谢怀轼-物权法 MEIMEI出品.doc

第四讲 物权法 主讲人：谢怀栻 （一）概说物权制度历史悠久，但近代民法中的物权法则是资本主义制度的产物。资本主义制度取代封建制度后，首先改革封建土地制度、建立资本主义土地所有制。这就是确立近代民法的绝对的所有权（取消封建社会的复杂的多层的所有权）。随着资本主义的发展，各种用益物权日渐重要，用益物权的发达可以弥补因土地房屋有限而发生的困难。金融资本发达后，担保物权随着发展，特别是抵押权，今日已成为极复杂的制度。物权的意义物权是直接支配物的权利，物权是对一定的物进行全面的或某一方面的直接支配，从而享有利益的排他的权利。物权的特点在于：（甲）直接支配物（权利人直接从物享受利益排除外来的干涉），（乙）排他性（在同一物上只容许存在一个同内容的物权）。物权法定主义（物权限定主义）物权的种类和内容以民法和其他法律所规定的为限。当事人不得自行设定其他种类的物权，也不得自由规定物权的内容，是为物权法定主义（日本民法第条、旧中国民法第条）。物权的种类 物权分为：民法上的物权、商法上的物权（如海商法中的船舶抵押权、公司法中的股票质权等）、其他法律中的物权（如矿业权、渔业权、各种特别法上的抵押权等）。民法上的物权分为：所有权与限制物权（定限物权）。限制物权分为用益物权与担保物权。限制物权又名他物权。关于占有，日本民法认其为占有权。德国民法仅认其为一种状态。因此日本民法分物权为占有权与本权，后者指所有权与限制物权。另有所谓物权的取得权，如先买权、先占权等。不动产登记制度现代各国对不动产物权（所有权、抵押权、地上权等）均实行登记制度，即不动产的状况与其权利变动情况在国家设立的登记簿中登记，赋予此种登记一定的效力。此种登记并扩而及于船舶、飞机等。通过登记使不动产上权利变动的事实表现于外，使一般人能知道，是为公示主义。登记的效力：公示力、公信力、推定力、对抗力。（德国的登记要件主义与法国的登记对抗主义）（二）所有权 意义所有权是排斥他人的干涉全面的支配物的权利。拿破仑民法典第条：所有权是对于物有绝对无限制地使用、收益及处分的权利。但法令所禁止的使用不在此限。德国民法典第条：物的所有人，在不违反法律或第三人权利范围之范围内，得自由处分其物，并得排除他人对物之一切干涉。日本民法第条：所有人在法令限制内对其所有物有自由的使用、收益与处分的权利。旧中国民法第条：所有人于法令限制之范围内，得自由使用、收益、处分其所有物并排斥他人的干涉。 共有共同所有权有以下几种形态：（甲）分别共有（按份共有）数所有人对一物按其共有比例享有一定份额，对其份额可以自由处分，对共有物可以随时请求分割。（乙）共同共有各共有人就共有物虽有一定份额，但在公共关系存续中不能自由处分其份额，也不能请求分割。例如合伙人对合伙财产的共有。（丙）总有各共有人就共有物只有利用和收益的权利，没有份额，管理权利则依习惯而定。例如日本的入会权。（丁）互有 依共有物之性质，共有人物分割请求权的共有，如共有水井、门户。（戊）建筑物的区分共有 建筑物内部专有部分的单独所有权与共有部分的共有权的结合。（西德年居住所有权与继续居住权法、日本年关于建筑物的区分所有的法律）取得动产所有权的特殊方法即时取得（善意取得）动产物权的让与人纵无让与之权利，如将动产以移转所有权之意思而出让时，善意受让人仍得取得动产之所有权。（三）用益物权用益物权是以使用人所有的土地获得收益为内容的限制物权。用益物权是就物的使用价值成立的限制物权，动产不存在用益物权。用益物权的种类已逐渐减少。例如“永佃权”在已实行土地改革、消灭地主阶级的国家已逐渐消灭。法国有对于特定人的财产（包括房屋和其他财产）的用益权（例如父母对未成年子女的财产的用益权、配偶一方对死亡配偶的遗产的用益权等），德国在役权中也有用益权。不过这些都不重要。现在重要的用益物权只有地上权和地役权。地上权是在他人土地上设置工作物从而利用他人土地（包括地上、地表和地下）的一种限制物权。如因建筑房屋、高架桥、地下道等而利用他人土地的物权。地上权的特点是：（甲）一般不定期间或法律规定最短期间与最长期间；（乙）地上权人可以将土地出租、转让，将地上权设定抵押权，地上权可以继承。地役权是为增加一定土地（需役地、要役地）之价值而支配其他土地（供役地、承役地）的一种限制物权。也就是依一定目的，为自己土地之便利而使用他人土地之权。例如通行权、取水权、引水权、采石权、采薪权、观望地役权、采光地役权等。地役权的特点：（甲）非排他的、公用地，（乙）附从性（附从于要役地而存在）。法国民法还承认为特定人的便利而设定人役权。德国民法也承认有所谓人的限制役权。这些意义均不大。（一） 不动产租赁权的物权化 不动产租赁关系的债权性质拿破仑民法典演习古罗马法实行“买卖不破租赁”的原则（第条）。现行法国民法典（第条以下）略有变通，但并未完全放弃此原则。德国民法典实行“买卖不破租赁的原则”，其第条规定租赁不动产交付后，出租人转让租赁物的所有权时，新所有权人与承租人间成立租赁关系。旧中国民法将此规定由不动产扩及动产（第条）。现代各国多规定不动产租赁经登记后，取得对抗第三人的效力。再进一步，多数国家以特别法规定土地（特别是农地和房屋的租赁权有物权效力，典权人可以转典力，是为租赁权的物权化。物权化的租赁权，已与地上权非常接近，这是现代各国解决农地与房屋问题而实行的特殊措施保护承租人的立法。这种立法涉及几方面：政府管制房屋（强制出租）、赋与承租人各种权利以及限制出租人的权利。各国政府进而用行政手段解决房屋问题和农地问题（实行行政许可制），在民法之外实行各种社会立法措施。（二） 旧中国的典权旧中国的典权是佃权人支付典价。占有他人（出典人）的不动产而未使用收益之权利。佃权兼有用益物权与担保物权之双重性质。典权的特点是：（甲）支付典权、占有他人的不动产而未使用收益；（乙）典权人可以转典、出租、让与、设定抵押权，并有留买权；（丙）典权人有保管、修缮、纳税义务；（丁）出典人有回赎权，也可出卖典物；（戊）典权定有期限者，期限届满后二十年不回赎时，典权人即取得典物之所有权。未定期限的，三十年不回赎，亦同。（三） 担保物权 总说担保物权是以担保债权为目的，即以确保债权的履行行为目的的限制物权。担保物权所利用的是物的交换价值。债务人以其全部财产为其债务的担保。但债务人在宣布破产前可以自由处分其财产，如债务人任意处分其财产，债权人利益即受到影响。其次，债权人有多数时，债权人的总资产不够偿还，每一债权人的债权亦不能确保，因此有了担保制度。担保人的担保与物的担保、人的担保（连带债务、保证）的作用在于增加总资产的数量。物的担保是在特定财产上设定担保物权。担保物权的作用在于不增加总资产而在特定财产上限制债务人的处分权并在债权不能受到清偿时是债权人由就此特定财产换价受偿之权。 担保物权的特点：（甲）以特定财产共担保。（乙）限制债务人对担保物的处分权（通过两种方法：由债权人占有担保物，或不转移占有而登记）。（丙）债权人享有对担保物的换价权。（丁）担保物权的债权优先于无担保债权而受清偿。担保物权的种类，各国不同，现在只有就其较为普遍有较为重要的略作说明，以担保物权成立的方式，可分为：（甲）法定担保物权，即留质权，先取特权。（乙）约定担保物权，即质权、抵押权。留质权占有他人的动产的人，在关于该动产所发生的债权受到清偿前，可以留质（拒不交付）该动产，以间接强制债权之履行，此种留质他人之物的权利为留质权，为一种法定担保物权。瑞士、日本、旧中国规定有留质权；法、德为规定。留置权的成立要件：（甲）留质权人合法占有债务人的动产，（乙）占有人债权之发生与该劳产有牵连关系并已到清偿期。留置权的实行：债务人行使留置权，可以定期通知债权人要求清偿。届期未受清偿，留置权可以以法定程序拍卖留质物而就其价金优先受偿。先取特权法律所规定的特定权的债权人，有就债权人的财产（或为特定的劳产和不动产）优先于其他债权人而受清偿之权利，是为先取特权。法国民法和日本民法定有先取特权。德、瑞均无先取特权（德、瑞规定有法定抵押权和法定质权，与先取特权类似）。先取特权有以下三种：（甲）一般先取特权，就债务人的总资产（一切财产）优先受偿的先取特权。例如受雇人的工资债权可以就债务人的总资产优先受偿。（乙）劳产先取特权，就债务人的特定劳产有先受偿的先取特权。例如旅店主人就旅客所欠食宿费可以从旅客的行李里优先受偿。（丙）不动产先取特权，就债务人的特定不动产优先受偿的先取特权。例如出卖不动产的人就买卖价金在该不动产上有先取特权。先取特权对外没有公示力（即不占有标的物，又不登记），所以不利于社会交易，不利于其他债权人，是担保物权中比较落后的制度。质权 债权人因担保债权占有他人（债务人或第三人）交付的劳产，于债权人不能清偿时得就质物的卖得价金优先受偿，是为质权。质权以移转占有为特点，债权到期不得清偿时，债权人（质权人）得拍卖质物，就其卖得价金而受清偿。当事人约定质权人可以不经拍卖而直接取得质物的所得权时，其约定无效，即法律不准许“流质”之制。除动产质外，各国还规定有权利质。权利质以财产作为质权的标的，例如债权、股份、无体财产等均可作为质权的标的，设定权利质以交付权利证书或证券为要件。旧中国的当（典当）以收取质物为营利，在日本亦有“公益质”与之类似。质权与抵押权的区别主要在与移转担保物的占有与否。移转占有的质权，不移转占有的为抵押权。因此，质权适用于动产，抵押适用于不动产。有的国家（如日本、法国）承认不动产质，但并不重要。抵押权债权人为担保其债权之受清偿，可以将债务人或第三人不移转占有之不动产在债务人不能清偿时予以拍卖，就卖得价金而受清偿，是为抵押制度。抵押权人享有之权为抵押权。抵押权人并不占有抵押物，故设定抵押权应该登记。抵押权的优点在于：（甲）债务人仍占有担保物，可以继续使用收益；（乙）债权人不占有担保物，可免去保管之繁；（丙）经过登记，抵押物所有人（通常即债务人）的处分权受到限制；（丁）债权人可以就抵押物的卖得价金优先受偿。因此，抵押权为现代各国广泛实行的担保物权，已由不动产扩充及于各种重要动产（如船舶、飞机）与各种财产（如企业财产、农户财产），并且抵押权本身种类也日益繁多，新的形式不断发生，为法律所承认。此外，抵押权又通过抵押证券制度而具有流通性。以下综合各国民法规定，对现在资本主义国家里抵押权的几种主要情况叙述如下。（甲）普通抵押普通抵押之抵押权的普通情形，即仅以不动产（土地或房屋）作为抵押物而设定的抵押权，抵押物可以属于债务人所有，也可以属于第三者所有。设定抵押权必须订立书面登记。在同一不动产上设定数抵押权时，以登记顺序定抵押权之顺序。顺序在前之抵押权所担保之债权，先受清偿；顺序在后者仅就其余额受清偿。同一顺序有数抵押权时，按债权额比例受清偿。设定抵押权后，不动产所有人得将不动产所有权让与他人，但抵押权不受影响。行使抵押权之方法有三种：第一、抵押权人申请法院拍卖抵押物（无须判决）。第二、抵押权人与债务人预先约定债权未受清偿时，抵押物之所以有权归于抵押权人时，其约定无效（与禁止流质同）。但在债权已届清偿期后，双方可以约定由抵押权人取得抵押物所有权。第三、以拍卖以外的方法处分抵押物。（乙）共同抵押（连带抵押）为担保同一债权，在数个不动产上设定抵押时，称为共同抵押，共同抵押权为多数抵押权之连带关系，近似于连带债务，共同抵押的优点是：由数个不动产充当抵押物。如果一个不动产的价格下跌或遭到灭失时，仍可以其他不动产清偿全部债务。债权人实行其抵押权时可以选择就以不动产或就数个不动产、或依次就各不动产实行其抵押权。（丙）最高额抵押为担保属于一定范围的不特定债权，当事人约定一最高债权额而约定提供抵押物，是为最高额抵押物。最高额抵押所以异于普通抵押的特点是：第一，设定抵押权时，债权尚未发生，或虽已发生而数额并不确定；第二，只确定债权之最高额，此最高额为抵押权担保之范围。 担保物权以债权只确定存在之前提（称为担保物权之服从性），最高额抵押权为此一原则之例外。因此，抵押权取得对债权之独立性，此为现代资产主义金融关系发达之产物。最高额抵押所担保之债权，依另一债权合同关系发生，此合同为最高额抵押之基础关系，最常见者为商品继续供给合同银行透支合同等。最高额抵押所担保之债权额不得超过约定之最高限额，债权人有先受偿亦不得超过此限额。（丁）法定抵押一般抵押权均属约定担保物权，但在特殊情况，亦可由法律规定发生特殊的抵押权。例如各国民法多规定在承揽合同中承揽之工作物如为建筑物（房屋等）之修建和修缮时，承揽人就承揽关系所发生之债权，对定作人就该建筑物有抵押权。法定抵押权以法律规定而发生，可以不必登记。（戊）动产抵押 以动产不移转占有而共担保，如动产抵押，多有法律之特别规定而发生。常见者有船舶（包括建造中之船舶）抵押、飞机抵押、车辆抵押等。各国另有各自的特种动产抵押，如瑞士有家畜抵押、英国有在库商品抵押，德国有农业用具抵押