽是临时的 但也是有形载体 临时复制 与 长久复制 存在本质上的共性 即 生成了与源数据具有相同内容的数据载体 这是不争的事实 上海交通大学硕士学位论文 12 四 某种行为属于合理使用还是侵权行为并不完全取决于复制是 临时的 还 是 永久的 而取决于复制的目的 性质以及对版权人利益的影响 实际上 临时 复制件很容易被捕捉从而转化成永久复制件 五 在现有技术条件下 某些被认为是单纯技术性 没有独立经济价值的复制 也许在将来会成为利用作品的主要方式 版权人能否控制这种复制将对其权益产生 重大影响 如果复制权的范围过窄 随着网络环境的发展变化 权利保护水平就会 实质性地降低 版权人的利益将会受到很大的损失 所以综合各方面因素考虑 笔者认为我国对临时复制的规定势在必行 同时临 时复制理所当然的要被复制所包括 以解决我国立法和实践中出现的漏洞 第二节 临时复制立法模式探析 套用复制权制 度解决临时复制问题 对临时复制进行立法已然是大势所趋 那么接下来的问题是临时复制如何和现 有版权理论来融合和衔接 由于临时复制是随着网络的发展而新出现的一种新型复 制方式 它产生于网络环境中 以数字化信息码为存储方式 因而完全不同于传统 的复制权 笔者反对对临时复制进行专门立法 认为只需要套用现有版权法理论和 制度 并在此基础上进行适当修改 就能使临时复制和复制在立法上进行很好的衔 接和统一 下面笔者将对套用复制权制度解决临时复制的立法模式进行分析和论述 一 对固定和复制的形式做修改 把临时复制明确为复制的一种形式 临时复制是否属于复制 临时复制是否可以划入复制行为的一个核心问题便在 于其 固定 的方式与传统著作权法的 固定 要件有一定区别 同时我国立法也 并未明确规定临时复制的性质 临时复制的 固定 及其方式 实际上对于什么是 固 定 国际上有一个公认的说法 固定 是使实施形式稳定地足以让 固定 物被 感知 复制或以其他方式传播 世界知识产权组织和联合国教科文组织的专家委员 上海交通大学硕士学位论文 13 会会议报告中 固定 有这样的表述 作品的固定形式的充分稳定 应从功能方面 视为作品可以通过计算机系统来感知 复制或公开传播 作品短暂的储存在计算机 内存中 毋庸置疑是符合这些概念的 因为这种形式十分稳定 足以使被储存的作品 或相关客体被感知 进而复制或传播 正如前述 将来有些作品的利用可能主要甚至 完全依赖暂时复制 试想如果公众几乎都通过计算机在网络上 阅读 某些作品而 并不将其进行永久复制 那么不把暂时复制置于复制权的控制之下 将会使版权人著 作权的利益毫无保障 因此 固定 是确认是否存在复制的最重要的外在依据 只 要能够较为充分稳定地被人的感官所感觉 认知便可以认定为复制件已被固定 就 临时复制而言 它首先是被带入内存 然后通过转换设备显示在屏幕上 虽然从进 入到获得转换这一过程是完全物理性的 且复制件也是自动形成的 但是我们不可 否认在作品进入内存储器之前 计算机使用者至少具有浏览 使用或再现作品这一 目的 因此这里掺入了明显的目的性因素 同时 通过临时复制形成的复制件在事 实上是存在的 它完全可以被人感知 在数字技术发展的今天 需借助转换设备也 可能成为作品附着在有体物上 并且作品被感知不能够以时间的长短来决定 只要 感知是充分稳定即构成复制 尤其是如果不刷新 R A M 不执行新的任务 不关闭电源 作品的复制件将长期存于内存中并显示于显示器上 这和长期性复制没有任何区别 因此笔者认为临时复制符合固定的形式 但是为了不产生争执 在立法修订时建议 可以把固定的形式修改为 固定形式包括只要能形成稳定地足以让 固定 物被感 知 复制或以其他方式传播的任何一种方式 从而避免就临时复制是否符合固定做 进一步争议 我国 规定的复制方式采取的不完全列举的方式其实并不包括临时 复制 但也当然为将临时复制方式视为复制的方式之一提供了可能 正所谓著作权 法应当 不但极具弹性 理论上也应无落后于现状之虞 说的就是这个意思 同时 从国际和各国立法可以看出 出现了临时复制被划入著作权人复制权范围的倾向 只是这种复制权所行使的范围或受到的限制程度有所区别而已 1 8 当然 音 录像 翻录 翻拍等 七种方式 在我国并不当然包括临时复制这种方式 只是一种可能 1 8 宿广升著 甘肃农业 2 0 0 5 年第 1 0 期 第 1 2 页 上海交通大学硕士学位论文 14 所以笔者认为 临时复制的立法首先要对固定和复制的形式进行修订 明确把临时 复制规定为固定和复制的一种表现形式 从而为把临时复制纳入复制权的范畴打下 基础 二 对侵权判定做修改 区分技术和非技术性临时复制 临时复制是自动发生的技术意义上不可避免的一种独立的技术过程 如果用户 没有故意或是发挥主观能动性对临时复制进行利用 按照复制权的侵权构成理论 即使没有主观故意但只要造成了侵权后果就要承担法律责任 因此从知识产权法的 理论来说 临时复制仍然构成了对版权人权利的侵犯 但是 版权法不禁止公众的 一般消费 如果最终用户仅仅只是对著作权人公布于众的信息进行浏览过程中所发 生的技术上不可避免的复制 那么就很难认为最终用户构成侵权 同时 如果作者 对作品加以了技术上的保护措施 需要通过付费或者作者授权才能消费的那类信息 最终用户如果绕过技术手段进行的复制就不构成技术上不可避免的复制行为了 因 此笔者认为临时复制侵权的判定不能和复制权侵权判断完全一致 因为临时复制毕 竟有它的特殊性 非技术意义上的临时复制和技术意义上的临时复制也存在本质的 区别 因而在侵权判定的时候 可以把临时复制区分为技术和非技术临时复制 进 行区别对待 同时对技术性和非技术性临时复制进行定义和列举 从而使临时复制 的立法更具有平衡性和合理性 三 对侵权结果的计算做调整 区分临时复制和永久复制 首先 我们必须判断临时复制是否会给版权人的利益造成损害 侵权必须有损 害后果 那么网络环境中产生的临时复制是否会对版权人的著作权造成损害呢 内 存的复制只是作品在被利用或传播过程中的一个附带过程 内存和缓存中的复制件 只在 浏览 等行为过程中产生和存在 不可能脱离 浏览 等行为过程而被单独 利用或传播 从技术上分析 内存中复制的发生 与利用和传播作品的行为几乎是 在同一瞬时发生的 因此 在不采用特殊技术手段的情况下 用户不能直接调出内 存中的复制件 加以阅读或欣赏 或是向其他用户提供 所以内存中的复制件不具 上海交通大学硕士学位论文 15 有被独立利用和传播的经济价值 硬盘缓存区中的复制件 即临时文件 是上网软 件为了避免从同一网站重复调入同一信息 而将该信息存储在硬盘缓存中形成的 尽管它在硬盘上的存贮时间要长于内存中的复制件 但它一般也不能被用户所直接 调用 以用于阅读或欣赏 临时文件只能被特定上网软件用以加快运行速度 而且 不同的上网软件所形成的临时文件格式不同 不能相互调用 因此 临时文件和内 存中的复制件一样 都是随附于其他操作而产生的 没有独立的经济价值 因而也 很难说对版权人的利益造成了多大的后果 但是随着科学进一步的发展 有很多的 软件可以帮助最终用户把临时复制件转为为永久复制件 而且如果当有一天当网络 浏览成为主要的消费方式的时候 网络访问的速度已经达到足够的快和便捷 这时 候很多信息根本不需要在硬盘中进行存储 只需要利用临时复制件进行短暂的调用 就可以满足大部分需求 那么临时复制将对版权人造成巨大的经济损害 所以我们 可以肯定的是临时复制也具有独立的经济价值 并且会给版权人的利益造成巨大的 影响 那么另外一个问题就是 临时复制和复制造成的损失是否一样呢 如果不一样 该如何进行区分呢 许多学者认为 临时复制和传统复制还是一种 量 的区别 而非 质 的区别 我们判断某一概念的某种属性 其标准应当是其 质 而非 量 既然临时复制与长久复制在 质 上都归于 复制 那么 临时复制就 不可能存在于 质 之外 对于 量 上的区别 我们应该通过 量 的区别的定 位加以区分 1 9 所以临时复制也具有独立的经济价值并且其所造成的结果在量上和传 统的永久复制存在区别 笔直赞同在对临时复制侵权进行处罚时 应该对临时复制 和长久复制进行区别对待 具体可以在著作权法律责任章节加以规定 四 对合理使用制度做修改 辨别临时复制是否属于合理使用范畴 合理使用是指在法律规定的条件下可以不经著作权人许可无偿使用享有著作权 的作品 2 0 我国 第 2 2条 1项规定 为个人学习 研究或欣赏使用他人 19 参见 www uspto gov web offices com doc ipnii 网址所载研究报告全文 20 张玉敏主编 知识产权法学 M 法律出版社 2 0 0 2 第 1 4 1 页 上海交通大学硕士学位论文 16 已经发表的作品 可以不经版权人许可 不向其支付报酬 但应当指明作者姓名 作品名称 并且不得侵犯版权人依照 享有的其他权利 这一条权利限 制主要针对的是为私人目的使用作品的行为 即 第 1 0 条 5 项规定的复 制 改编作品等行为 我国关于著作权合理使用的立法模式采用的是规则主义 主要 体现在我国著作权法第 2 2 条中 该条详细列举了 1 2 种构成合理使用的行为 这种 列举式的规定 虽然起到了明确的规范和引导的作用 避免了认定标准的不统一 但 由于条文表述本身固有的缺陷和封闭式立法模式 使得立法已经远远不能满足实践 的需要 立法与实践的矛盾日益彰显 近年来 国际互联网的发展突飞猛进 他在改变人们生活方式的同时 也使得 原有的一些利益失去了平衡 作为平衡著作权人 传播者和使用人三方利益的著作 权合理使用制度 正受到前所未有的冲击 在现今电子网络环境下 作品一改往日 的文字或图形状态 统一变为以 0 和 1 的二进制编码来存储信息 这种源于 数字化的作品可以被无瑕疵地 几乎无成本的 迅速地反复复制 使得任何人都可 以随时随地在网上发布或截取信息 2 1 高新科技的广泛使用 使得作品的发表 发行 和传播都变得相对容易 同时互联网的无限复制性和公开公用性 也使网络作品成 了世界上唾手可得 最容易被复制的一类作品 从合理使用的定义来看 临时复制 并没有明确包括在合理使用中 笔者认为只要其符合三步检验法 就可以采用枚举 的方法把某类临时复制纳入合理使用制度上来 例如网络传输过程中的发生的临时 复制以及公立数字图书馆浏览进行的临时复制就应该属于合理使用的范畴 这需要 在司法实践中不断总结 把符合三步检验法的临时复制纳入到合理使用的范畴 对 于具体的立法建议笔者将在后文进行论述 五 对控制复制权侵权的手段进行调整 技术措施的使用 临时复制纳入复制权 把临时复制赋予版权人控制 很多人认为理论上的问题 在司法实践中很难实现 对侵犯传统复制权的责任追究 我们可以很方便的发现 并跟踪和查处 因为纸质的复制会很容易在复制加工生产的过程中留下痕迹 因 2 1 陈恩才 J 安徽警官职业学院学报 2 0 0 2 年第 2 版 第 2 页 上海交通大学硕士学位论文 17 而证据的收集也显得比较的容易 同时也可以通过对发行出版商的发行来控制作 品的复制 而对于传统复制权侵权的控制和打击也主要依靠各级工商和质量部门 的行政手段 但是 在网络环境中的临时复制却海量的存在 临时复制无时不刻 的在发生和消灭 要对临时复制的侵权进行追究的代价似乎变的很高 这时候采 用传统的打击复制权侵权的方法对临时复制侵权进行追究将变得非常的困难 由 于临时复制的特殊性 我们可以采用技术手段对临时复制侵权进行控制 举网络 浏览过程中产生的临时复制来说 随着技术措施的应用 会出现网络信息仅在公众 成员符合某些条件时才允许访问 事实上现今的网络上的一些信息已经早就开始 商业传播 例如 你在网络上看到你感兴趣的信息 但该信息指明了受保护的资料 和权利人 以及说明了授权的条件 那么要想访问这些文件 就需要输入你的申请 帐号和密码 随后你就可以研究该信息指明的可以使用的资料菜单 你便可以获知 只是在一定的范围之中浏览不需付费或只需付起码的服务费 而想要进一步研究 该资料 观看其中包含的静止或活动的图像 欣赏其中包含的音乐或者其他音响 你就要负一定数额的费用 而如果你将资料下载到你的储存器上 还需付费 因此 有些学者认为技术手段可以很好的防范和控制临时复制的侵权 笔者部分赞同此 种说法 因为就目前的技术条件 版权人确实可以通过一系列技术保护措施对自己 的作品加以保护 使用户只能在被授权的情况下浏览作品 许多国家的法律试图通 过保护这种加在版权作品上的 技术保护措施 来完成对作品版权的保护 尽管 保护 技术保护措施 固然可以起到保护版权的作用 但是某些情况下 仅对这一 个方面加以保护是不够的 例如 在 技术保护措施 被盗版者恶意解密或拆除的 情况下 第三人再使用这些作品是否构成侵权 法律需要从多个方面运用多种制度 共同完成对社会关系的调整 因此在对临时复制进行立法的时候 不仅要对技术 手段给予保护 同时要对侵权人绕过技术措施访问版权人作品的责任问题以及其 他用户因为他人的破坏手段因此而进行的临时复制侵权是否合法等进行详细规 定 我国在 2 0 0 1年的新著作权法第 4 7条第 6款对违反规避技术措施问题做了原则 性规定 未经著作权人或者与著作权有关的权利人许可 故意避开或者破坏权利人 上海交通大学硕士学位论文 18 为其作品 录音录像制品等采取的保护著作权或者与著作权有关的权利的技术措施 的 应视为侵权行为 但对暂时复制尚未做出具体规定 因此 仍需对技术保护 措施做进一步的规范和完善 上海交通大学硕士学位论文 19 第四章 我国如何对临时复制进行立法规范 第一节 如何在我国现有著作权法上对临时复制进行具体的修改 下面探讨如何进一步对版权法相关制度和理论做具体的修订 以为我国立法和实 践提供借鉴和建议 一 对临时复制权的定位在条文中进行明确 对于临时复制我国著作权法并没有提供一个合理的利益平衡机制 存在缺陷 从对著作权法第十条 第二十二条 第四十七条的条文的整理 我们不难发现 在 我国著作权法下 未经权利人许可 临时复制是否侵害著作权没有明示 也就是说 在临时复制问题上 我国著作权法并没有提供一个合理的利益平衡机制 放任这种 缺陷 可能会导致著作权的滥用 不利于网络信息的正常流通 应当予以完善 可 行的制度选择 可以列举两种 第一种规范方式 将临时复制规定为第十条中的复 制之中 同时在第二十二条中规定短暂性 过渡性 技术性 不具有独立经济价值 的临时复制为合理使用 2 2 第二种规范方式 在第十条后独立加上一条临时复制的规 定 把临时复制的控制权赋予版权人 并明确临时复制是复制的一种方式 2 3 此外 还可以采取其他可行的法律措施 将临时复制问题在著作权法中明确化 为当事人 的行为提供明确的指引 避免不必要的法律纠纷 当然 对临时复制予以法律规制 最终的目的应当是既能维护著作权人的正当权益 同时又不影响作品在网络中的正 常传播 实现著作权保护与公众利益的平衡 二 在 中加入临时复制条款 2 2 托马斯尤伦 上海人民出版社 1 9 9 4 年版 第3 2 7 页 2 3 罗胜华 网络临时复制问题研究 学术论坛版 第 1 9 页 上海交通大学硕士学位