论医疗法人设立法医司法鉴定机构的正当性

论医疗法人设立法医司法鉴定机构的正当性 论医疗法人设立法医司法鉴定机构的正当性 【摘 要】鉴定的实体真实是基础，鉴定的程序规范是保障。有瑕疵的鉴定主体作出的鉴定结论必然会弱化其证明力。故法医学鉴定机构及鉴定人主体的定位，既关系到鉴定结论的公正程度，又关系到诉讼效率，以避免刚从 “ 自审自鉴 ” 中走出来，叉进入与回避制度、中立原则相背离的 “ 自医自鉴 ” 中去。为确保法医学鉴定的客观、公正、公平，应逐步建立以民办非企业性质的法医学司法鉴定机构为主体，以医学院校、医学科研部门设立的鉴定机构为辅助的模式。从体制层面去克服目前 医疗法人设立法医学司法鉴定机构的种种弊端，从而使法医学鉴定结论更具有权威性、严肃性，更好地服务于我国的司法诉讼活动。【关键词】法医学鉴定；医学鉴定；医疗法人；正当性【中图分类号】 d918 9【文献标识码】 b【文章编号】1007 9297(2007)03 0225 05 随着普法的日益深入，民主、法制建设的不断推进，公民法律意识的增强，对鉴定中立性的要求也越来越高。全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定(以下简称决定 )，对司法鉴定体制作出了重大改革，规定了国务院司法行政部门主管全国司法鉴定 人和司法鉴定机构的登记、名册编制和公告，取销了人民法院和司法行政部门的司法鉴定机构，避免了“ 自审自鉴 ” 。由于法医学是自然科学与社会科学结合的边缘学科，合格的法医学鉴定人才不仅要有深厚的法医学知识，还要有相当水平的法律知识和一定的鉴定实践经验，人才的培养周期较长，开展工作还要各种仪器、设备的投入。就在这真正的法医学鉴定人才短缺，设立法医鉴定机构硬件条件一时难以满足的情况下，很多医院，不顾在其从业的临床医师本身不具备法医学知识的实际，也纷纷成立各种形式的司法鉴定所，开展法医学鉴定业务，以此来开创第二职业。但医疗 法人设立法医司法鉴定机构，其主业是治病救人，并没把司法鉴定真正列上议事日程，且其从业的司法鉴定人往往是医院的临床骨干，难以全身心投入司法鉴定工作，致使原来不管案件难易的司法鉴定，都能进入公、检、法各自的管辖范围，这些机关鉴定人员必需接受，而现在鉴定推向社会后，医院往往从自身的经济利益和避免矛盾考虑，鉴定机构对容易作的案件争着作，对疑难复杂案件因为花费人力、物力大，都不愿意接，尤其对有争议的案件，怕事情缠身。加之这些临床骨干虽在自己所从事的某临床学科方面堪称专家，但其法律知识和鉴定实践相对溃乏，难以成为名副其 实的司法鉴定人。因此，目前法医学鉴定可以说比决定出台前更混乱。一、医学鉴定与法医学鉴定的区别最高人民法院原副院长刘家琛同志，早在 1998 年全国人民法院第二届司法鉴定学术会议上，就明确指出： “ 医学鉴定不等于法医学鉴定，医学鉴定与法医学鉴定的侧重点是不一样的，⋯；⋯；，法医工作者不是医学工作者所能替代的， ⋯； ⋯； ，不要产生这个误会，不要把这个误会留给历史。 ” 可见医学鉴定与法医学鉴定两者有着根本的区别。 (一 )医学鉴定与法医学鉴定的概念所谓医学鉴定，是指医疗机构及其具 有执业资格的资深专业医师，运用医学理论、医学科学技术、医疗设备仪器等，对伤害案件或某一专门性问题，通过进一步检查、化验、诊断等技术手段，最后对被鉴定人的身体、组织器官的功能作出科学公正的评价、客观正确的诊断。所谓法医学鉴定是运用医学、生物学、化学和其他自然学科的理论和技术，解决法律上有关医学问题，为侦查、起诉和审判案件提供资料和证据 。 (二 )法医学与临床医学的学科特点 朱斌，李锐关于司法鉴定管理问题的决定对我国司法鉴定制度的影响【 j】江苏警官学院学报： 2006， 3： 165 226 法医学是医学 和法学之间的边缘学科，法医学与临床医学同是应用医学的分支学科，其基本理论都依托于医学。但二者有各自的学科特点，不同的知识体系、不同的专业技术、技能、不同的思维方式。如医学诊断要考虑各种疾病的可能性，有时还会进行诊断性、试验性治疗；而法医学鉴定讲究推理的确定性、排他性，不具有肯定的不能作为鉴定结论。 ( 三 )医学鉴定与法医学鉴定的鉴定主体、专业研究及鉴定领域医学鉴定是由医学专家运用医学的理论和技术，对有关医学问题进行鉴别和判断， 其主要目的是明确临床诊断，预测疾病转归，它研究的是伤、病的诊断、治疗、康 复等过程。而法医学鉴定是由法医学鉴定人运用医学、生物学及其它自然科学的理论与技术，对与法律有关的医学问题进行鉴定和判定，其主要目的是为侦查提供线索，为审判提供依据，它研究的是与法律有关的医学诉讼证据。 (四 )临床医师与法医师的工作要求临床医师与法医师由于学科的任务不同，对工作的要求也有差异。临床医师对病历的书写侧重于损伤的病情变化、治疗过程。而法医师对损伤的检查记录，要求对损伤的部位、形态要有准确、详细的描述和记载。如临床医师对损伤创口的长度、面积的大小，只写成 “ 约为 ” 等估计数字。而法医鉴定时要测量出准确的面 积、长度，并根据损伤的部位、创口的形态等特征来鉴定损伤程度或推定致伤物。 (五 )临床医师与法医师的判定尺度临床医师对疾病的诊断标准往往处于治疗的目的，在诊断上放得较宽，尤其是对一些复杂的病例，常凭臆断作出诊断，甚至可同时作出多个不同疾病的诊断。法医师要求结论要有确切依据，而不是臆断。所以法医在鉴定时需对病历记录的伤、病或死因作出明确肯定或否定的判断。如损伤失血，临床医师常作出“ 失血性休克 ” 的诊断，法医在鉴定时除考虑失血量外，还要注意查阅原始病历资料，特别是血压、脉搏、呼吸频率、肢体末梢循环、神志状况等多方面的 临床表现，考虑出血病理机制、出血速度，机体对失血的代偿能力，综合评估失血性休克的程度，以明确是构成轻伤还是重伤。 (六 )就医者与被鉴定者的心理法律与医学杂志 2007 年第 14卷 (第 3 期 )由于就医者就医时需要获得临床医师的帮助，需要临床医师对其疾病作出正确的诊断和恰当的治疗故其就医时就会实事求是地向医师讲述自己的伤情、病情，此时医师采集的现病史是可靠的。当医疗机构具有司法鉴定职能，临床医师同时又兼任鉴定人时，就医者和被鉴定主体同样也发生了混同，此时的就医者可能存在一种 “ 赔偿获益心理 ” ，对损伤的伤情往往会有所夸大 ，从而可能误导临床医师的诊断和治疗，并可能影响日后的鉴定结论。 (-e)建立与利用病案资料的侧重点为准确地鉴定损伤的伤情及伤残程度，鉴定人必需参阅原始病案资料，以确定受伤当时的情况。临床医师建立病案资料时，侧重于损伤的诊断、治疗、康复；而鉴定人利用病案资料时，则侧重于确定损伤对机体功能和心理的影响程度。也就是说，临床医师和鉴定人都研究机体组织损伤，但是临床医师建立病案资料和鉴定人利用病案资料时的出发点和侧重点是有所区别的。二、医疗法人设立法医司法鉴定机构的非正当性当今社会对人权的重视和保护达到了前所未有的高度 ，司法鉴定作为鉴别确认诉讼证据的一种重要活动，直接关系到案件事实的正确认定和法律的正确适用。因此兼顾公正和效率的价值追求应成为规范完善司法鉴定制度的根本出发点。医疗法人设立的医学鉴定机构，越趄代孢，开展法医学鉴定业务，并且在司法行政部门给其颁发的司法鉴定机构许可证的业务范围里，均清楚地写着： “ 临床法医鉴定、法医病理鉴定 ⋯； ⋯； ” ，但唯独没有 “ 医学鉴定 ” 字样。这种混淆医学鉴定与法医学鉴定，甚至把两者当成一回事，其实这是一个很大的误区，孰不知，法律上的用词是十分严谨的。一字之差区别很 大。医学鉴定是法医学鉴定的前提和基础；法医学鉴定是在医学鉴定的基础上，对法律的适用和提高。两者的内容、性质、关系搞清楚了，在司法鉴定领域目前尚存的种种模糊认识，也就迎刃而解了。 (一 )其业务范围超出了鉴定人的专业知识和技能法医学属边缘学科，它包含的面要广，除了有临床知识外，还必需系统学习法医知识。临床医学的出发点是治病救人，而法医学则是依据病历记载、影像学检查、对本人的检查，继而综合运用标准，得出结论。其大多需要从愈后的情况分析受伤当时的情况， 林斌论决定与刑诉法第 120 条之冲突适用 j】中国司 法鉴定： 20o6，3： 59 法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第 3 期 )有逆向思维的成份。临床医学大部分涉及的是人体的正常生理、病理情况，而法医学则几乎都是非正常现象，许多业务是临床医学根本涉及不到的，如致伤物的认定，自伤自残等。忽视两者知识结构的差异，认为从事临床工作的资深医师就完全能胜任法医司法鉴定工作是不客观的。加之临床医师的职业特点，可能有对伤者产生同情、对被告人谴责的先人为主的观念，从病案资料的建立到鉴定书的形成。在流水线作业中，失去应有的程序上的公正。可能使不构成重伤、轻伤或伤残的，却因医师的先人为 主而成了重伤、轻伤或构成伤残，被告人就可能承受其不应承受、多承受一些牢狱之苦或民事责任。由于临床专家对鉴定结果在诉讼中的重要性大多认识不足，法律知识的缺乏，使得对至关重要的证据的审查、认定、采信缺乏必要的认识，对诈伤、诈病的情况缺乏一定的防范意识，这将可能对鉴定结果产生重大影响。专业的法医从一开始接受基础教育就已树立相关意识。加之多年的法医执业过程中不断总结经验，无形之中形成一种综合运用临床知识辨别真伪、去伪存真的一种理念。 (二 )违反了回避制度与中立原则医疗法人设立法医司法鉴定机构，不可避免地出现鉴定机构就 是当事人当时就诊的医院，鉴定人是该医院的诊治医师或参与会诊的专家。再加上患者就诊流动性大，往往在多家医院就诊，特别是医院间病例的会诊频繁，使这些医疗机构及其医务人员，在医疗服务合同中，与患方存在商业消费关系。在此基础上，医患关系又移行为鉴定与被鉴定的关系。这样，医生在一案中首先是作为一个受害人病情的最先见证人，同时又作为本案鉴定结论的出具者。具有双重身份，形成了 “ 自医自鉴 ” 现象。违反了司法鉴定的中立性原则。从证据学角度而言，医生作为受害人病情、伤情的见证人，属证人范畴，如果他又是鉴定人，显然也违反了司法鉴定 的回避原则。 (三 )医疗病案缺少审查环节随着社会经济的转型。尤其是在九十年代向市场经济的快速发展之后，社会情势开始发生变化。医院更加注重自己的经济利益，也不避免地受到各自人情关系的干扰，使病历可能不能如实反映受害人的病情，甚至虚构病情，制造虚假病历。在这种情况下，医疗病案如果缺少的审查环节，其结果必然是鉴定质量难有保障。因此，病历资料的真实性对鉴定具有举足轻重的作用。由于有关医事法规允许上级医 227 师修改下级医师书写的病历资料，抢救危重患者允许在 6 小时内补记病历。现实中，被修改的病历、补记的病历是否真 实，历来是鉴定中争论的焦点。加之，对病历 具有修改权的上级医师往往就是司法鉴定人。故医疗法人设立的法医司法鉴定机构，对自己及其相关者提供的医疗资料，缺乏审查其真实性、客观性、合法性的程序。试想，作为鉴定人的医生若为达到某种目的，在治疗过程中的病案建立时，就可能作好了相应的准备，作为鉴定的第一手资料 病历有了 “ 合理 ” 的虚假成份，要想纠正此鉴定结论，恐怕就难了。 (四 )难以正确把握鉴定时机各种因素作用于机体。致使其组织结构功能受到破坏称为损伤。机体受到损伤后，由于外力作用的方式、大小以及受伤机体、就诊医院医疗技术水平等差异。其损伤后果不尽相同。在损 伤发生、发展的不同阶段对人体健康状况所产生的影响也不可能完全相同。故同一受害人的同一损伤在不同治疗阶段进行损伤程度鉴定时可以得出不同的鉴定结论。而医疗机构设立的法医司法鉴定机构，往往不考虑这些因素。患者一出院即进行鉴定，导致一些不必要的重新鉴定，影响了法医鉴定的权威性和法律的严肃性。而专业的法医，在进行法医学损伤程度鉴定时，一般根据不同的损伤情况及特点选择最佳鉴定时机。这对于正确评价伤害后果，提高鉴定结论的科学性、客观性、准确性，提高鉴定结论的正确性和采信率具有重大意义。 (五 )难以开展医疗纠纷的司法鉴定业务 人们普遍认为，医学会的医疗事故技术鉴定。虽然采取了随时随机从专家库中选择鉴定人组成鉴定委员会的方法，以达到中立鉴定的目的。但由于其专家库成员绝大多数是各大医院资深医师。不论怎样随机抽取。所形成的鉴定组始终是医学专家占绝对优势，法医很少抽到，即便抽到，往往也只能少数服从多数。受中国传统的 “ 官官相护 ” 的影响。医学会的医疗事故技术鉴定也难以摆脱 “ 医医相护 ” 的嫌疑同时，卫生行政部门既是医疗机构的管理人。又是医学会医疗事故技术鉴定的管理人。客观上也决定了卫生行政部门倾向于医疗机构。难以确保鉴定结论的客观性和公正性，难 以适应法律对证据的要求。故其鉴定结论很难让患者一方心服口服，医疗事故技术鉴定边缘化在所难免。职业化的法医司法鉴定机构及其鉴定人，开展医疗纠纷的司法鉴定业务之所 228 以得到了社会的认可，并有取代医疗事故技术鉴定之势，是因为其作为社会中立组织，与司法部门和各级卫生行政部门没有隶属关系，与医患双方不存在直接的利益关系。其鉴定人均为法医，他们大多经历过从基础医学到临床医学各科系统的理论学习、见习和临床实习，具有系统的医学知识，不少法医过去曾是经验丰富的临床医生，能确保鉴定结论的客观公正性，增强鉴定结论的可信 度和说服力，切实维护医患双方的合法权益。而医疗法人设立的司法鉴定机构，虽然有能力进行医疗纠纷司法鉴定，但其与医学会一样，存在 “ 医医相护 ” ，不具有独立性和中立性，故难以开展医疗纠纷的司法鉴定业务。另外，在被害人的损害后果是由损伤和医疗过失两方面原因所致时医疗法人设立的司法鉴定机构往往回避医疗过失，不对其进行评价。三、完善我国法医司法鉴定制度的理性思考司法鉴定制度是一个国家司法制度的重要组成部分，是由证据规则、诉讼制度决定的，它必需与司法制度的其他方面相协调，如司法体制、诉讼制度、庭审模式、法律价值观等，否则 其制度功能就不能得到充分发挥。司法鉴定机构性质的定位和改革是司法鉴定制度和司法体制改革的一个重要环节。 (一 )对法医司法鉴定机构性质的定位司法鉴定机构应当具备： (1)独立性。独立是指鉴定机构是一个不依附于其他主体的、可以自己名义承担责任的单独的主体。鉴定结论是鉴定人运用其掌握的专门知识和技能独立作出的，因而其相应的法律责任也应由其所在的机构独立承担。 (2)中立性。中立性是强调作为鉴定主体的鉴定机构，不依附于任何机关、团体和单位，也不与诉讼的各方有任何利害关系，只有地位中立，鉴定结论才能不偏不倚、客观公正，令人 信服。 (3)公益性。公益性是强调司法鉴定机构是为诉讼目的服务的，涉及社会安全、公共利益的，不以营利为目的的组织。虽然它在为社会、为司法活动提供服务时可以适当收取一定费用，但其主要是弥补仪器和材料的消耗、办公所需的工作经费。 (4)服务性。服务性指司法鉴定是基于诉讼需要而产生，因委托方的委托而启动，依靠在鉴定机构内执业的司法鉴定人，运用其专业知识、技能、经验进行鉴定工作，从而为诉讼活动提供法律服务的行为。 (二 )法医鉴定人之资格要求法律与医学杂志 2007年第 14卷 (第 3期 )鉴定人的鉴定资格是鉴定结论具有证据能力的 一个当然条件，适格鉴定人是鉴定结论可靠的保证。一般而言，法医学鉴定人应具备： (1)专业知识条件：对法医学知识有过系统的学习，掌握一定的基础理论和熟练的运用技术，具有大学本科以上学历。 (2)实践能力条件：具有五年以上从事本专业鉴定工作的实践经验，经过考核的鉴定数量和质量达到一定的要求，能独立地解决鉴定工作中的实际问题。 (3)法律知识条件：鉴定活动属于诉讼活动，法医学鉴定人又是诉讼参与人，故应当掌握一定的法律知识，以便出庭说明鉴定的理论依据、技术方法和结论等，并接受双方的交叉询问和质证。 (4)职业道德条件：法医 学鉴定学是自然科学，鉴定人在诉讼中只有保持中立，不循私情，不谋私利，实事求是，客观公正，才能使鉴定结论符合事实的本来面目。 (三 )医学鉴定机构不能开展法医学鉴定业务从医学分科、教育体制方面来看，临床医学没有可以当然替代法医学或高于法医学的理论依据。法医学鉴定存在的问题只能通过立法来完善如果患者对妇产科医师不满意就因此规定剖腹产或有难度的妇产科手术全归普外科医师作这显然是荒谬之极的。法医学作为一个专门的学科有自己的专业内涵和外延是临床医学和其他医学分支学科所不能代替的。实施法医鉴定的主体应当是法医师而不是 临床医师，任何医院的临床专家都不能直接成为法医学鉴定人，况且我国目前各个相关的医院中都没有法医。值得注意的是，到目前为止，刑事诉讼法授权省政府指定医院可以搞医学鉴定，却还没有任何一部法律授权指定医院可以进行法医学鉴定。故医疗法人设立的医学鉴定机构开展法医学鉴定业务，成为当然的、独立的法医司法鉴定主体。并处于其他鉴定机构之上的制度，没有合法性、合理性的依据，是对司法鉴定的客观规律的错误认识而产生的怪胎，理应废止。 ( 四 )大力扶持和发展职业化司法鉴定机构和鉴定人依法在司法行政部门登记注册面向社会开展司法鉴 定的职业化、民办非企业性质的法医司法鉴定机构，是国家司法鉴定体制改革出现的新生事物。它不需要国家投资、自愿组合，注重鉴定人的专业知 (下转 237 页 ) 林斌论决定与刑诉法第 120 条之冲突适用中国司法鉴定， 2006， 3： 59 法律与医学杂志 2007 年第 l4 卷(第 3 期 )染色体，故 amelogenin 基因只能检出 x 片段。 46， xx 性反转男性特征为患者的遗传性别 (染色体性别 )与性腺性别不相符。表型为男性，而染色体核型为正常女性，故称性反转。其体征通常为乳腺发达，须毛稀疏，阴茎小，睾丸小，不能或只能产生少量精 子，因而无生育能力，一般无智力障碍及显著躯干畸形。是一种少见的染色体畸形。发病率约为 1 20 000。该病的发生机制较复杂。通常不是由单一的原因所引起。定位 y 染色体短臂上的性别决定区基因 (sry)的存在是 xx 男性综合征的主要遗传基础。 46， xx 男性大多带有一段易位的 y 染色体 dna 位点，其内含一个开发阅读框架。即 sry 基因，它是决定睾丸发育的重要基因 4， 一。 2该个体是 46， xy 男性，但y 染色体上的 amelogenin 基因同源区发生了基因突变，特别是引物结合区的突变。致使 amelogenin 基因的 y 片断扩 增失败。在本案唐某外生殖器外观正常，乳腺、阴毛等男性第二性征表现明显。且检测的 y 染色体特异基因座仅有 1 个基因座不能够检出产物，据此分析唐某具有 y 染色体，为 46， xy 男性， amelogenin 基因扩增未检出 y特异片段是因 y 染色体上的 amelo genin 基因发生突变所致，根据y 染色体上 amelo genin 基因序列设计的两对引物均扩增出特异性片段进一步证实该分析。 amelogenin 基因性别检测灵敏、简便，在法医学实践中具有较高的应用价值， amelogenin 基因性别判定失败在一些人群中已见报道 i7,8,91，在工作中若发现 amelogenin 对性别的判定结果与其它线索或证 237 据不符时，应考虑是否 y 等位基因丢失的可能，需结合其它方法进行分析，加以核实。参考文献【 1】 sullivan km， mannucci a， kimpn cp， et a1 a rapid andquan titative dna sex test： fluorescence-based pcr analy sis of x-y homologous gene amelogeninj bioteehniques， 1993， 15：636-6412haas-roehholz h， weiler g additional primer sets for anamelogenin gene pcr based dna sex testj int j legalmed，1997， 1 10： 312-315【 3】 k