论医患纠纷损害赔偿范围的确定

论医患纠纷损害赔偿范围的确定 论医患纠纷损害赔偿范围的确定 论医患纠纷损害赔偿范围的确定 对医疗事故处理条例第 49条的质疑【摘要】医疗事故处理条例与民事法律原则以及审判实践的冲突，造成当前患者获得司法救济的困难， 同时法官在审判中遭遇诸多难题。本文通过解释医疗损害方面的概念，引用最新的案例，对国内相关法律的比较分析， 以及论述鉴定对裁判的不当影响，从几个角度对 “ 不属于医疗事故不赔偿 ” 观点进行否定。并针对医学会鉴定的缺陷，提出法官审理案件中 3 种可行的方法：限制鉴定机构的权限；事故鉴定结论仅为证据；司 法鉴定、医学会鉴定、法官共同判断侵权事实。【关键词】 医疗事故，医疗损害，医疗过失，医疗事故技术鉴定，司法鉴定【中图分类号】 d922 16； r593 1【文献标识码】 a【文章编号】 1007 9297(2004)叭一 0001 05determine the extend of compensation association with medical dispute- call in question to the section 49 of the the rule ofmedical accidents settle ma jun the peoples court of haidian ， b ing，100081【 abstract】 there are contradictions between“the ru1e of rnedical accidents settle”and the principle of civil law and thejudicial practices， so that some difficulties was caused for the patience when they try to obtain the judicial remedies，while thejudges face the very similar problems this essay tries to disavowal the view “no medical accident no compensation”by explain ing the concept of medical malpractice， citing the very lately judicial practices， comparing the relevant domestic laws as well asdiscuses the improper infection of the evaluation to the judgment besides， this essay brings forward three kind of viable mea sures： restrict the lim its of authority of the medical academy evaluation： conclusion of accidental evaluation is only a kind of evi dence； the judicial expertise；medical academy evaluation and judge himself can identify the tort facts【 key words】 medical accident； medical damage； medical malpractice； technical evaluation of medical accidents；judicialexpertise 一、问题的提出 “ 不属于医疗事故不赔偿 ” 理论始于医疗事故处理办法而成于医疗事故处理条例 (以下简称条例 )第 49 条规定，即 “ 不属于医疗事故的，医疗机构不承担赔偿责任 ” 。该规定对医疗机构就非医疗事故的赔偿责任予以否定，从而使医疗行为承担赔偿责任的界线得以明确。然而该规定是否符合民事法律原则，是否符合时代进步之需求，是否解决审判实务所面临的问题，则要通过实践予以验证。笔者通过对大量医疗事故纠纷案件研究后，认为条例的上述规定与民事法律原则以及审判实践的冲突已造成当前审理医疗事故 纠纷案件的困境。最高人民法院为解决案件审理中的冲突于 2003 年 1 月下发法 200320 号最高人民法院关于参照 <； 医疗事故处理条例 >；审理医疗纠纷民事案件的通知 (以下简 称通知 )，其中规定 “ 医疗事故引起的医疗赔偿纠纷诉到法院的，参照条例的有关规定办理 ” ， “ 进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。 ” 但也因此带来了难以克服之新问题，为解决审判中将有可能长期遭遇之难题，笔者试予以分析讨论。二、医疗损害与条例中医疗事故概念的厘清医疗纠纷是医患双方基于医疗活动而产生 的争议，包括医疗侵权纠纷和医疗服务合同纠纷，依最高人民法院确定的案 则涉及医疗事故赔偿纠纷、医疗服务合同纠纷、名誉权纠纷、损害赔偿纠纷。患者以医疗机构的医疗活动存在医疗损害或医疗事故而起诉的案件占医疗侵权纠纷案件的绝大部分，故在此有必要阐述医疗损害与医疗事故的概念。首先，笔者将医疗机构在医疗活动中过失造成患者人身损害的判断与认定分为 3 个层面：第 是事实状态的层面，即客观存在的医疗损害，是未经确认但存在的事实；第二是专业技术认定的层面，即医疗事故技术鉴定和医疗过错因果关系鉴定，是对损害事实的技术确认；第三是 法官裁量认定的层面，即由法官对损害、因果关系、过失、事故责任等进行判断，是对损害事实的法律确认。上述第一个层面所表现的是医疗损害，第二个层面中医疗事故技术鉴定和其鉴定依据的法规所确认的就是医疗事故。笔者认为只有 3 个层面涵盖范围一致，才能建立完整的医疗损害责任认定体系。一般认为医疗损害，是在诊疗护理过程中，医疗行为对患者产生的不利益的事实 或指在医疗活动中发生的患者生命、健康、隐私等人身权损害。 其外部表现为患者的死亡、残疾、组织器官损伤、身体受到损害、健康状况恶化等情形，同时，还可以侵 龚赛红著：医 疗损害赔偿立法研究，法律出版社出版， 2001 年 9 月第 1 版，第 122 页 王晓路、李卫著：医疗损害的司法认定，人民司 }；2002 年 9月， 9 卷第 3 期， 57 页。 2 害患者隐私权、名誉权、知情同意权的形式表现。在诉讼中表现为患者以医疗行为侵犯其人身权而主张赔偿提起的侵权之诉。对于医疗机构尽到注意义务的正当医疗行为所造成的损伤，如医疗过程中的手术、 x 射线等侵袭性治疗，虽有可能造成损伤，但因给患者带来利益，而不属于本文讨论的医疗损害： 本文所指的医疗损害界定在因医疗过失情况下对患者产生的不利益， 是未尽注意义务的过失行为所造成的损害。一般理论界对医疗事故概念定义较宽，而本文的医疗事故仅以条例对医疗事故的定义为准进行探讨。条例中医疗事故的内涵和外延在以下 3 条规定中得以体现。条例第 2 条规定 “ 医疗事故是指医疗机构及其医疗人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故 ” 。条例第 4 条规定“ 根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：一级医疗事故：造成患者死亡、重度残疾；二级医疗事故：造成患者中度残疾、器官组织损伤导致严重功能障碍的 ；三级医疗事故：造成患者轻度残疾、器官组织损伤导致一般功能障碍的；四级医疗事故：造成患者明显人身损害的其他后果的。 ” 条例第 24 条又规定 “ 医疗事故技术鉴定，由负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会组织专家鉴定组进行 ” 。以上 3 条规定表明了医疗事故的概念、判断标准、事故等级内容、事故的认定机构，可理解为条例所建立的故事处理制度核心内容。比较而言医疗损害主要从患者人身权损害角度出发，描述的是行为事实及后果状态，条例中的医疗事故则立足于事故认定角度，对损害事实所做出的达到某种条件属于事故的专业技术判断。应该 说条例的目的在于描述患者的损害是否构成事故，从而为下一步是不是承担赔偿责任确立前提。在条例实施前，一般认为医疗损害较医疗事故的范围要宽，包括医疗事故、医疗差错等情形。 在过去的概念中，医疗事故处理办法中规定直接造成患者死亡、残疾、组织器官损伤导致功能障碍的构成 “ 医疗事故 ” 。而不属于卫生行政部门规定的 “ 医疗事故 ” ，但同是因医疗机构的过错而给患者带来损害的，称为 “ 医疗差错 ” 。 “ 医疗差错 ” 同 “ 医疗事故 ” 的区别在于它们所造成的后果的严重性不同。 “ 医疗差错 ” 所造成的后果属一般性的，未达到导致病员死亡、残 废或组织器官功能障碍的程度。自条例实施后，事故内容、范围扩大， “ 过失造成患者人身损害的事故 ” 的表述，导致 “ 医疗差错 ” 无存在的法律依据， “ 医疗差错 ” 被涵盖在现在的医疗事故范围内。医疗事故认定范围的扩大，是否代表着事实状态的医疗损害已得到专业技术判断的全面涵盖，并依此可以主张司法救济呢 ?笔者认为医疗事故认定之外，仍然存在着种种医疗损害的事实，即可能出现技术鉴定确认范围中不能涵盖客观存在的损害事实，而法官对损害事实却不能视而不见，于是冲突在损害事实、技术鉴定、事故范围、法律原则、法官裁判间产生。三、法院审判对 不属于事故不赔偿规定的突破和遭遇的问题条例所确立的 ” 不属于医疗事故不赔偿 ” 的解决机制，首法律与医学杂志 2004年第 ll卷 (第 l期 )先在审判实务中遭遇难以克服之问题 法官在具体案件中适用法律做出的判决，从实务角度反映出条例在解决实际问题时存在种种缺陷。笔者先列举一些统计数字然后再加以探讨以北京市海淀区人民法院为例， 1999 年该院受理医患纠纷案件 9 件，2000 年受理医患纠纷案件 l3 件， 2001 年共受理 22 件 2002 年共受理 55 件。而 2002 年 9 月 1 日至 2003 年 4 月 30 日 7 个月间，该法院共受理医疗 事故纠纷案件 4l 件其中委托海淀区医学会鉴定案件40 起，经海淀医学会鉴定认定有事故为 l 起：同时期该法院审结医疗事故案件 33 件 (包括 9 月 1 日以前受理但条例颁布后审结的 )，医疗机构承担赔偿责任的 l8 件，其中经医疗事故技术鉴定不构成医疗事故而判决医疗机构承担赔偿责任的 6 件，而 l8 件赔偿案件无 l件属经医疗鉴定机构认定为医疗事故而赔偿之案件 (2 例认定为事故因委托伤残鉴定而未判决 )。何以 “ 不属于医疗事故不赔偿 ” 之规定在审判中不能得以执行呢 ?总结审判实务与 “ 不属于医疗事故不赔偿 ” 遭遇之冲突，笔者提出以下几个问题： (1)条例确定构成医疗事故标准是否符合损害赔偿原理 ?(2)鉴定不属于医疗事故或未经鉴定为医疗事故是否存在损害赔偿，其判决赔偿的标准是什么 ?(3)医疗事故技术鉴定认定事故是否科学合理 ?条例规定的鉴定与其他合法鉴定的冲突 ? (4)医疗事故鉴定是否已取代法官的裁判权 ?鉴定在法院审判中的地位 ?(一 )条例确定构成医疗事故标准是否符合损害赔偿原理首先要看条例中所确定的医疗事故是否能对因医疗过失所造成的全部医疗损害予以涵盖。如果损害的范围与事故的范围是同一的，也即事故的认定涵盖了所有损害，那么在认定的医疗事故之外应无任何损害。基于无损害则无赔偿的原则而进一步推出 “ 不属于医疗事故不赔偿 ” 的结论。显然，构成最低级医疗事故的规定“ 造成患者明显人身损害的其他后果的 ” 已引起法学界和社会的关注，从逻辑学角度分析其 “ 明显人身损害 ” 与 “ 不明显人身损害 ” 的概念属于矛盾关系， 两个种概念的外延之和共同构成 “ 人身损害 ”这一属概念。依此分析， “ 明显人身损害 ” 之外应存在其他人身损害。曾世雄先生著述认为 “ 违反义务侵害或损 苫他人权利或法益者，则必须承担其私法关系不利益之效果，亦即承担其民事责任 ” 。 在医疗行为同时具备过失、因果关系、损 害后果时，却将不明显损害排除在人身损害赔偿之外而不予赔偿，让损害他人权利的行为不承担民事责任，有悖于侵权损害赔偿基本原理。如法院审理刘某某与某口腔医院一案， 刘某某因牙病而到医院诊治，医院因漏诊致其 l 颗牙长达 1 个多月未得以治疗，而同时对另 l 颗牙误诊，刘某某因此在一定期限内经受牙痛带来痛苦。此医疗行为虽然未造成明显人身损害，难以构成医疗事故，但损害事实确实存在。笔者认为按照我国立法法的规定，法律的效力高于行政法规，地方性法规、规章，作为规定我国民法基本制度的中华人民共和国民法通则 (以下简称民法通则 )，其法律效力高于条例。民法通则中规定 “ 公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任 ” ，这说明民事责任的承担以过错 龚赛红著：医疗损害赔偿立法研究，法律出版社出版发行， 2001 年 9 月第 1 版 122 页。 吴家国主编：普通逻辑原理，高等教育出版社出版， 1989 年 3月第 1 版，第 40 页： 曾世雄著：损害赔偿法原理，中国政法大学出版社出版， 2001 年 l0 月第 1 版，第 4 页。 参见 (2002)海民初字第 l4161号民事判决书 (本文中所引判决均判于 2002年 9月 1日以后 )。法律与医学杂志 2004 年第 l1 卷 (第 l 期 )侵权造成损害为前提，并不将损害明显与否作为是否赔偿的标准。所以当条例规定的赔偿标准与民法通则的规定不一致时，法官应选择适用民法通则予以裁判。上述案件中，法院认为疾病的自然发展与转化和医院的漏诊、误诊是导致患者人身健康损害的成因，因医院未尽到注意义务而有过失，最终判决医院赔偿刘某某治疗费 l 000 元和精神抚慰金 2 000 元。以上判决足以证明条例认定医疗事故的标准存在缺陷，在其最低标准 “ 明显人身损害 ” 之外，仍有损害赔偿责任。 (二 )鉴定不属于医疗 事故或未经鉴定为医疗事故是否存在损害赔偿确定医疗损害赔偿责任，过失是其不可或缺的要件之一，医疗过失是指医疗机构在实施具体的诊疗行为时没有履行其应尽的注意义务。 在对医疗过失判断标准上，应审查医疗机构是否尽到最善注意义务， 主要是综合医疗常规、医疗水准、专业性、地域性、紧急性、对结果的预见与回避的可能性等因素考虑。应当指出过失的判断即具有专业化的层面判断，也具有般性层面的判断，前者要借助于专家，而后者则因违反一般注意义务而以一般行为人的标准判断即可。审判实践中一些医疗行为虽未被认定为医疗事故或鉴定不属于 医疗事故，但是存在违反注意义务 的医疗过失，在此情况下法官做出医疗机构承担赔偿责任的判决。除上文所引的刘某某一案外还有以下几种应引起注意的情况： 1经医疗事故技术鉴定不属于医疗事故，但医院有过失承担赔偿责任的情况。陈某某在北京某医院接受 肾移植手术后，出现多器官功能损害并去世。市级医疗事故技术鉴定指出 “ 院方对患者的病情及手术风险估计不足，选择手术不够慎重 ” ，法院则判决认定医疗机构的行为存在过失并与患者死亡有因果关系，因而北京某医院承担赔偿责任。 黄某某在武警某医院治疗期间因急性胰腺炎病情恶化而死亡。医疗事故技术鉴定认为 “ 不构成医疗事故， 但在诊疗过程中对病情的急剧恶化认识和估计不足，治疗措施欠有力，此外医生给家属解释患者的病情欠充分，言语有不严谨之处 ” ，此案在法院认定医院存在医疗过失的情况下，医疗机构向患者家属支付 8 万元。2 因丢失、修改病历不能进行医疗事故鉴定，进而无法得出是否属于医疗事故的结论，医院承担赔偿责任情况。贾某某在解放军某医院进行左下肺叶切除术后，出现霍纳氏综合征，造成左眼睑下垂、眼球内凹、左交感神经损伤等症状。在鉴定过程中医院提交病历因有多处修改而中止鉴定，法院依证明责任判决医院承担赔偿责任。 同样李某在解放军某医院出生 时右侧锁骨骨折，解放军某医院在鉴定过程中提交病历对骨折的记载为补记内容，故法院判决医院承担赔偿责任。 3 3 因医疗机构诊疗过程中使用假药的过失行为，造成延误诊疗而赔偿的情况。朱某某因患直肠癌而到北京某中医医院治疗，医院不具备直肠癌诊断设备，治疗手段为使用一些无批准文号药，经药监部门认定药品属假药，延误朱某某的治疗时间长达到 2 月。因医学会解释已有药监部门的认定和对损害后果及属于那一等级事故难以认定，也可能因损害不明显而鉴定不是事故，故法院在未鉴定的情况，直接判决医院因销售假药和延误患者选择其他治疗机会 而承担赔偿责任。 本案例还引发另 个问题，即延误最佳治疗时机是否应当赔偿，从损害上因属于病情自然发展而难以得到确定，而从治疗上则可能因时间的延误导致病情加重或因体质下降、年龄增长而不能进行手术：上述案件中，朱某某提出因治疗的延误致使其无法选择其他手术治疗。笔者以为这种情况也应当由医疗机构承担赔偿责任，只是在赔偿额计算上有难度。 4因不具有相应手术资格给患者造成医疗风险增加，鉴定不属于事故但医疗机构承担赔偿责任的情况。某乡医院为李某某实施输卵管结扎术，后李某某出现出血量大、腹痛加剧等症状，并在其他医院进行 输卵管切除术。经某法庭科学鉴定中心鉴定其构成九级伤残，而经医疗事故技术鉴定认为手术符合正规操作规程，术后宫外孕属于手术失败，但应视为在现有医学科学技术条件下，发生无法预料或者不能防范的不良后果，故不构成医疗事故，鉴定机构同时提出应继续治疗的建议。医院的两名医生在手术时虽属注册的执业医师，但一名医生超出被批准手术术种范围，另一医生所持证书未按时复核，均违反中华人民共和国母婴保健法的规定。因医生无相应手术资质造成患者医疗风险增大，而最终形成手术失败的后果，对此法院判决认定不具有资质人员进行手术，是导致手术 失败的原因，由医院承担赔偿责任。 5 因医院未尽告知义务，而导致患者知情权、选择权被侵犯，并造成损害后果，未经鉴定为医疗事故，但医院赔偿的情况：某专科医院为姜某某实施心包穿刺治疗，在治疗过程中姜某某猝死，而医院在实施穿刺前未按规定，让患者及家属签字，医院因该过错行为承担责任。 李某某在某妇幼医院接受产前检查，在检查过程中，医护人员未告知李某某在孕后 20 周左右应做一次 b 超检查。同年在该院生一子，该子左前臂缺失：法院因医护人员未充分履行告知义务，使李某某错过最佳检查时机，判决医院承担一定赔偿责任。 上述 5 种情况 均属于审判实践中，对是否属于条例规定的医疗事故存而不问，直接依侵权行为构成要件分析做出判决。笔者不厌其烦的罗列了诸多案例，其目的在于揭示医疗过失造成损害的多样性，条例的医疗事故认定无法全部涵盖。而法官如严格执行 “ 不属于医疗事故不赔 龚赛红著：医疗损害赔偿立法研究，法律出版社出版， 2001 年 9 月第 1 版，第 163 页。 王敬毅著：医疗过失责任研究，梁慧星主编民商法论从第 9 卷，法律出版社出版 1998 年 5 月第 1 版，第 720 页。 参见 (2002)海民初字第 12146号民事判决书。 参见 (2001)海民初字第 9275 号民事判决书 参见 (2002)海民初字第 7141 号民事判决书。 参见 (2002)海民初字第6493 号民事判决书。 参见 (2003)海民初字第 1068 号民事判决书。 参见 (2003)海民初字第 336 号民事判决书 参见 (2002)海民初字第 12173号民事判决书 参见 (2002)海民初字第 24lo号民事判决书 4 偿 ” ，医疗过失的存在将被视而不见，其他多样的损害将难以赔偿，受损害的患者将无法得到救济。 (三 )医疗事故技术鉴定认定事故是否科学合理，条例鉴定与其他合法鉴定的 冲突依条例的逻辑，只有医学会可以进行医疗事故技术鉴定只有该鉴定可认定医疗事故，而只有医疗事故才可以赔偿，那么法官只有计算赔偿数额的权利。其实，如何计算赔偿额在条例中也有所限制，条例对精神损害赔偿最高限额就有明确规定。显然依此逻辑法官在审理医疗事故纠纷案件时，能做的事情非常有限，而医学会是否认定医疗事故就显得非常重要。依条例规定鉴定事故已成为赔偿的必要前提条件，那么鉴定本身的科学合理就显得十分重要。根据美国的统计每年因医疗事故致死的人数平均在 4， 4 万至 9 8 万人之间。 上海司法鉴定中心受 理 300 多例医疗纠纷案件中，有 80 的医疗鉴定被推翻。相比而言，以北京市法院中委托鉴定最多的海淀区人民法院为例，在 7 个月中委托 40 件医疗事故技术鉴定。其中，被确定为医疗事故的案件仅 1 件，占 2 5 。医疗水平比发达国家低，事故认定却如此少，司法鉴定与事故鉴定结论的差异，令人怀疑鉴定的合理性。经对北京市海淀区人民法院 2001 年审理的 22 件案件和 2002 年审结的 55 件案件以及近期的案卷调阅，笔者发现患者大多主张进行司法鉴定或在事故鉴定后又要求司法鉴定。笔者认为其原因有 4：第一，鉴定机构问题。鉴定机构并未完全与 卫生主管部门割断关系，医会学鉴定机构的组建基本 卫生局来进行，而医学会鉴定机构的人员大部分来自于医疗系统，根据国务院社会团体登记管理条例的规定，学会成立须经其业务主管单位审查同意，并要向行政管理机关申请。学会领导层通常由医疗行政首长担任，甚至一些医学会的办公场所仍在卫生局院内。医学会还具有较强的行业特点。新修改通过的中华医学会章程增加了 “ 本会依法维护医学科学技术工作者的合法权益，为医学科学技术工作者服务 ” 等内容，这种行业倾向明显的学会性组织，有别于纯粹的学术团体，其具有维护自身利益的要求。而患者和医 方发生纠纷的时候，由具有行业倾向和行业利益要求的医学会来组织鉴定，有违法治所要求的公平原则。条例正是基于卫生主管部门与医院的关系才将鉴定机构改由医学会负责，而现状却又不得不让人怀疑是否 “ 换汤不换药 ” 。第二，鉴定结论分析的模糊和法律知识的缺乏。鉴定机构人员基本无法律专业知识，其判断因果关系、过失并不是基于法律知识，在医疗事故技术鉴定书中我们常常找不到法官裁判所需要的合理、清晰、明白的分析结论，本文选一鉴定抄录如下： “(1) 该患者在某医院整个就诊过程中无明显原则性错误。 (2)拔牙后继发全组副鼻窦炎，继而导致 颅内感染，临床极为罕见，且该患者早期颅内感染体征不明显，医生难以预料。 (3)2002 年 1 月 23 日某医院头颅 ct 片显示右额部及大脑镰已有显示低密度阴影，但此时患者无明显临床体征，难以明确诊断。结论：综上所述，专家组一致认为，该病例不构成医疗事故。 ” 上文仅百余字的内容，并无对因果关系、违法性、符合常规法律与医学杂志 2004 年第 11 卷 (第 1 期 )否、义务履行、责任程度的分析，而 “ 无明显原则性错误、难以预料、难以明确诊断 ” 的措词，明显表述模糊，界定不清，并非科学鉴定的准确分析用语，使阅读者难以信服其结论 第三，程序问 题。鉴定机构不注重程序问题，如因医学会违反条例规定在当事人尤其患者一方不在场情况下，开启封存的病历，造成患者对病历的否认，对鉴定机构的不信任。第四，与司法鉴定分析论证的科学性相比，医学会所组织鉴定相差太远。医疗事故技术鉴定与司法鉴定结果的不一致，更造成人们对医疗事故鉴定合理性的怀疑。如张某某等与解放军某医院医疗事故一案，医疗事故技术鉴定认为不属于医疗事故，而司法鉴定则认为 “ 术前出现发热且发热原因不明的情况下，应推迟手术，待发热原因明确后再行相应处理 ” 、 “ 手术造成王某某机体抵抗力下降与其术后发生的病毒性脑 炎并最终死亡之间有少部分关系，参与度的理论系数为 25 ” 。司法鉴定对多因一果的死亡成因进行了分析，从而确认了较为科学的因果关系参与度系数，法院最终判决医院承担赔偿责任。目前的条例、通知共同确定医学会是事故鉴定的惟一机构，但却未设计出对医学会行使鉴定权的监督机制，医学会在认定事故时享有不受制约的权利，足以影响结果的公正。分析条例规定的鉴定与其他鉴定之间的关系，主要在于确定其鉴定领域问题。笔者认为，条例所确立的鉴定机构并不是有权对所有的医疗行为做出鉴定。如根据计划生育技术服务管理条例规定， “ 计划生育手术并发症鉴定和管理办法 国务院计划生育行政部门会同国务院卫生行政部门制定 ” ，而该条例由中华人民共和国人口与计划生育法授权，因而条例不能与其抵触，医学会将不能进行计划生育技术服务事故或并发症的鉴定。再者中华人民共和国母婴保健法和其实施办法也规定了母婴保健医学技术鉴定委员会的设立、程序、组织、分级均与条例的鉴定有别，而其法律规定效力高于条例。依上述法律法规，在医疗领域中同时存在多种鉴定体系，而条例和通知对医学会是惟一组织鉴定医疗事故机构的确认，自然与效力等级更高的人大立 法及由法律授权的法规相抵触。 (四 )医疗事故鉴定是否已取代法官的裁判权，鉴定在法院审判中所属性质从条例对医疗事故概念定义及鉴定规定分析，其鉴定内容已涵盖了民事侵权认定的所有构成要件，即过失、违法性、损害、因果关系这四方面的判断， 这可以使法官从繁琐的查明认定事实中解脱出来，将所有医疗事故纠纷案件交由医学会鉴定确认，然后根据条例规定 “ 不属于医疗事故不赔偿 ”做出判决。这种判决符合通知的精神，但是笔者认为，因医疗事故鉴定虽有其技术专业性的一面，但其鉴定的内容却有别于其他鉴定。如笔迹、伤残等鉴定仅以专 业知识和技术确定案件所涉及的某一方面事实，并不包括因果关系、过失、违法性等方面的认定，而医疗事故鉴定则包括上述认定。在医疗事故鉴定涉及损害事实时，医学会也可能以无因果关系或难以预见、并发症等情况而将损害排除在医疗损害之外。根据中华人民共和国民事 龚赛红著：医疗损害赔偿立法研究，法律出版社出版， 2001 年 9 月第 1 版，第 1 页。 祁颀著：医疗事故：可怕的灾难，南方周末， 1999 年 12 月 24 日 9版。 孙东东、刘瑞爽著：医疗事故处理条例辨析，法律与医学杂志 2oo2 年 8 月第 9 卷第 3 期，第 3 页 。 蒲川著：关于医疗纠纷司法处理的几点思考，中国卫生法制第 2002 第 6 期，第 16页。法律与医学杂志 2004 年第 ll 卷 (第 1 期 )诉讼法和最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定 (以下简称规定 )的规定，医疗事故技术鉴定只能属于证据，绝不是法院判决的惟一依据，法院可以进行全面、客观的审核证据，但这种审核因专业化的问题，法院只能做程序方面的审核，而实际上医疗事故的认定涉及法律上之因果关系、过失、损害、违法性，其鉴定结论无形中替代了法官的裁判。应该说这种鉴定实际上是法官将是否构成侵权的判断交由鉴定机 构判断，而鉴定机构做出法律判断的人员是具有医学背景的医学专家们，这也许就可以解释为什么医疗事故技术鉴定在实务中总存在种种缺陷、不合理以至于被法官所否定。法院将医疗事故中所有问题都交给医疗事故技术鉴定机构认定的办法，实质上是移交了裁判权。四、否定条例规定的 “ 不属于医疗事故不赔偿 ” ，建立医疗过失侵害赔偿理论和完善鉴定制度法院审理案件中对条例 “