刑法第2条第1项所谓.pdf

2006 2 3 1 http www exam tw 一 刑法第一 刑法第 2 條第條第 1 項所謂 為後法 有變 之 法 一語 其意如 何 是否兼指 政機關頒布之命 為後命 如有變 是否亦屬此 之 法 有變 項所謂 為後法 有變 之 法 一語 其意如 何 是否兼指 政機關頒布之命 為後命 如有變 是否亦屬此 之 法 有變 94 原住民特考 三等 刑法總則 原住民特考 三等 刑法總則 思考方向 思考方向 本題算是傳統的申 題 在大大小小的考試出現過非常多次 所以 管是 麼時候 的 麼考試 都有可能再出現 同學們準備考試的時候 這種題目是絕對 能失分 的 雖然刑法第二條在九十四 修正時有修到 過本題的解答內容跟修法沒有關係 擬答 擬答 刑法第二條所謂法 變 單就文義上觀察 固然包含 狹義的刑法 法 概 惟是否包含 政機關頒布的命 則非無疑問 此一問題涉及到所謂的 空白構成 要件 中 補充刑法空白之法規或命 的變 是否為第二條所稱之法 變 一 所謂的空白構成要件是指 刑法中只規定 罪名 法 效果及部分的構成要件要 素 而有一部分的構成要件要素則規定由其他法 或命 加以補充 如刑法第 一百九十二條第一項的構成要件為 違背關於預防傳染病所公布之檢查或進口之 法 本條項所處罰的事實究竟為何 必須視 關於預防傳染病所公布之檢查或 進口 的法 如何規定才能確定 此即所謂的空白構成要件 常散 於其他附屬 刑法中 如 懲治走私條 第二條即為一適 二 而在空白構成要件中 如作為補充規範的命 有所變 如刑法第一百九十二 條第一項所稱 關於預防傳染病所公佈之檢查或進口的 政命 有所變 是 否屬於刑法第二條的法 變 即具有討 的價值 學 上有 種 同的 法 1 法 變 本 認為 作為補充規範的命 雖 具有狹義的法 形式 且 無刑法之實質內涵 但一旦與其所補充的空白構成要件相結合 則成為一個完 整的構成要件 法 所禁止的內容 補充規範一旦有所變 將影響該構成要件 的可罰性範圍 因此 應屬於法 變 為後有所變 則有刑法第二條 的適用 2 事實變 本 認為 作為補充規範的命 為 政機關適應當時社會情況 就 政命 的管制內容所為的事實上變 縱然可以認為與法 有同等的效 但因為其並無刑罰的規定 因此並非刑罰法 有所變 縱 為後有所變 仍無刑法第二條的適用 本 為實務較為多 的 解 亦為司法院大法官 所採的 解 釋字一 三 釋字第一 三號解釋 政院依懲治走私條 第二條第二項專案指定管制物品及 其 額之公告 其內容之變 對於變 前走私 為之處罰 能認為有刑法第 二條之適用 二 試就二 試就 94 刑法修正後之新條文 回答下 問題 刑法修正後之新條文 回答下 問題 一一 公營事業機構內從事該事業職務之人員是否為公務員 公營事業機構內從事該事業職務之人員是否為公務員 二二 公 醫院醫生之醫 為是否為公務員之業務上 為 公 醫院醫生之醫 為是否為公務員之業務上 為 三三 受地方自治團體所屬機關委託 從事委託機關權限有關之公共事務受地方自治團體所屬機關委託 從事委託機關權限有關之公共事務 2006 2 3 2 http www exam tw 者 此等人員者 此等人員 受託人受託人 是否為刑法上的公務員 是否為刑法上的公務員 94 調查局三等 刑法總則 調查局三等 刑法總則 思考方向 思考方向 九十四 刑法修正時 第十條的 法定義中 各項的修正都很重要 同學們在準備 考試中 遇到法 修正時 務必熟 修法前後的條文及 法 由 以掌握 法者 之所以修正之原因 因為這常常會出現在修法當 到修法後一 的考試當中 在九十四 修法前 刑法上的公務員概 與國家賠償法上的公務員概 相同 為我國法 體系中 最廣義的公務員 惟 刑罰是最嚴厲的手段 應該嚴守最後手 段性的 場 避免 必要的擴張處罰範圍 因此本次修法 將公務員的範圍縮小 以 法定職務權限 為其核心意義 限縮公務員的指涉範圍 同學們除 掌握 法 定職務權限 此一核心意義外 法 由中所舉的 子也應特別注意 擬答 擬答 九十四 修正前 刑法第十條第二項規定 稱公務員者 謂依法 從事於公務之人 員 本條項規定極為抽象 模糊 造成適用上 合 地過 擴張 九十四 刑法 修正時 將本條項公務員的定義 做 干的調整 稱公務員者 謂下 人員 一 依法 服務於國家 地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限 以及其他依法 從事於公共事務 而具有法定職務權限者 二 受國家 地方自治團體所屬機關依 法委託 從事與委託機關權限有關之公共事務者 以下就此分述本題三種人員 一一 公營事業人員公營事業人員 1 九十四 刑法修正前 依司法院釋字第八號 第七十三號解釋 政府股權佔百 分之五十以上之股份有限公司 如銀 電 公司 即屬公營事業機構 其從 事於該公司職務之人員 應認為係刑法上之公務員 然何以同屬股份有限公司 而卻因政府股權佔百分之五十以上或未滿之 同 使其從事於公司職務之人 員 有刑法上公務員與非刑法上公務員之別 如此區別以待並 合 2 九十四 刑法修正 第十條第二項將公務員定義加入 法定權限 此一要素 其所從事的事務 沒有法 規定其職務權限者 則非屬刑法上的公務員 因 此 公營事業員工 是否為公務員 須視其所從事的職務內容是否有法 規定 其權限而定 3 如中華郵政公司 政府持股 50 以上 為公營事業 辦 儲匯業務人員 並無 法定職務權限 非屬刑法上之公務員 但 是中華郵政公司內 辦 採購事項 之人員 其應依照政府採購法之規定辦 採購事項 其辦 採購事項即具有刑 法上的公務員身分 二二 公 醫院的醫生公 醫院的醫生 依照二十四 民刑庭總會決議 公 醫院之醫師為依據法 從事公務 之人員 九十四 修法後 應認為公 醫院之醫師 雖然服務於國家 地 方自治團體所屬機關 但公 醫院之醫師就從事醫 活動之情況 與私 醫院甚 或一般診所的醫師並無 同 其並非依法代表 代 公權 機關處 公共事務 並無法定權限 應課予特別之保護義務及服從義務 故公 醫院的醫生之醫 為 能認為是公務員業務上之 為 三 受地方自治團體所屬機關委託 從事委託機關權限有關之公共事務者 因受託人 得於其受任範圍內 使委託機關公