中国宪法学上的基本权利体系.pdf

收稿日期 2007 07 06 作者简介 韩大元 1960 男 吉林延吉人 中国人民大学法学院教授 博士生导师 中国法学会宪法学研究会会长 研 究方向 宪法学基础理论 中国宪法学上的基本权利体系 韩大元 中国人民大学 法学院 北京100872 摘 要 基本权利是现代宪法学的重要部分 直接体现了国家与公民的基本关系 不同的宪法文化与体制孕 育着不同风格与特色的基本权利体系 中国宪法学上的基本权利体系反映了中国社会结构与宪法发展的基本特 点 日益呈现出开放性与多样性的发展趋势 关键词 宪法学 基本权利 宪法文化 中图分类号 D921 文献标识码 A 文章编号 10062639 X 2008 0120058204 在当代中国 随着社会结构的演变与依法治国方略的实 施 宪法学理论取得了长足的发展 为社会转型提供了重要 的理论支持 经过宪法学者们的共同努力 中国宪法学研究 在各个领域取得了一系列研究成果 其中 有关基本权利理 论与体系问题的探讨已成为中国宪法学体系的重要内容与 学术特色 正在成为具有学术影响力的知识体系 在中国学理上使用 基本权利 一词开始于20世纪20 年代 宪法文本上的正式确立是1954年宪法 目前在学术 界有几种不同的表述 如宪法权利 基本权 基本权利 基本 的权利 基本人权等 考虑到中国宪法文本的规定 学术传 统和学术界约定俗成的提法 本文用基本权利来表述国家与 公民关系 一 中国宪法学上的基本权利性质 在中国 学者们一方面重视基本权利的普遍性价值 关 注国外理论的发展动向 而另一方面又强调基本权利理论的 本土性特色 主张在中国宪政体制与语境下思考和分析基本 权利的实践问题 如有学者强调基本权利的双重性 认为基 本权利既是公民抵御国家权力侵犯的主观的公权 同时也是 宪政实践中形成的客观的秩序 概括起来看 基本权利的性 质与特点主要表现在 1 基本权利主要是一种个体抵抗国家权力的权利体系 宪法上确定基本权利的首要意义在于使公民行使的基本权 利获得合宪性的基础 由于公民在社会生活的不同领域行 使权利 每一种权利与公民社会有着各种不同的联系 通过 基本权利的确立一方面提炼各种权利的一般性规则 另一方 面明确了公民的宪法地位 在中国的政治文化传统下 基本 权利的对抗性中也包含着一定的 合作 与 协调 的性质 不同于自由主义政治理论 在基本权利的政治理论上 中国 宪法以社会主义理念为基础 国家与公民之间并非完全是处 于不信任状态之中 基本权利观念的确立一定程度上反映 了国家与社会从高度统一到逐步分离的过程 2 基本权利体现宪法体制和权利体系存在的核心价值 权利是有机组成的庞大的体系 依据不同的标准划分为不同 的类型 其权利体系中包含着不同层次 不同形态的权利要 素 其中具有母体性的权利直接构成基本权利 至于哪些权 利被上升为 基本 权利 目前学术界还没有统一的标准 有的学者以权利的重要性为标准 有的学者以权利是否具有 对抗性 为标准 也有学者以权利的价值性与道德性为基 础进行分类等 笔者认为 不管采取哪一种标准 基本权利 对公民来说 具有不可取代性 它是保持人的尊严与基本价 值的前提 普通法所规定的权利是基本权利的具体化 即是 从母体性权利中派生出来的 3 基本权利是实定法意义上的权利形态 不具有自然法 意义上的权利 中国宪法所奉行的公民权利观实际上反映 了基本权利的非自然法性质 对于一个公民来说 基本权利 既是最重要 最根本的权利 同时也是在社会生活中应具有 的最低限度的权利 20世纪50年代的学者们对基本权利 价值的认识基本上限定在权利内容的 重要性 如吴德蜂 认为 宪法上规定的基本权利是我国公民的基本权利 也就 是最主要和最根本的权利 它是我国公民各种权利的法律基 础 至于一般权利 则由各种法律根据宪法所制定的原则来 规定 1 但哪些权利属于 最重要和最根本的权利 学者 们并没有作出具体的解释 在多样化的权利形态中被纳入到基本权利范畴的一般 是国家有能力给予保护并实现的具有现实基础的权利 具有 相对的稳定性 从宪法运行的整个过程而言 基本权利具有 适应社会发展变化的功能与能力 以不同形式推动社会发 85 第25卷 第1期江汉大学学报 社会科学版 Vol 25 No 1 2008年3月Journal of Jianghan University Social Sciences Mar 2008 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 展 因此 社会发展的变化不宜经常性地改变基本权利的结 构与内容 这也是宪法保持其稳定性的基础 4 基本权利是综合性的权利 在中国 宪法序言明确 规定 本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成 果 规定了国家的根本制度和根本任务 是国家的根本法 具 有最高的法律效力 因此 宪法作为 国家的根本法 是 整个社会共同体的最高规范 不仅仅是调整公法领域 这一 特点不同于西方国家有关 宪法是公法 的基本逻辑 作为 宪法上的最高价值规范 基本权利在体系上具有综合性特 点 统一调整政治领域 经济领域 文化领域与社会领域 既 包括所谓的公法领域 同时也调整部分私法领域 二 中国宪法学上的基本权利体系 中国宪法上的基本权利位于宪法文本的正文中 在 总 纲 之后 国家机构 之前 这种体系的安排 不同于其他 国家宪法的规定 如美国宪法上的基本权利列于宪法修正 案之中 法国宪法上的基本权利列于宪法序言之中等 基本 权利体系的划分通常是以基本权利主体 内容与效力为不同 标准而进行的 主体的分类方法是以基本权利主体的特点 为基础进行的分类 具体分为公民的基本权利与法人的基本 权利 个人基本权利与团体 集体 基本权利等 以基本权 利性质为基础的分类法 主要体现基本权利的具体属性 根 据基本权利内容 可分为自由权 社会权 第三代人权等 以 基本权利的内容为基础的分类法 既考虑宪法文本的统一 性 同时也考虑基本权利的具体内容与特点 当代中国宪法学的基本权利体系形成于20世纪50年 代 并随着社会的变迁不断变化 如50年代出版的代表性 的宪法学著作对基本权利的分类是 平等权 选举权与被选 举权 言论 出版 集会 结社 游行 示威的自由 宗教信仰自 由 人身自由和住宅的不受侵犯 通讯秘密受法律的保护 居 住和迁徙的自由 劳动的权利 劳动者的休息权利 劳动者的 获得物质帮助的权利 接受教育的权利 进行科学研究 文学 艺术创作和其他文化活动的自由 妇女的平等权利 对于任 何违法失职的国家机关工作人员的控告权利 2 目前 中国宪法学界形成了对基本权利的几种分类法 如十大分类法 即把基本权利分为十个方面 平等权 政治权 利与自由 宗教信仰自由 人身自由 监督权 社会经济权利 文化教育权利和自由 妇女的权利和自由 有关婚姻 家庭 老人 妇女和儿童的权利 华侨 归侨和侨眷的权利 五大分 类法 即把基本权利分为五个方面 平等权 政治权利和自 由 人身自由和信仰自由 社会经济文化权利与特定人的权 利等 四大分类法 即把基本权利分为四个方面 参政权 人 身自由和信仰自由 经济和教育文化以及特定人的权利等 八大分类法 即把基本权利分为八个方面 人格权 平等权 精神自由 经济自由 人身自由 政治权利 社会权利 获得权 利救济的权利 3 作者倾向于把基本权利分为九大类 即 1 人的生命权与尊严 2 平等权 3 参政权 4 表达自 由 5 人身自由 6 宗教信仰自由 7 文化教育权利 8 社会经济权利 9 监督权与请求权 其中每一项基本权利又具体分为若干不同的权利形态 构成完整的权利体系 中国基本权利体系包括了自由权 社 会权与请求权的基本内容 既继承传统宪法学上的基本权利 内容 同时也体现了当代基本权利内容的多样性 可以说 中国宪法规定的基本权利范围大体上反映了当今世界权利 发展的普遍性要求 其内容的概括具有一定的特色 但比较 世界各国宪法的规定 国际人权公约 的规定 仍存在进一 步发展的空间 比如 权利类型上 有些基本权利是可以增 加的 比如思想与良心自由 新闻自由 迁徙自由 罢工自 由等 三 中国与西方国家宪法 基本权利传统的比较 中国与西方国家宪法对基本权利的规定在理念与具体 内容上表现出不同的特点 由此决定了宪法学者对基本权利 体系的概括方式也不尽相同 我们可以从以下几个方面做 比较 1 从基本权利的表述看 西方学术界普遍使用基本权 人权 宪法上权利等概念 而在中国长期以来只使用人民之 权利 基本权利或宪法权利 2004年修宪后人权才成为宪法 体制上的重要概念 2 从基本权利的政治理论基础看 西方的基本权利理论 体现自由主义政治哲学和理念 而在中国则实行人民代表大 会制度 强调国家对个人自由的保障和保护的功能 体现变 革中的社会主义理念 3 从基本权利的体系看 尽管西方国家学者之间对基本 权利的表述方式不同 但大体上形成了一定的共识 如法国 学者把基本权分为个人自由 团体 集体 自由与社会经济 权利 个人的自由是整个基本权利体系的出发点 并以此为 基础形成个人的生存 个人的安全 个人的精神与私生活等 有机的权利体系 而在中国 基本权利体系中个人自由还没 有直接转化为权利体系的基础 国家价值与个人价值之间的 紧张关系需要进一步调整与协调 4 从基本权利的主体看 西方国家宪法上的基本权利追 求以 人 的地位为基础的权利价值倾向 区分人的权利和 国民权利 而中国宪法追求以 公民 为基础的价值倾向 共同体的价值体系只对 公民 社会开放 2004年修宪后有 关 人 的宪法地位的保护开始成为国家的基本价值观等 当然 上述区别并不是绝对的 实际上中国与西方国家 基本权利理论与实践之间上也存在一些共同的因素 比如 中国宪法上强调公民的政治权利与自由 特别是第34条规 定了六项政治自由 为社会共同体成员参加国家生活提供了 基础 这一点与欧洲国家强调政治自由的共和主义传统有着 密切关系 又如 欧洲一些国家宪法学上的基本权利中社会 经济权利占的比重是比较大的 其包括的内容与中国宪法学 95 2008年第1期韩大元 中国宪法学上的基本权利体系 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 上的社会经济权利的内容也是基本相同的 在基本权利的 理念上 中国宪法和一些欧洲国家宪法对社会权的价值给予 了必要的关注 力求消除自由权与社会权之间存在的冲 突等 四 宪法文本上列举的基本权利 与未列举基本权利 2004通过的宪法修正案第24条规定 国家尊重和保障 人权 有学者认为人权 入宪 意味着国家既要保障宪法规 定的基本权利 同时也要保护宪法上未列举的非基本权利 2004年修宪时 有的学者们在考虑这一条款时也可能意识 到将来人权条款起到的多种保护功能 试图解决因立法不作 为或立法工作滞后而出现的基本权利救济不完善的现象 并 以人权价值为基础扩大权利救济的范围 人权条款能否起 到保障宪法未列举基本权利的功能 如起到保障功能 其形 式如何 如何确定其标准 这是中国宪法学界普遍关心的理 论问题 在现代宪法发展史上 宪法未列举权利保护的理论首先 源于美国 宪法修正案第9条具体规定了宪法未列举权利 的保护条款 围绕修正案第9条的性质与保护范围 美国学 术界进行了长期的争论 争论的焦点是 第9条修正案是否 是一种独立的条款 如果是一种独立意义的条款 能否成为 宪法解释的一般性条款 第9条修正案是否宣示联邦政府不 能干预的领域 能否从这一条款中提炼出自然权 第9条修 正案能否约束联邦和州政府等 各国的宪法理论一般主张 当宪法没有列举 但对人的尊严的维护确实需要时 宪法应 给予保护 一般意义上 宪法中规定的基本权利只是人权的 一部分 是人的全面发展所需要的最重要的权利 但仍不能 全部包括人的自我发展所需要的所有权利要求 人的尊严的 保护实际上依赖于 没有列举权利的条款 中国宪法文本对基本权利的规定上采取列举主义原则 在文本中没有具体规定 未列举基本权利 如何保护的内 容 第四次宪法修正案通过后 随着人权条款的出现 人权 条款能否起到类似于美国宪法修正案第9条的功能问题 开 始成为社会关注的焦点 而且在实践中出现了以人权条款为 依据提出权利救济的案例或事例 笔者认为 在宪法文本中 明确规定 宪法上未列举基本权利 保护条款的国家中 其 条款既表现了一种政治道德和政治原理 它同时具有独立的 权利条款价值 客观上起到限制公共权力的功能 作为一种 权利源泉 它不断提供能够满足社会主体权利需求的根据与 类型 在宪法文本中没有规定类似条款的国家 在宪法实践 中也需要寻求保护合理的权利需求的途径 从价值理念上 人权条款与未列举权利的保护价值是相同的 但其存在形式 与效力等方面也存在区别 主要有 未列举权利保护条款具 有独立的规范价值 而人权条款更侧重于表明宪法原则的意 义 未列举的权利或基本权利是特定的范畴 可从权利源泉 中提炼所需要的新权利 而人权本身是不确定的概念 在宪 法文本中以综合的价值形态来出现 难以成为提炼新的基本 权利的基础 人权虽写在宪法文本中 但与基本权利价值的 互换仍需要长期的过程 需要从理念与实践角度建立人权宪 法化的机制 另外 宪法还没有进入诉讼领域的情况下 人 权条款发挥功能的空间也受到限制 可见 在中国的宪政背景下 人权条款与其他国家宪法 中规定的 未列举权利保护 条款的性质与功能是不同的 不能简单地做出类比 但这种分析并不意味着中国宪法上 的人权条款具有封闭性或缺乏操作规范 目前中国的宪法 现实中 人权条款对列举的基本权利与未列举的基本权利都 发挥不同形式的保障功能 人权条款可解释为基本权利保 障的概括性条款 为基本权利的实现提供更直接 更广泛的 价值基础 同样 人权条款对宪法未列举权利的保护方面只 能起到一定的补充功能 如为扩大基本权利保护范围 可以 依照人权条款提炼现有条款中隐含的新的权利类型 当基本 权利有规定 而没有具体法律规定时提供具体的救济途径 对基本权利条款进行宪法解释时为解释的合理性提供价值 基础与标准 当出现宪法和法律上没有规定的新的权利要求 时 可依照人权条款做出必要的判断等 五 中国宪法学上基本权利体系 面临的问题与发展趋势 1 基本权利体系面临的挑战与问题 从比较宪法学角度看 中国宪法规定的基本权利的类型 与体系是比较丰富的 比较接近国外主要国家宪法基本权利 条款的规定和国际人权公约的内容 在中国政府发布的 人 权白皮书 中提出 同世界各国一样 中国始终将争取享有 充分人权 发展人权作为奋斗目标 人权的发展是人类社 会不断文明进步的重要标志 充分保障人权 实现人的自由 全面发展是中国社会主义现代化建设的基本目标 当然 在 经济全球化的背景下 中国宪法规定的基本权利体系仍存在 需要不断改进和完善的部分 笔者认为 中国宪法基本权利体系面临的基本问题是 在基本权利的理念上 缺乏中国文化与传统话语下进行的理 论探索 其基本范畴相同理论的研究过分依赖于西方的话语 体系 在基本权利内容上 缺乏一些明示性的权利条款 有些 基本权利的内涵不清晰 性质不明确 在基本权利类型上 重 视基本权利的实体内容 而对基本权利的程序性价值缺乏必 要的关注 基本权利内容与 国际人权公约 之间存在规定 之间的不协调 2 基本权利理论与体系的发展趋势 在未来中国建设法治国家的进程中 基本权利体系将逐 步得到进一步完善和发展 其主要发展趋势是 1 在基本权利理念上 合理地协调自由权与社会权价 值 既重视自由权的现代价值 同时也要大力发展社会权 并 在两者的价值链条中发展新类型的权利 2 在基本权利体 系上 需要根据中国社会发展的实际条件与需求 增加国际 06 江汉大学学报总第25卷 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 社会普遍承认的权利内容 使宪法保障的基本权利与国际社 会普遍公认的普遍价值观保持协调 3 在基本权利与 人 权公约 关系上 采取逐步接轨的发展步骤 进一步落实 国 家尊重和保障人权 的国家基本价值观 尽可能缩小 人权 公约 与基本权利规定之间的差距 以适应经济全球化发展 的需要 4 在基本权利立法上 需要借鉴世界各国公民基 本权利立宪的经验 特别是发展中国家基本权利发展的经 验 建立具有多样性与开放性的基本权利体系 5 在基本 权利保障上 根据中国社会转型的特点与政治理念 需要对 宪法作为 根本法 的价值理念进行反思 从单纯的立法保 障转向立法 司法与宪法诉讼相互平衡的基本权利保障体 系 6 在基本权利运行机制上 积极发挥宪法解释功能 更 多地通过宪法解释的方式解决基本权利发展中遇到的现实 问题 比如 根据实际需求与可行的条件 逐步增加基本权 利类型 对宪法文本中能够推导的新的权利形态 尽可能采 用宪法解释方式来解决 避免因盲目扩大基本权利范围而导 致的 基本权利体系膨胀 的现象 7 在基本权利救济模式 上 建立和完善基本权利可诉性的诉讼制度 为基本权利的 实现提供更为广泛而有效的救济机制 注释 在宪法中规定人权条款是学者们共同的主张 具有重要的实践 价值 但具体如何规定问题上有过不同的设计方案 一是写在 宪法序言上 二是写在宪法总纲上 三是写在第33条 作为统领 权利的概括性条款 作者的主张是应写在宪法序言上 作为宪 法基本原则 并赋予其约束力 但修正案已通过 我们应该尊重 其权威与效力 从现有的规范角度进行分析与评价 这里需要 指出的是 作为宪法序言的人权与作为正文中的人权 其解释方 法与原则是不同的 相对而言 宪法正文中的人权条款的解释 难度大一些 据文献记载 早在1946年10月制定的 中华民国陕甘宁边区宪 法草案 第六稿 第十六条中规定 本宪法的列举及未列举之人 民自由权利 均受宪法之保障 不得以法律或命令侵犯之 这是 中国宪法性文件中规定 未列举权利 保护问题的比较早的表述 见谢觉哉日记 上卷 人民出版社1981年版 第1001页 参考文献 1 吴德蜂 中华人民共和国宪法讲话 M 武汉 湖北人民出版 社 1954 106 2 李达 中华人民共和国宪法讲话 M 武汉 湖北人民出版社 1954 9 3 韩大元 林来梵 郑贤君 宪法学专题研究 M 北京 中国人 民大学出版社 2004 272 责任编辑 施业家 E 2mail shiyejia678 sina com The Syst