论医疗事故技术鉴定机制的完善

论医疗事故技术鉴定机制的完善 论医疗事故技术鉴定机制的完善 【关键词】医疗事故；鉴定；机制【中图分类号】 d919 4【文献标识码】 b【文章编号】 1007-9297(2007)03 0217 04 一、现行医疗事故技术鉴定机制的基本情况医疗事故技术鉴定 (下称医疗事故鉴定 )机制源于医疗事故处理办法 (下称办法 )的规定，经医疗事故处理条例 (下称条例 )予以完善。概括起来，条例主要在五个方面完善了医疗事故鉴定机制。这也构成了现行医疗事故鉴定机制的基本情况：其一，在鉴定的组织管理上，办法规定鉴定由卫生行政部门组织，条例则规定由医学会组织。其二，在鉴定机构及其组成上，办法规定的鉴定机构为医疗事故技术鉴定委员会。由固定的医务人员和卫生行政管理干部组成。其人选由卫生行政部门提名，报请同级人民政府批准。条例规定的鉴定机构为专家鉴定组，即经医学会建立专家库后。由医患双方在医学会主持下从中随机抽取相关领域的专家组成。其三，对鉴定人的资格，办法规定的标准不高且较为模糊，即有临床经验、有权威、作风正派的主治医师、主管护师以上的医务人员，条例则规定了较高、较明确的职业道德与专业条件。即有良好的业务素 质和执业品德受聘于医疗卫生机构或者医学教学、科研机构并担任相应专业高级技术职务 3 年以上。其四，在鉴定层级上，办法规定了省、地区、县三级鉴定，并规定省级鉴定委员会的鉴定为最终鉴定。条例规定了首次鉴定、再次鉴定两级鉴定机制，另在必要时由中华医学会组织疑难、复杂并在全国有重大影响的医疗事故鉴定。其五。在鉴定程序规则上，条例扩大了鉴定人的回避事由。明确除鉴定人是医疗事故争议当事人或者与医疗事故争议有利害关系之外，鉴定人是争议当事人的近亲属或与争 217 医事法律 议当事人有其他关系、可能影响公 正鉴定的亦需回避；条例在专家组成上要求，涉及的主要学科的专家一般不得少于鉴定组成员的二分之一，涉及死因、伤残等级鉴定的并应随机抽取法医参加专家鉴定组；条例还明确规定，专家鉴定组进行医疗事故技术鉴定实行合议制。综合以上几个方面，条例主要是从去除行政色彩、强化专业要求、完善鉴定程序规则等方面改进医疗事故鉴定由此实现医疗事故鉴定的专业性和中介性。保障医疗事故鉴定结论的科学性与公正性。二、现行医疗事故技术鉴定机制存在的问题虽然现行医疗事故鉴定机制较之办法时期有很大改进。但仍然存在着一些问题，由此导 致鉴定不公的问题仍未解决。我们认为。现行鉴定机制主要存在着以下问题：一是医疗事故鉴定由医学会组织不符合鉴定的中立要求。鉴定系为解决争议而用，具有准司法的特点，应体现出对于争议双方的中立性。即鉴定人价值取向、情感等因素对争议双方没有偏向和影响。 中立性的实质是程序公正 (包括形象公正 )，对中立性要求的实质是以程序公正来保障鉴定的可接受性和以程序公正来保障实体公正。医疗事故争议的双方是医疗机构与患者。而医学会虽说是独立存在的医学专业性社会团体法人但与医疗机构及医务人员关系密切，加之事实上对卫生行政部门有一定的 附属关系。其行政、财力、物力诸方面仍属于当地卫生行政部门领导及统筹。 由医学会组织鉴定不能从根本上去除鉴定的行政化色彩也不利于保障鉴定的中立性与公正性。正因如此，有人形象地将办法时期的医疗事故鉴定称为老子给儿子鉴定。而将条例时期的医疗事故鉴定称为兄弟之间的鉴定。 二是医疗事故鉴定中普遍存在着近邻鉴定现 基金项目 教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目 “ 医疗纠纷解决机制的法律问题研究 ” 研究成果 (06jzd0009)。 医疗事故处理条例起草小组编写：医疗事故处理条例释义，中国法制出版社 2002 年出版，第 64 页。 乔世明：论 <；医疗事故处理条例 )之完善，载法律适用 2004 年第 1 期第 2 页。 同4。 218 象。所谓近邻鉴定，即一地发生的医疗事故争议， 该地的其他医生作为鉴定专家进行鉴定。由于医疗专业技术性很强，客观上存在着专业圈子，近邻鉴定不利于实现鉴定的公正性。按照条例的规定，医学会聘请专家进入专家库可以不受行政区域的限制，这一规定旨 在保证不同地区专家库的实际鉴定能力和权威性。提高社会对于医疗事故鉴定结论的信任程度。 但是，卫生部制定的医疗事故技术鉴定暂 行办法规定，医学会建立专家库原则上应当聘请本级行政区域内的专家。只有在本级行政区域内的专家不能满足需要时。才可以在上一级行政区域内聘请专家。这就导致本地医疗机构与医生的诊疗活动在发生医疗事故争议后一般由本地医生进行鉴定的情况。增加了本地医生与医生之间相互作为鉴定人与被鉴定对象的可能。实际上使得本地医生之间、本地医疗机构之间在医疗事故鉴定上具有一定的共同利益。这在当前医疗事故争议多发的情况下尤为突出。近邻现象使得在事实上有一定利害关系的专家成为鉴定人，导致鉴定人回避制度的形式化，不利于维护鉴定的形象公正、实 质公正和鉴定的权威性。三是两级鉴定不利于事实的认定、诉讼的效率和纠纷的解决。对医疗事故鉴定实行两级鉴定，是为了更好保障鉴定结论的科学性与公正性。但同时，条例并未明确再次鉴定结论和首次鉴定结论的关系。从法理上讲，鉴定结论是民事诉讼的一类证据。需经当事人质证和法院的审查判断才能采信。再次鉴定结论和首次鉴定结论都存在着质证、认证的问题，不存在着哪一个效力优先的问题。但问题在于。在两级鉴定所做结论不同时，当事人双方各执一端。坚持要求法院采信对自己一方有利的结论。而法官又非医疗专业人士，面对两种鉴定结论往往难以取 舍。由此，两级鉴定机制的设计不仅给法院认定事实增加了难度，而且容易导致当事人在解决纠纷的过程中发生进一步的争执，还会导致当事人不接受法院认定的事实，最终不利于纠纷的解决。同时，两级鉴定也延长了诉讼的周期，增加了当事人的讼累。实践中，有的当事人为尽快解决纠纷，双方达成一致，直接委托省级医学会组织鉴定，就是两级鉴定弊病的一个写照。从法理上分析，鉴定作为对专业问题的分析、论证，不同的鉴定结论之间不存在着当然的高低上下之分。因而也不应存在着不同层级的鉴定。事实上。目前两级鉴法律与医学杂志 2007年第 14卷 (第 3期 )定为医疗事故技术鉴定所独有，一定程度上体现着医疗事故认定上行政化色彩的遗留。四是鉴定人专业素质要求不够高，不符合鉴定结论科学性、权威性的要求。一般认为，鉴定结论应有科学性和公正性。实际上。科学性和公正性还有着共同的指向即鉴定结论的可接受性或权威性。权威性立足于科学性和公正性之上。但又有独立的内涵，与司法鉴定最终解决纠纷的职能直接联系。目前，条例对鉴定人专业素质的要求是担任相应专业高级技术职务 3 年以上。但我们认为。医疗兼具高度的科学性与经验性，对他人的诊疗活动进行评价必须有深厚的专业知识和丰富的专业经验 。否则很难保障鉴定的科学性。也 难以产生令人尊敬的严肃性和令人信服的权威性。而高级技术职务分为副高和正高两种，两者之间存在着较大的差别。且有副高职称者在专业人群中的比例相对较大，赋予有副高职称者鉴定资格不利于充分维护鉴定的科学性与权威性。除上述四个方面外。实践中，鉴定组专家出庭质证目前未得到普遍落实。甚至有些地方鉴定专家对当事人是隐名的，这也影响着鉴定结论的科学性、公正性与权威性。其原因有两方面：一是担心当事人不服并由此缠闹鉴定人甚至报复鉴定人，二是医疗事故鉴定为法定鉴定方式，专家鉴定组为法定鉴定机构，鉴定人不屑于出庭质证。后一方面也体现 了医疗事故鉴定的行政色彩遗留。另外，在鉴定的操作上争议双方当事人一般都是显名的。甚至有些地方为了所谓鉴定的透明性，还允许当事人在鉴定合议现场质辩。这些方式、方法实际上不利于保障鉴定的公正性。正因如此，有观点提出对医疗事故鉴定实行 “ 双盲 ” 式鉴定。医疗事故技术鉴定机制的上述问题产生了两个不良后果。一方面是鉴定结论的不科学、不公正、不权威。鉴定不公是多年来医疗事故处理过程中反映最为强烈的问题。 从实践来看，委托医疗事故鉴定的事故鉴成比率很低，这本身即表明鉴定机制存有问题。患者往往相信医疗过错法医鉴定而不相信 医疗事故鉴定，认为医疗事故鉴定是 “ 医医相护 ” 。另一方面是加剧了医疗侵权损害赔偿方面的二元化问题和医患关系的紧张。所谓二元化问题，是指医疗侵权损害赔偿分为医疗事故损害赔偿和医疗事故以外的其他医疗损害赔偿，二者在法律适用上分别以医 何颂跃著：医疗纠纷与损害赔偿新解释 (第二版 )，人民法院出版社 2002 年出版，第 233 页。 林虎安：新颁布的 (医疗事故处理条例 )初探，载中国司法鉴定 20o2 年第 4 期第 39 页。 李婉丽：关于 (医疗事故处理条例 )若干法律问题的探讨，载当代法学 20o3 年第 7 期第 111 页。法律与医学杂志 2007 年第 14 卷 (第 3 期 )疗事故处理条例和民法通则为依据，在鉴定上分别采用医疗事故鉴定和医疗过错法医鉴定。 二元化问题的根本原因是医疗事故处理条例和民法通则的冲突。但医疗事故鉴定的不公正等问题影响着医疗事故损害赔偿的落实，使医疗事故损害赔偿成为周期长、成本大又难以走通的救济渠道，由此患者往往以其他医疗侵权损害赔偿案件起诉，或在起诉医疗事故损害赔偿后因不能鉴定为医疗事故而改诉其他医疗侵权损害赔偿，从而加剧了两种医疗损害赔偿的冲突和法律适用的不统一问题，不利于医患关系的和 谐、诚信。三、对医疗事故技术鉴定机制的改进医疗事故鉴定事关医疗纠纷的解决与和谐医患关系的构建，意义重大。鉴于现存的种种问题，医疗事故鉴定机制亟待完善。完善的方向应当强化专业性和中立性，保障科学性、公正性、权威性，由此促进医疗事故争议的解决。从根本上说，医疗侵权损害赔偿机制的趋势是由二元化转向一元化，实现法律适用的统一。与此相应，医疗事故鉴定与医疗过错法医鉴定也应走向统一。由于机制统一问题非本文主旨，在此不予专述。但本文关于医疗事故鉴定机制的完善与上述机制统一问题相呼应，实际上也适用于医疗过错法医鉴定的完善。 我们认为针对医疗事故鉴定机制现存的问题，应主要在以下几方面进行完善。其一，改变医疗事故鉴定的组织与管理方式。医疗事故鉴定作为司法鉴定之一种，其完善应符合司法鉴定改革的方向与要求。全国人民代表大会常务委员会于 2005 年 2 月 28 日通过了关于司法鉴定管理问题的决定 (下称决定 )，这是司法鉴定体制改革和规范司法鉴定管理的基本法律依据。该决定明确，人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构；司法行政部门统一负责对鉴定机构的登记与管理。这一决定的精神在于，去除司法鉴定对司法机关或行政机关的附属关系。确立司法鉴定机构 的中介性与中立性。 应当看到，医疗事故鉴定目前尚未纳入统一的司法鉴定机制。但如前所述，由医学会组织医疗事故鉴定不符合司法鉴定中立性的要求。因此，按照上述决定的精神，医疗事故鉴定亦应由中介性的专门鉴定机构组织；此类鉴定机构应经申请人申请并 省级人民政府司法行政部门审核符合条件后登记成 219 立，编入鉴定机构名册并公告；各鉴定机构之间相互独立，不存在着上下或隶属关系色彩。当然，由于医疗兼具科学性与实践性，医疗事故鉴定机构主要是依托外聘专家进行鉴定，而不是由鉴定机构自身的鉴定人进行鉴定。这是医疗事故鉴定的 一个特点。其二，严格鉴定人资格并建立全国统一的鉴定专家库。对鉴定人的专业素质，有观点认为，应采取国家的统一资格考试。 我们认为，鉴定属于专业性很强的活动，不同于基本专业技术，鉴定能力难以统一考试测评，故不宜采取考试方式确定鉴定人资格。联系前述分析，我们认为，鉴于医疗活动的特殊性，医疗事故鉴定人应具有正高级技术职称。这一要求高于条例的要求，更远远高于决定对司法鉴定人资格的一般性要求。同时，要建立全国统一的鉴定专家库，以便充分挖掘和运用全国范围内的鉴定人才资源，更好地保障鉴定的科学性、公正性，避免近邻 鉴定。统一的鉴定专家库由各省级医学会确定其鉴定专家名录，由中华医学会汇总建立全国的专家库。其三，完善鉴定规则。主要包括四个方面：一是实行一次鉴定制度，并以对鉴定结论的复审为补充。所谓一次鉴定制度，即医疗事故鉴定实行一次鉴定，对鉴定结论的争议可通过当事人质证、鉴定机构补充鉴定、重新鉴定等方式解决，当事人双方并可聘请专家证人对鉴定结论进行质证。所谓以复审为补充，是指对疑难、复杂且具有普遍意义的案件，由法院委托省级医学会组织公认专家进行复审，必要时由中华医学会组织全国顶级专家复审。需明确的是，复审并不构成独立的鉴 定，而是立足案件资料对鉴定结论进行审查，提出对鉴定结论的评析意见，以供法院审查判断鉴定结论使用。采用复审方法可避免法院面对不同鉴定结论在采信上的困难，为法院具体采信、采用鉴定结论提供帮助，同时由公认专家或顶级专家对鉴定结论进行复审亦与医疗活动的特点相符合，与该领域中对疑难杂症由专家会诊的常规在道理上相通。二是采用隐名鉴定与复审制度。即向鉴定人送审的材料应隐去医患双方的姓名或名称；复审时还应隐去鉴定机构与鉴定人的名称、姓名，以避免圈子效应给医疗事故技术鉴定带来的不良影响。三是明确争议当事人不得参加到鉴定合议现 场。四是在鉴定人组成上，除当事人双方一致同意之外，应有 张柳青、陈特：当前审理医疗侵权损害赔偿案件的情况、问题与司法对策，载法学杂志 2005 年第 4 期第 21 页。 孙大明：对我国司法鉴定管理立法的若干思考，载犯罪研究 20