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Handels und Gesellschaftsrecht f r Wirtschaftswissenschaftler 14 IV 商号法 目录 1 商号的定义和功能 14 2 商号的产生 变更和终止 14 a 商号的产生 14 b 商号的变更和终止 14 3 商号法的基本原则 14 a 商号的真实性 15 b 商号的稳定性 16 c 商号的排它性 16 d 商号的统一性 16 e 商号的公开性 16 4 商号的种类 16 5 对商号的保护 16 6 分离禁止 16 7 商号继受使用中的责任 商法典 第 25 条及其以下条款 16 a 商号继受使用中取得者的责任 商法典 第25条 17 1 基本原则 17 2 偏离的约定 17 3 商号同一性 18 4 附录 民法典 第 613a 条 18 b 商号继受使用中请求权的转移 18 c 通过继承造成的业主转换 18 d 加入单独商人的企业 19 1 商号的定义和功能 93 根据 商法典 第 17 条第 1 款 商人在交易中经营其企业和签名时所使用的 名称 Name 被称为 商号 Firma 94 商号因此具有与其他企业进行 标识和区分的功能 Kennzeichnungs und Unterscheidungsfunktion 它就像是一个人自然的名字一样 因为这样的名字同样是为了使个体特定化同时与其他人相区别 95 根据 商法典 第 17 条第 1 款 只有商人 nur Kaufleute 才能拥有商号 其他人 比如小经营营 业者和自由职业者经营其企业所使用的 标志 Bezeichnung 因此也就不能作为法律意义上的商号 96 一个商人可以为在组织机构上有着严格分离的不同企业使用不同的商号 比如建筑材料商 X 和建筑 企业 X 通过商号而取得其最初和唯一名称的公司则是另一种情况 因为名称在这里是区别于单独商人的 用以 确定身份的 2 商号的产生 变更和终止 a 商号的产生 97 原则上 商人的商号通过在商事交往中的首次使用而产生 因此也就不是通过在商业登记薄上登记才 产生 但是这并不能取代商号根据 商法典 第 29 条是应当向商业登记薄进行登记的 须登记事项 eintragungspflichtige Tatsache 这一事实 b 商号的变更和终止 98 所有商号的变更和终止 根据 商法典 第 31 条都是应当向商业登记薄进行登记的 如果企业的经 营是最终的而不是暂时的停止 那么商号便终止 3 商号法的基本原则 99 商人商号的构成是根据确定的规则完成的 这主要是为了保护法律交往的安全 应当避免混淆并使责 翻译版权归属 法心网 中德法学论坛 http www LawHeart Net 仅准为学习目的之使用 15 中德法学论坛 LawHeart Net 任关系得以明确 a 商号的真实性 a 商号真实性原则是指 商号必须是真实的 尤其是不能包含有会在法律交往中导致欺诈的内容 商 法典 第 18 条第 2 款 这首先是在有关企业的规模和场所上存在的问题 一个小家具加工作坊不能以家具工厂或家具中心来命名 Warsteiner 啤酒酿造股份公司不会位于慕尼黑 使用在世者的名字 作为商号 的情况下 如果该人是当地的或跨区域的知名人士 那么任何情况下都会 构成欺诈 b 此外 商号还必须适合于作为该商人的 标识 Kennzeichung 并且具有 区别力 Unterscheidungs kraft 区别力是一个商号自身所具有的可与他人进行区分的充分特征 同时也是使该选择的名称能够作为交往 中对该企业进行提示的个体化的特征 适于标识 die Eignung zur Kennzeichnung 在以前是区别力的一个后果 而不是一个独立的法律概念 最终起决定作用的是商号充分的特定化 这在单纯的描述性表达中是不存在的 这主要是指完全一般性 的种类描述的情况 比如 汽车行有限责任公司 建筑材料两合公司 生意往来在这里是不能落实 到一个完全确定的企业之上的 c 另外 所有的商号必须包含关于其法律形式的附加内容 比如单独商人的标识 登记商人 或一般 性可以理解的缩写 比如 e Kfm 商法典 第 19 条第 1 款第 1 项 根据 商法典 第 19 条第 1 款第 2 项 人合商事公司 Personenhandelsgesellschaften 必须使用准确的公司标识或相应的缩写 无限商事公 司 oHG 或两合公司 KG 如果在无限商事公司或两合公司中没有自然人承当 无限 责任 那么就需要一个明确的附加内容 以清 楚的表明该责任限制 比如 GmbH Co KG 有限责任公司作为无限责任股东的两合公司 d 关于资合公司的有关规定规定在 股份法 第 4 条 第 279 条 有限责任公司法 第 4 条和 合 作社法 第 3 条中 100 除此之外 自 1998 年起商号的组成允许存有联想性的成份 只要具有标识力并且不会造成错误引导 那么所使用的符号可以采用随意的形式 联想性商号 Phantasiefirma 见下 商号法的基本 原则 商号的真实性 商号的稳定性 商号的排它性 商号的统一性 商号的公开性 商号的真实性 欺诈禁止 商法典 第 18 条第 2 款 区别力以及由此而同时产生的标识效力 商法典 第 18 条第 1 款 生意关系的公开 商法典 第 19 条 Handels und Gesellschaftsrecht f r Wirtschaftswissenschaftler 16 b 商号的稳定性 101 商号稳定性 Firmenbest ndigkeit 是指 如果企业的载体发生转换或其名称发生变更 那么商号仍允 许被继受使用 商法典 第 21 条 第 22 条 第 24 条 但是在这种情况下 法律形式部分和实际场所也 应当根据需要进行变更 见 商法典 第 19 条 在这方面 对法律交往的保护优先于商号稳定性的原则 比如 Horst Meier Sohn 无限商事公司 在 2 月 28 日解散 这在商业登记薄上进行了标明 老经理 Horst Meier 希望退休并由他的儿子 小 Horst Meier 从 3 月 1 日起继续以同一商号经营该企业 登记 法院对此给予了保留 这样做对吗 这里存在的问题是 Sohn oHG 无限商事公司 是与一个不再继续存在的公司出资人关系相 关联 而 Horst Meier 将要作为一个单独商人继续营业 因此 鉴于之前论述过的对法律交往的保护 该企业必须放弃无限商事公司的表述而采用 登记商人 的表示 但是可以采用 Horst Meier Sohn e K 登记商人 的商号 c 商号的排他性 102 商号排他性 Firmenausschli lichkeit 原则是为了在法律交往中避免混淆 由此该原则要求 新设立 的商号应当能够与之前在同一地点或相同辖区内已经在商业登记薄上登记了的商号进行清楚的区分 商 法典 第 30 条 这一保护仅仅是地区性的 该原则对一个位于莱比锡的企业的保护并不妨碍一个在波拿 的相同领域的企业使用同一的名称出现 同时也使用这一名称在莱比锡营业 只有该商号同时根据 商 标法 登记了的情况下才必须要避免这样的情况发生 因为那样的话该商号会在整个联邦范围内受到保护 d 商号的统一性 Firmeneinheit 103 商号设立的另一个原则是商号的统一性原则 据此 为了避免法律交往中的欺诈 对一个企业和同样 的企业商人只能使用唯一的商号来经营 这一原则与其说是来自法律 不如说是来自商号的意义和目的 e 商号的公开性 Firmen ffentlichkeit 104 根据 商法典 第 29 条 商人有义务在商业登记薄上对其商号进行登记 以此使得商号被公开地公 告 和商号在设立时要登记一样 在商号变更和终止时也必须要在商业登记薄上登记 商法典 第 31 条 4 商号的种类 105 自然人可以使用他的 公民的 名字作为商号 所谓的个人商号 Personalfirma 企业的载体也能 够通过交易的标的物来确定 这就是 物名商号 Sachfirma 除此之外 还存在着联想商号 Fantasiefirma 另外 如果将不同的元素彼此联合在一起能够产生混合商号 Mischfirma 比如 Hochhausbau Himmelst rmer Horst Hoch oHG 5 对商号的保护 106 商法典 第 37 条是为了保护商号在法律交往中不被无权使用 第一款规定了登记法院对商号滥用 的处理程序 registergerichtliches Firmenmissbrauchsverfahren 这因此也就是一个公法上的规定 6 分离禁止 107 根据 商法典 第 23 条 为 商事企业 Handelsgesch ft 所使用的商号如果不连同该商事企业一同 出让的话是不允许的 因此 仅仅是商号的买卖是不可能的 否则 如果能够认为商号与商事企业是同一 的 那么就会在法律交往中造成欺诈 7 商号继受使用中的责任 商法典 第 25 条及其以下条款 108 从商事企业与商号的紧密关系中可以推导出取得人在对商号的继受使用中对该企业在此之前的债务 翻译版权归属 法心网 中德法学论坛 http www LawHeart Net 仅准为学习目的之使用 17 中德法学论坛 LawHeart Net 应负有责任这一重要的法律后果 a 取得人在商号继受使用中的责任 商法典 第 25 条 1 基本原则 109 获得现有商事企业并继续经营者 根据 商法典 第 25 条第 1 款第 1 句对所有由之前的业主在企业 经营中建立的债务承担责任 但是 对这样的责任有一个前提条件 即新的业主继续经营了 之前的商号 bisherige Firma 仅仅是取得企业根据法律的言辞表述来看还是不够的 110 避免对旧债务承担责任的最简单的途径就是为企业改一个名字 但是如果是想从该商号的良好声誉中 获利 那么这样就做太不可能了 任何情况下 之前的业主都不依赖于 商法典 第 25 条第 1 款而继续为已经成立的债务承担责任 这显然是因为是他签定了所涉及到的合同并因此而承担了义务 债务的转移在没有债权人的同意的情况下 是不允许的 否则的话债权人就无法辨别债务人最低的可信赖度 问题是 是仅仅由旧业主单独承担责任 还是由新老业主作为共同债务人 111 但是 前业主的后续责任 Nachhaftung des bisherigen Inhabers 根据 商法典 第 26 条被做了限 制 如果取得人根据 商法典 第 25 条第 1 款而承担了责任 那么只有当该请求权当在 5 年之内届满清 偿期并且由此使得请求权能够向之前的业主提起法院诉讼或至少通过其书面给予确认的情况下 以前债务 的债权人才能要求旧业主对该债务承担责任 这是为了对旧业主进行保护 使之不会在十年后也还会因为 他以前的企业而遭遇诉求 如果接受者不为该债务承担责任的话 像根据 商法典 第 25 条第 2 款而被 排除的 那么 商法典 第 26 条便不能适用 那么旧业主就必须对其已经建立的债务一直履行到底 商法典 第 25 条不适用于从破产托管人那里的获得 理由很明显 如果 商法典 第 25 条在这里 可以适用 那么企业就会变成无法出让的 因为没有取得人愿意对此承担不可预算的责任风险 2 偏离的约定 112 法律并没有强制要求必须承担债务 即使是在商号被继受使用的情况下 取得人和出让者可以进行约 定 即使是继受使用商号的情况下也不产生取得人的责任 在这样的情况下 关于企业的买卖合同可以规 定 仅仅是对 正 资产的转移 相应的 购买价格可能会不同于连同债务一起转移的情况下 这样的话就 要适用 商法典 第 25 条第 2 款 双方有可能进行一个偏离的约定 也就是说排除取得人的责任 但是 在这里 当法律考虑到在这样的情况下有可能会产生以取得人的责任为基础的生意交往的问题时 对双方 间的买卖合同就会不予承认 因此 此类约定的针对第三人的效力要求一个公示行为 这可以通过两种方 责任的变化 取得人在商号继受使用中的 责任 商法典 第 25 条 继承人在企业继受经营中的责任 商 法典 第 27 条 加入单独商人的企业 商法典 第 28 条 出让者 债务人 债权人 取得人 获得企业以及继受使用商号 根据 商法典 第 25 条第 1 款第 1 句承 担责任 已经存在的债务 Handels und Gesellschaftsrecht f r Wirtschaftswissenschaftler 18 式达成 或者将出让者与取得人之间的约定在商业登记薄上登记并公告 或者由取得人或出让者将其向第三人进 行通知 比如通过通报书 113 如果既没有进行登记也没有明确的通知债权人 那么即使债权人以其他的方式积极的了解到这一排除 时 取得人自己也不能使该责任的排除生效 即使是后补措施 Buchhandlung Sack Inhaber Bert Beutel 也不能免除其责任 只有这两种方式是法律所承认的 3 商号同一 114 是否存在商号的继受使用 应当根据交易观点进行判断 对此 商号并不一定要忠于字面和拼写 也 就是说 只要其新 旧商号的核心部分是相同就可以了 也就是 印象构成 Klangbild 的标准 115 另外 还应该考虑到法律上的评价 因此 商号同一性原则上在变更了法律形式部分时不发生作用 比 如 M Kr ger e K变成 M Kr ger GmbH 不属于商号的继受使用 在转移时只保留了商号的外壳 使名称变为由关键字组成的标牌 Eugen Mutz Co 变为 EUMUCO 4 附录 民法典 第 613a 条 116 民法典 第 613a 条是强制性法律 即新的经营业主对经营转移时存在着的劳动关系的上的权利和 义务必须给予承担 在出让者和取得人之间对此所作出偏离约定是无效的 比如 A 将他的经营出让给了 B 他们对此约定 B 只接受 2 到 4 个雇佣者 这一约定根据 民法 典 第 613a 条无效 B 取得了 A 的经营 那么他就必须取代所涉及到的所有劳动合同中的 A 的法律地 位 劳动关系仍应该继续存在 此外 还有 民法典 第 613a 条第 4 款上的特别的预告解约禁止 因此 完全因为营业转移而产生的预 告解约是不允许的 出于其他原因 尤其是处于一个合理的预告解约权 那么预告解约不受此限制 b 商号继受使用中请求权的转移 117 如果前业主在商号的继受使用中给予了同意 那么根据 商法典 第 25 条第 1 款第 2 句 经营中所 建立的请求权有效于债务人的转移给了取得人 这是一个有利于债务人的保护性规范 使之在这方面没有 风险 也就是说 以带有解除性的效力使其能够向用老商号命名的新业主进行给付 偏离的约定在这里也 是允许的 生效的前提条件同样是或者在商业登记薄上登记 或者是向债务人通知 c 通过继承造成的业主转换 118 首先 商法典 第 27 条第 1 款规定 如果属于遗产的商事企业将由继承人继续经营 那么继承的对 之前的交易债务的责任适用关于取得人在商号继受使用时的责任相关的规定 商法典 第 25 条 119 这一责任在很多情况却有可能是不合理的 通常在继承开始之前 有关形势仍是完全不明朗的 为了 能够对未来的发展做出更好的估计 商法典 第 27 条第 2 款对 民法典 的这一可能性给出了附加的考 虑期限 调整为 企业的继续经营在继承人对继承关系开始已经知道后的三个月内 不出现 商法典 第 25 条第 1 款的无限制的责任 企业的出让根据主流观点不能作为 商法典 第 27 条第 2 款的对象进行评价 继承人因此也就要对之 前的交易债务承担责任 此观点的建立 是因为 商法典 第 27 条第 2 款意义上的对象是以明确的行 为作为前提条件的 但是根据主流观点却有可能会造成根据 商法典 第 27 条第 1 款和 商法典 第 25 条第 2 款结合适用 翻译版权归属 法心网 中德法学论坛 http www LawHeart Net 仅准为学习目的之使用 19 中德法学论坛 LawHeart Net 所产生的责任排除 通过通知或在商业登记薄登记 120 商法典 第 27 条的对责任限制的可能性显然并不能改变继承人会根据 民法典 的继承法具备被 继承人的法律地位并由此对由被继承人建立的债务根据继承法承担责任 这一责任是一个独立的 与 商 法典 第 27 条无关的规定 见 民法典 第 1922 1942 条及其以下条款 1973 条及其以下条款 d 加入单独商人的企业 121 如果某人以承担人身责任的公司出资人或两合公司出资人的身份加入某一个单独商人的企业 那么首 先会成立一个公司 这可以是一个无限商事公司或两合公司 它们分别要根据参与者在合同上的所做的责 任安排来具体确定 无限商事公司和两合公司根据 商法典 第 124 条是有权利能力的 由此 由之前的 单人企业所建立的债务现在由公司来承担责任 商法典 第 28 条第 1 款 它是之前单独商人的后继者 这与商号的继受使用无关 但是 仍有排除公司责任的可能性 这比如像 商法典 第 25 条第 2 款那样 或者登记或者向债权人进行特别的通知 在经营中成立的请求权针对债务人转移给了公司 122 如果前企业业主在新产生的公司中仍然是承担人身责任的公司出资人 那么他就仍要继续为该企业的 债务承担责任 商法典 第 128 条 如果前业主是两合公司出资人 那么根据 商法典 第 28 条第 3 款 可以适用 商法典 第 26 条的关于对后续责任的限制的条款 5 年内债务届清偿期和可以进行法律诉讼或 得到承认 123 加入者如果是承担人身责任的公司出资人 那么他的责任也是根据 商法典 第 128 条而成立 他必 须为继续存在下去的无限商事公司已经成立了的所有债务负责 如果他是作为新公司的的两合公司出资 人 那么它根据 商法典 第 171 条仅以其出资义务份额为限承担责任 无限责任公司或两合公司 企业的业主 无限责任公司的 公司出资人 无限责任股东或 两合公司出资人 债权人 加入者 如果加入者承担人身责任 那么 商法典 第 128 条 两合公司出资人依 商法典 第 171 条 商法典 第 28 条 如果业主承担人身责任 那么 商法典 第 128 条 Handels und Gesellschaftsrecht f r Wirtschaftswissenschaftler 20 V 商法中的代理 目录 1 总论 20 2 机关代理和法定代理 20 3 经理权 21 a 授予 21 b 范围 21 1 基本原则 21 2 限制 22 aa 法律上的限制 22 bb 法律行为上的限制 2 2 i 共同经理权 23 ii 分经理权 23 c 问题 经理权的滥用 23 d 消失 24 4 代办权 24 a 总论 24 b 授予 25 c 代办权的种类和范围 25 1 总代办权 25 2 种类代办权 25 3 特别代办权 25 4 限制 25 d 消失 25 5 店员的代理 26 a 总论 26 b 授予和范围 26 1 总论 124 一个商人企业一方面可以通过机关代理和法定代理在法律交往对其进行代理 一方面商人会在其商事 营业的经营中雇佣一些帮助人 在这两种情况下 只有当行为的人具有代理权时 民法典 第 164 条第 1 款 行为人的表示才对商人有效 对此 在商法中有着特别的规定 它与 民法典 中的关于代理的法 律有着差异 2 机关代理和法定代理 125 机关代理 organschaftliche Vertretung 和 法定代理 gesetzliche Vertretung 通过授权 Bevollm chtigung 而区别于代理 属于前一组情况的是通过其机关的地位以及法定代理权而取得代理权限 而代理是通过授 权而以法律行为的方式建立的 1 不是自然人的企业载体 只能通过其机关而具有行为的能力 这方面属于公司法的内容 机关 在人合公司中指的是进行事务管理的公司出资人 在有限责任公司中指的是经理 在股份公司中则是指董 事会 2 商人也可以是非完全行为能力的自然人 尤其是未成年人 或因为特定的身体上的或智力上的缺 代理 机关代理 法定代理 通过商人的帮助人的代理 经理权人 商法典 第48条 53 授权代办人 商法典 第 54 条 第 55 条 第 57 条 第 58 条 店员 商法典 第 56 条 翻译版权归属 法心网 中德法学论坛 http www LawHeart Net 仅准为学习目的之使用 21 中德法学论坛 LawHeart Net 陷而处于被照料的情况 商人的身份不以行为能力为前提 未成年人同样可以成为商人 只要企业是用 他的名义并为其经营的 这样的商人 只要他没有根据 民法典 第 112 条被授权 则根据 民法典 第 1629 条 第 1793 条 第 1902 条 通常通过父母 在法律上被代理 这就是法定代理的情况 126 民法典 第 1629a 条将未成年人对其法定代理人所造成的债务的责任限制在其进入成年时所拥有的 财产范围内 这是为了保护未成年不会带着一大堆债务进入成年阶段 3 经理权 127 经理权原则上是一个不受限制的 商法典 第 49 条第 1 款 和不可限制的 商法典 第 50 条第 1 2 款 以法律行为的方式建立的代理权 商法上代理的意义究其根本就在于这一限制可能性的缺乏 根据 民法典 是可以在意定代理权的内容上进行限制的 比如限制为一个确定的数额额度 代理人仅能以此 额度完成一次买卖 这一限制是对外有效的 也就是 如果被授权人超出了这一设定了界限 那么该合同 因为缺少有效的代理而无效 这同样有效于但交易对方对该限制不知道的情况下 他对意定代理权的存在 及范围的信赖只有在该授权是向其进行的或被提交了代理权证书的情况下才能够得到保护 对此 授权人 必须根据 民法典 第 173 条使之对自己发生效力 128 这一规定对于商事交往是不适宜的 这将意味着 交易对方必须随时向企业询问 雇员是否以及在什 么样的范围内对订立合同具有权限 为了避免这一点 商法典 将代理权用 法律上被典型化了的内容 mit gesetzlich typisiertem Inhalt 进行了规定 这尤其是指经理权 但也包括代办权 授权人可以自由决定 是 否愿意授予这样的一种代理权 如果他授予了 那么第三人就可以放弃调查 代理权 内容的必要性 代理 权的内容永远是一样的并且来自于法律 如果代理权的授予仍在商业登记薄上被登记着 那么第三人就会受到特别的保护 即使是缺少授予并且 存在着根据 商法典 第 151 条的可能的撤回 只要他是善意的 那么就不能对其进行保留 这发生在 经理权的情况下 但不发生在代办权的情况下 a 授予 129 经理权只能 由商人亲自 von einem Kaufmann pers nlich 授予 对此 一个法律行为方式的代理 是不可能的 因此也就不存在 转经理权 Unterprokura 代理人不能再将代理权想其他人传递 只有企业 业主才能任命其他的 经理权人 Prokurist 由非商人授予的 经理权 可以被转化为一般的民法上的意定代理权 它具有和经理权一样的范围 经理权人授予的经理权 可以考虑转化 商法典 第 54 条的代办权 130 授予通过一个 单方的需受领的意思表示 einseitig empfangbed rftige Willenserkl rung 达成 不存 在 容忍经理权 Duldungsprokura 因此 如果业主知道他的职员称自己为经理权人而不对此有所承诺 是不足以构成 经理权 的 在这样的情况下 可以考虑为是一个默示的代办权的授予 经理权是不可转让的 因为它具有 高度人身属性 h chstpers nlich 商法典 第 52 条第 2 款 131 经理权的授予作为 须登记事项 eintragungspflichtige Tatsache 应当被登记到商业登记薄中 商法典 第 53 条第 1 款 但是这一登记仅起到申报性作用 这可以通过 商法典 第 48 条第 1 款清楚的得知 该 条款只提到了授予 而不是将登记作为经理权产生的前提条件 后补登记因此也就不造成法律上的妨害 b 范围 1 基本原则 132 经理权的范围被强制性的规定在 商法典 第 49 50 条中并且起着典型的商法上的保护作用 第三 Handels und Gesellschaftsrecht f r Wirtschaftswissenschaftler 22 人可以对一次性授予的经理权的范围给予信赖 133 经理权可以使经理权人有权进行一个 而不是他的 商事营业的所有经营事务 所必须的仅仅是该事 务能够在某个商事营业中发生 经理权因此也就包括了所有超出寻常之外的事务 比如 钻石批发商的经理权人在对外关系中也有购买一载重汽车加工整猪的代理权 因为存在着某个商 事营业是可以进行这样的交易的 商法典 第 49 条 经理权人也可以以商人的名义参与诉讼 为他担保或加入 共同 债务 134 但是 经理权范围的 界限为企业不能因为经理权人的行为而无法继续 经营 因此他就不能关闭 清算或出售 企业 2 限制 135 经理权的范围在具体的情况下可以通过法律或法律行为被有效的限制 aa 法律上的限制 136 经理权不得 进行由商人亲自实施的个人行为 比如设立遗嘱或缔结婚姻等无论如何都是不能被代理的 业主行为 Inhabergesch ften 也就是商人根据法律由自己保留的事务 比如在年终结算上 签字 授予经理权 企业的放弃或出让 土地的出让或负担 对此 经理权人需要一个根据 商法典 第 49 条第 2 款的特别的授权 代理权 根据这一规定的意义和目的也就因此而包括了义务行为 因为从中是可以被要求履行的 相反 不受限制的是土地的购买 出租 用益出租和对已经存在着的物上负担进行处分 比如土地债务 抵押 比如 经理权人 P 作为商人 K 的代理人从 V那里购买了一块土地 土地被移交给了 K 土地转让合意 和土地登记薄上登记 货款只有部分是即时清结的 为了保障剩余货款 P 为 V设定了土地债务 解答 P 在购买土地时能够有效的代理 K 因为对经理权的限制恰恰不包括对土地的购买 但是土地债 务的设定是有问题的 它原则上本应该是包括在限制之中的 但是土地债务的设定在这里仅仅是为了促 成购买的完成 最后 只有在存在这样的 所有权人 土地债务时出售人才会将土地向 K 移交 但 是购买一个设定了负担的土地包括在 商法典 第 49 条第 1 款的代理权中 两种行为因此都是完全有 效的 bb 法律行为上的限制 137 根据 商法典 第 50 条第 1 款 经理权不能通过企业业主的意思表示针对第三人被进行限制 138 该规范不能被简单的理解 它并不意味着企业业主不能对确定的事务进行规定或对此设置确定的限制 经理权人可以不用考虑 显然 经理权人作为职员处于业主的控制权之下并且必须根据其指示而行为 但 是第 50 条第 1 款表明这样的限制是无效的 只要它是为了对第三方交易对象的保护 在违背这一点的情 况下 由经理权人缔结的事务是无效的 因为第三人恰恰是能够对经理权的范围给予信赖的 但是在与业 主是关系上 违反指使而行为的经理权人是违反义务的 具有损害赔偿的义务 民法典 第 280 条 并 且构成其免职的一个重要理由 民法典 第 626 条 经理权人与业主之间的内部关系必须与业主与合同 相对方之间的外部关系进行区分 以此才能体现出该规定的意义 翻译版权归属 法心网 中德法学论坛 http www LawHeart Net 仅准为学习目的之使用 23 中德法学论坛 LawHeart Net 商人 K 指示他的经理权人 P 为企业接受信用贷款需要他事先的许可 尽管如此 P 和 B 银行约定了 一个附加的 10 万欧元的经营资金信贷 这一与银行的交易是有效的 商法典 第 50 条第 1 款 在内部关系上 P 是违反义务的行为的并且必 须根据 商法典 第 280 条第 1 款赔偿损失 比如如果信贷是以不利的条件缔结的或它对企业根本就是 没有用处的 139 限制禁止与经理权的实际范围相关 也就特别是与从代理权中对确定法律行为的排除相关 140 对人身实施权限的限制 比如将经理权人与其他人的共同作用约束在一起的做法则不是强制性被排除 的 在经理权上 通过将经理权人与另一个代理人的共同作用约束在一起的法律行为上的方式进行的人身 实施权限上的限制是可能的 允许的处分方式有 i 共同经理权 141 如果商人将经理权共同授予给多个人 那么就存在 共同经理权 Gesamtprokura 商法典 第 48 条 第 2 款 因此 共同经理权人原则上在每一事务中都要共同行为 ii 分经理权 142 分经理权 Filialprokura 以对企业多个分支经销机构的经营为界限 商法典 第 50 条第 3 款 这些 分支经销机构必须经营着自己的商号 比如 莱比锡 ABC 汽车行 和 德累斯顿 ABC 汽车行 对P 根据 商法典 第 50 条第 3 款授予 限于 莱比锡 ABC 汽车行 的经理权是可能的 143 共同经理权和分经理权必须在商业登记薄上登记 商法典 第 53 条第 1 款 在缺少登记或错误登记 的情况下 法律交往根据 商法典 第 15 条第 1 款到第 3 款受到保护 c 问题 经理权的滥用 144 经理权的范围是由法律确定了的 由于法律设定的权限太广 在内部关系 商人 经理权人 中经常 会存在限制 在外部关系中这样的限制因为 商法典 第 50 条而无效 因此 交易对方不需要搞明白该 经理权人在具体的事务上是否是违反义务的行为的 这一风险仅仅由被代理人承担 因为通常情况下他同 样可以从代理中得到益处 因此 这原则上只取决于经理权是否被有效的授予了 但是当这样死板的风险 承担显得不适当时 那么就是需要考虑的 在这里可以用经理权滥用的形式使法律上抽象性的 能够 打 破为法律行为上的 可以 比如 车行 S T Schnell Teuer 要求个体企业主 E 为一辆法拉力支付 12 万欧元的货款 这是经 理人 P 为了消除 E 长期所带来的压力而对自己的劳动奖励给自己的一个 小小的表示 因此 他用 E 在共同经理 权中允许的 约束 多个经理权人互相约束 P1 只能和 P2 一起 P 只能和 P1 一起 个别经理权人的互相约束 如上 但是 P3 却可以单独行为 个别经理权人与其他经理权人当方面的约束 P1 和 P2 只能和 P3 一起 但 P3 却 可以单独行为 片面共同经理权 halbseitige Gesamtprokura 与机关代理人的约束 合并经理权 gebundene Prokura Handels und Gesellschaftsrecht f r Wirtschaftswissenschaftler 24 的名义从 S T 处购买了这辆法拉力 S T 的经理 G 也曾想到过 E 是否会同意这笔交易 但是 P 带有暗示的反驳 认为缺乏 E 的同意根据 商法典 第 50 条对 G 来说并一定是非要在意的 E 拒绝了 该笔支付 因为他已经清楚的对 P 说过 不许购买快速和昂贵的跑车 S T 的货款请求权产生自 民法典 第 433 条第 2 款 S T 和 E 之间的合同因此本是可以有效 成立的 因为 P 原则上能够代理 E 对代理权的限制对 S T 来说并没有效力 商法典 第 50 条 但是在上述案件中可以适用 经理权滥用 的原则 据此 该法律行为 也就是本案中的合同 根据 民 法典 第 177 条的类推适用应当处于效力未定期间 如果具备以下条件的话 经理权人明知的损害被代理人利益的行为 合同相对方知道或至少是因为重大过失而不知道该经理权的滥用 这在本案中是存在的 因为这可以从 P 的行为中被清楚的识别出来 但是合同并非无效 E 能够对它给 予认可 如果没有认可 那么根据 民法典 第 177 条类推适用 他也就没有义务 支付货款 P 应该 如同每一个无权代理人一样类推适用 民法典 第 179 条 根据另一种观点 解决的办法应该是 民法典 第 242 条的适用 对此的依据就应该是 S T 是否可 以以 P 的代理权为行为基础 如果 E 对 经理权的 滥用有着共同责任 他没有适当的看管好 P 该观 点则适用 民法典 第 254 条关于共同过错规定并根据各方应负的过错标准来向被代理人和合同相对方 分配不利的后果 存在争议的 d 消失 145 经理权可以因以下原因消失 基础关系 劳务合同 委托合同 的结束 民法典 第 168 条第 1 款 经理权的撤回 商法典 第 52 条第 1 款以及 民法典 第 168 条第 2 3 句 无需形式的向经 理权人或向第三人 商事企业的停止营业 经理权人的死亡 而不是企业业主的死亡 商法典 第 52 条第 3 款 商人身份的丧失 146 还必须要考虑经理权仍登记在商业登记薄上时的 商法典 第 15 条的规定 对善意第三人而言该经 理权仍然是继续存在的 此外经理权还可以作为代办权或民法上的意定代理权而继续有效 如果是比如说 业主的商人身份丧失了的话 4 代办权 a 总论 147 代办权 Handlungsvollmacht 是一个为了实施一项特定的属于某一商事营业的事务而被授予的不是经 理权的意定代理权 与经理权不同 代办权的授予的不是对商人所有事务的代理 而是只是相关的某一典 型领域里的事务 它与经理权的共同点在于 通过授予它具有一个法律上预先设定了的内容 在生意交往 中对此可以给予信赖 比如 与经理权人不同 钻石商的代办人不能购买一载重汽车的加工整猪 如同对经理权人的对某项交 易的支出不得超过 1 万欧元的指示一样 该指示在代办权中 针对善意第三人同样无效 b 授予 148 代办权根据 民法典 第 167 条第 1 款通过一个单方的需受领的意思表示被授予 与经理权只能由商 翻译版权归属 法心网 中德法学论坛 http www LawHeart Net 仅准为学习目的之使用 25 中德法学论坛 LawHeart Net 人亲自授予不同 代办权除此之外还可以由经理权人或由另外一个本授权人授予 149 在商业登记薄登记不是必须的 也是不可能的 因此在这方面涉及到代办权效力的问题上 不存在信 赖保护 在种情况下第三人如果想进行的更安全 那么他就必须进行询问或要求出示代理权文书 如上所述 一个没有最终成立的经理权的授予可以根据 民法典 第 140 条转换为代办权的授予 代办 权 作为经理权的微缩 硬性被包含在经理权中而不需要被特别的表明 其他仍需要注意的是 经理权 可以有权进行某个商事营业的所有事务 而代办权则只能进行典型领域中的事务 c 代办权的种类和范围 150 商法典 第 54 条第 1 款规定了的代办权的范围表明 代办权有三个不同的种类 1 总代办权 151 代办权可以是对某商事营业的经营进行授权 并因此而对所有恰恰是因该商事营业的此种经营而产生 的事务进行总的授权 比如 汽车商 X 授予 H 总代办权 H 因此成为被授权者 可以缔结所有因 X 的汽车生意而产生的事务 但是 H 却没有被授予购买三箱橙子的权利 2 种类代办权 152 代办权除此之外还可以被仅仅限制在某类事务之上 比如 如上 X 仅授予 H 买进小汽车的权利 3 特别代办权 153 此外 代办权还可以限定为对商事营业的具体的 特殊的事务的执行上 比如 如上 X 授权 H 去完成一辆非常少见并且很昂贵的 Oldtimer 的出售 4 限制 154 商法典 第 54 条第 2 款包括了对客观物种类上的限制 代办权因此不仅需要对土地的出让和负担 而且也要对信贷的接受和程序的参与进行特别的授权 155 与经理权相反 授权人在内部关系中所做的限制在外部关系中并非完全不用考虑的 但是只有当第三 人知道或应当知道 该限制 时 才必须要使该限制对其发生效力 商法典 第 54 条第 3 款 如果他是善 意的 那么他在代理权的内容方面会受到保护 d 消失 156 代办权根据 民法典 第 168 条因为撤回或作为代办权基础的劳动关系的终止而消失 比如 被运输企业主 T 雇佣的长途司机 F 被授权可以将 他的 载重汽车停放在一个签约工厂 F 很快 便不再像开始那样完全遵照 T 的指示履行 甚至根本就不履行 F 因此而被解雇 代办权 总代办权 商法典 第 54 条第 1 款选择 1 商事营业的经营 种类代办权 商法典 第 54 条第 1 款选择 2 商事企业确定种类的事务 特别代办权 商法典 第 54 条第 1 款选择 3 个别事务 Handels und Gesellschaftsrecht f r Wirtschaftswissenschaftler 26 于是 F 处于愤恨而从该签约工厂处以 3000 欧元的价格为载重汽车购买了 10 个根本不需要的轮胎 那么 T 对此是没有 支付 义务的 也就是是或 F 根据 民法典 第 179 条作为无权代理而承担责任 5 店员的代理 a 总论 157 店员与经理权人和代办人一样 也是商人的帮助人 根据 商法典 第 56 条店员是指在店铺中或一 个开放的仓库中被雇用授权从事该种店铺通常所发生的出售或接收工作的人 158 商法典 第 56 条意义上的 店铺 Laden 以及 开放的仓库 offenes Warenlager 被理解为所有 向公共开放的 公开的出售场所 因此 商法典 第 56 条意义上的店铺也可以被理解为比如所有在周末 市场上的销售摊点 159 雇用 Anstellung 是指所有商人知道并且愿意其从事工作者 对此 工作必须是在店铺中独自进行 的 但是 如果合同是该处进行协商却是在另一个地方被实施的 也能够满足条件 b 授予和范围 160 店员的代理权不是产生于授权的代理权 也就是说 所有店员都是根据 商法典 第 56 通过其内部 经营上的职务而被授权 法律因此规定了店员的代理权 企业业主通过将该人置于他的店铺或仓库中而共 同造成了权利的表见 好象该人是有着相应的代理权的 因此 商法典 第 56 条也可以被理解为 法定 的表见代理 gesetzliche Anscheinsvollmacht 161 对于此种代理权的限制和对代办权的限制一样只在内部关系上有效 但这不适用于合同相对方知道或 应当知道 该限制 的情况 对代办权直接适用的 商法典 第 54 条第 3 款可以被类推适用于店员的代理权 162 该授权包括了出售以及相关的包括于其中的履行事务 此外 店员同样可以被授权实施接收的行为 比如接受支付等在此类店铺或仓库通常会发生的事务 163 相反 购进事务并没有被包括在 商法典 第 56 条的内容中 比如 K 经营着一个自行车店 在他想要去吃午饭时 他请他的朋友 F 在这段时间里帮他照顾一下店铺 F 可以为有意向的顾客咨询 但是不能出售自行车 但是 F 违反约定的向 X 以 350 欧元的价格出售了 一辆自行车 实际上 这辆自行车的价格为 500 欧元 K 十分生气并且想知道 向 X 进行的所有权转 移到底是不是有效的 所有权的转移根据 民法典 第 929 条达成 但是因为 K 没有给出意思表示 只能考虑代理权 是否存 在 F 以他人的名义 为了 K 给出了一个意思表示 但是他对此却没有被授权 代理权可以根据 商 法典 第 56 条得出 该条款应当适用 因为这里涉及到的是一个店铺中的出售 F 在 K 知道并且愿意 的情况下在 K 的商店中工作 这虽然不会导致一个有效的授权存在 但 X 却可以对此主张他可以无责 任的推定出 F 是被授权了的 F 的意思表示因此归属并有效于 K K 因此根据 民法典 第 929 条通过 合意和移交给 X 而丧失了所有权 因为 商法典 第 56 条即包括了债法上的也包括了物权法上的行为 翻译版权归属 法心网 中德法学论坛 http www LawHeart Net 仅准为学习目的之使用 27 中德法学论坛 LawHeart Net VI 销售法 目录 1 代理商 商法典 第 84 条及其以下条款 27 a 总论 27 b 种类 27 c 商事代理关系的产生 28 d 代理商的义务 28 e 企业主的义务 28 f 终止和补偿请求权 29 1 商事代理关系的终止 29 2 商法典 第 89b 条的补偿请求权 29 2 居间商 商法典 第 93 条 104 条 30 3 特殊的销售系统 30 a 合同商 自营商 30 b 特许经营商 31 164 除了前面提到过的非独立的商人的帮助人外 商法典 还承认独立的帮助人 这表现为 他们尽管 是在为商人提供劳务 但却不是在一个雇佣关系或劳动关系之下为其工作 1 代理商 商法典 84 条及其以下条款 a 总论 165 商法典 上的 代理商 Handelsvertreter 是指 作为独立的营业经营者稳定的受托于另外某个企业 主为其介绍或以其名义缔结生意 商法典 第 84 条第 1 款第 1 句 166 代理商因此也就承担了商事交往中中介的功能 167 需要强调的是独立性的特征要件 因为代理商自己经营着一个商事营业 所以他是 商法典 第 1 条 第 1 款意义上的必然商人 代理商的地位排除了职员的身份 其界限在于 代理人是否能够非常自由的确 定其工作地点和时间 因此 根据又委托人设定的确定的计划安排寻找客户的是职员 而不是代理商 就这一点而言 讨论所谓的 表见独立者 Scheinselbst ndigen 没有什么重要性 对此人们理解为那些 尽管形式上是独立的 但却没有其他同事完全是为某一委托人工作的人 他们类似于雇佣劳动者而依赖 于委托人并且因此在社会法上作为雇佣劳动者来对待 尤其是要支付一定数额的社会保险 在商法上则 没有利害关系 b 种类 168 商法典 在第 84 条中区分了两种代理商 代理商可以仅仅为了介绍生意而被委托 中介代理 Vermittlungsvertreter 在这种情况下合同 的成立取决于企业主的决定 与之区别的 代理商也可以被授权以企业主的名义缔结生意 缔约代理 Abschlussvertreter 缔约代理商因此需要一个 民法典 第 164 条及其以下条款上的一般授权代理权 如果他被授予了这样 的授权代理权 那么可以适用 商法典 第 54 条 对该条的效力在 商法典 第 55 条第 1 款中作出了 明确的参引 如果一个中介代理商以企业主的名义缔结了一个合同 那么这是一个 无权代理 如果企业主对该合 同不予认可 那么他就没有义务 民法典 第 177 条第 1 款 也就是说代理人根据 民法典 第 179 企业主 代理商 第三人 长期的委托 以企业主的名义缔结 介绍 Handels und Gesellschaftsrecht f r Wirtschaftswissenschaftler 28 条承担责任 c 商事代理关系的产生 169 商事代理关系通过商事代理合同的缔结而产生 对这一合同的缔结首先适用 民法典 的一般规定 但是这根据 商法典 第 84 条及其以下条款被通过一系列强制性的条款进行了补充 170 商事代理合同在法律上被归属为 民法典 第 611 条及其以下条款上的劳务合同