咨询方案(课后作业).doc

关于张某离婚案件之法律咨询方案-汪玫瑰 法律硕士（非法学） 20100023106咨询人：张某，女，1983年10月5日出生，户籍所在地及居住地均为天津市某小区二号楼一门4103室，电话*。被咨询人：中青法律诊所，案件援助同学*，北京市海淀区西三环北路25号，电话*。关于张某离婚一案，根据张某提供的事实及相关材料描述，依据我国现行有关法律、法规的规定，现出具如下法律咨询方案：一、基本事实根据张某的表述，张某与丈夫李某现欲离婚。婚姻状况方面，李某婚前有胁迫结婚和婚前暴力的情况，李某婚后存在家庭暴力严重且有婚外情。财产方面，夫妻共同居住的房产一套，但现在户主名可能为李某父亲，且房屋系集体所有小产权房；张某与李某曾共同出资5万元与李某父亲合买汽车，户名为李某父亲，但该汽车现已过户给李某妹夫；目前夫妻共同债务3万元，另有交通意外对他人的人身伤害赔偿责任再审查之中。子女方面，张某与李某有一子，4岁，孩子自出生后一直由其祖父母直接抚养，并与其祖父母感情深厚。张某离婚的诉求强烈，对是否争夺孩子的抚养权态度不坚决，有意争取财产，一定要多分财产且不承担债务。二、咨询事项1、是否能离婚？2、在离婚诉讼中，如果不要孩子该如何争取多分财产？可以不承担债务吗？3、要孩子的话，能不能要房子？三、相关材料截止到2012.3.4，张某并未提供案件相关的书面材料。关于李某家庭暴力后派出所的证明和医院的伤情证明材料，需要加紧收集。关于张某刺伤齐某被行政拘留的材料，也需收集。婚后共同居住的房产证明和转让汽车的证明，与争取财产权益相关，也需提供。四、相关法律法规1、中华人民共和国婚姻法；2、最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）；3、最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见；4、中华人民共和国合同法；5、中华人民共和国物权法；6、关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见。五、法律分析 根据张某的描述，现出具如下法律分析：（一） 关于是否可以离婚的问题1、李某以浇汽油方式以死相逼要求张某不与其分手的事实，应认定为胁迫结婚行为，但张某已丧失对该婚姻的撤销权。婚姻法第十一条规定“因胁迫结婚的，受胁迫的一方可以向婚姻登记机关或人民法院请求撤销该婚姻。受胁迫的一方撤销婚姻的请求，应当自结婚登记之日起一年内提出。”张某与李某自2006.4.3结婚已有6年之久，张某的撤销权消灭。2、李某婚后对张某施暴和殴打的行为应认定为家庭暴力，张某可据此向法院提出离婚诉讼请求。根据婚姻法第三十二条规定“ 男女一方要求离婚的，可由有关部门进行调解或直接向人民法院提出离婚诉讼。人民法院审理离婚案件，应当进行调解；如感情确已破裂，调解无效，应准予离婚。有下列情形之一，调解无效的，应准予离婚：（一）重婚或有配偶者与他人同居的；（二）实施家庭暴力或虐待、遗弃家庭成员的；（三）有赌博、吸毒等恶习屡教不改的；（四）因感情不和分居满二年的；（五）其他导致夫妻感情破裂的情形。”张某可以依据第二款向法院起诉，请求离婚。 另外，如果张某能够提出证据证明李某的婚外情事件，如刺伤齐某的行政拘留证明，则也可依据第一款向法院提出离婚诉讼请求。张某自2010.10.30与李某分居，至今不足两年，不能依据第四款提出离婚。 如果张某依据“家庭暴力”提出离婚，可以同时提出损害赔偿要求，包括物质损害赔偿，也包括精神损害赔偿。婚姻法 第四十六条 有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：(一)重婚的；(二)有配偶者与他人同居的；(三)实施家庭暴力的；(四)虐待、遗弃家庭成员的。 婚姻法解释一第一条 婚姻法第三条、第三十二条、第四十三条、第四十五条、第四十六条所称的“家庭暴力”，是指行为人以殴打、捆绑、残害、强行限制人身自由或者其他手段，给其家庭成员的身体、精神等方面造成一定伤害后果的行为。持续性、经常性的家庭暴力，构成虐待。 第二十八条 婚姻法第四十六条规定的“损害赔偿”，包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。涉及精神损害赔偿的，适用最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释的有关规定。（二） 关于张某与李某婚后居住的房屋是否是夫妻共同财产的问题1、该房屋是否为夫妻共同财产，张某需要证明该房屋是否在婚后取得，事实上该房屋是2009年因拆迁获得，应认定为夫妻共同财产。根据婚姻法第17条“夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。夫妻对共同所有的财产，有平等的处理权。” 张某与李某婚后所住房产原为李某父亲的房屋，但作为婚房使用，李某父亲并未明确说明该房屋是单独赠与李某或将来由李某单独继承的，则应推断该房屋是夫妻共同财产。该房屋90 m2, 8000元/m2 ，则市值72万。2、如果有证据证明，李某在未经张某同意的情况下，将房屋过户给自己的父亲，该行为是违反法律规定的，转让是否有效需依据李某父亲是否恶意和房屋所有权是否已变更确定。根据婚姻法解释（一）第17条第二款的规定，“对夫妻共同财产，双方有平等的处理的权利，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。” 对于该房屋过户的效力及法律后果，可能存在如下三种情况：（1）转让无效，房屋所有权也不发生转移。如果李某父亲与李某串通过户房产，则该行为属于合同法第52条第2项规定的“恶意串通损害第三人利益”的行为，可向法院要求确认房产转让合同无效，李某父亲不能取得房屋的所有权。（2）转让合同有效，但房屋所有权不发生转移。由于这套房屋的产权最初登记在李某一人名下，如果没有其他证据证明李某父亲是恶意，则该合同很可能被认定有效。但即使合同有效，李某父亲也不一定就取得房产，因为根据物权法第106条的规定，这种无权处分的转让行为必须在同时符合三个条件时才能发生所有权的变动。如果能提出证据证明转让价格不合理，明显低于市场价，或者到房管局查询该房产是否办理了产权变更手续，如果没有，那么该房屋仍是夫妻共同财产，可以向法院申请查封房产，从而保全财产。（3）转让有效，房屋所有权也已转移。如果转让合同被认定有效，并且办理了产权变更手续，那么房屋所有权就转归第三人。但张某仍可针对李某转移夫妻共同财产的行为，在离婚诉讼中依婚姻法第47条“离婚时，一方隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产，或伪造债务企图侵占另一方财产的，分割夫妻共同财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产或伪造债务的一方，可以少分或不分。离婚后，另一方发现有上述行为的，可以向人民法院提起诉讼，请求再次分割夫妻共同财产。”和最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见第21条的规定“一方将夫妻共同财产非法隐藏、转移拒不交出的, 或非法变卖、毁损的，分割财产时，对隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方，应予以少分或不分。具体处理时，应把隐藏、转移、变卖、毁损的财产作为隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方分得的财产份额，对另一方的应得的份额应以其他夫妻共同财产折抵，不足折抵的，差额部分由隐藏、转移、变卖、毁损财产的一方折价补偿对方。对非法隐藏、转移、变卖、毁损夫妻共同财产的一方，人民法院可依照中华人民共和国民事诉讼法第一百零二条的规定进行处理。”要求李某折抵补偿。 3、关于汽车是否是共同财产的问题。该汽车是张某与李某、李某父亲共同出资购买，虽然户主为李某父亲，但张某与李某出资的五万元仍属于夫妻共同财产的一部分。尽管该汽车已转让，但张某有权分得转让费用的四分之一。 4、张某自己经营的奶茶店的收入，属于婚姻法第三十二条规定的“生产、经营的收益”，应认定为夫妻共同财产。 5、关于债务问题：李某购买翻斗车后背负3万元债务，如果能证明是婚后未共同生活所用，则应认定为夫妻共同债务。婚姻法第四十一条“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还。共同财产不足清偿的，或财产归各自所有的，由双方协议清偿；协议不成时，由人民法院判决。” 关于李某与大货车方签订的责任认定，应依据交警的责任认定和法院的最终判定，协议约定责任的行为无效。 如果张某申请离婚，应当分担共同债务。（三） 关于子女抚养问题张某对孩子的抚养态度是不确定的，这部分内容须经张某与李某协商后确定。但有以下两点需要注意：1、根据中华人民共和国婚姻法第三十六条第三款之规定，“离婚后，哺乳期内的子女，以随哺乳的母亲抚养为原则。哺乳期后的子女，如双方因抚养问题发生争执不能达成协议时，由人民法院根据子女的和双方的具体情况判决。”对于如何界定“双方的具体情况”，则要会同个案的情况予以综合仔细的考量，但总的原则是，在处理子女抚养问题时，应当优先考虑子女的利益，从有利于子女的教育和健康成长进行判决。具体到本案中，张某与李某的孩子6岁，尚属年幼，且李某无业、有刑事犯罪记录，孩子跟随李某将不利于其成长；相反，张某经营奶茶店，收入上高于李某，抚养孩子条件更有利。2、关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见中，其中第3条规定了其抚养权可予优先考虑情形：“对两周岁以上未成年的子女，父方和母方均要求随其生活，一方有下列情形之一的，可予优先考虑：（1）已做绝育手术或因其他原因丧失生育能力的；（2）子女随其生活时间较长，改变生活环境对子女健康成长明显不利的；（3）无其他子女，而另一方有其他子女的；（4）子女随其生活，对子女成长有利，而另一方患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病，或者有其他不利于子女身心健康的情形，不宜与子女共同生活的”。父方与母方抚养子女的条件基本相同，双方均要求子女与其共同生活，但子女单独随祖父母或外祖父母共同生活多年，且祖父母或外祖父母要求并且有能力帮助子女照顾孙子女或外孙子女的，可作为子女随父或母生活的优先条件予以考虑。在本案中，尽孩子长期与祖父母生活在一起，感情深厚；张某与小孩感情相对不深；李某与小孩基本无感情。张某抚养孩子的条件优于李某，法院会考虑判给张某。但是如果张某与李某抚养孩子的基本情况相同，法院会更具有利于孩子成长的原则，可能优先考虑随李某父亲生活。六、结论性意见 根据提供的基本事实，结合我国现行相关法律、法规，客观分析得出如下结论：1、张某可以依据婚姻法第三十二条第二款，提出离婚诉讼。2、张某与李某婚后所住房屋为夫妻共同财产，张某提出离婚诉讼时有权要求分割财产。如果有证据证明李某已将房屋过户给自己的父亲，如果合同有效且产权已变更