中国宪法学如何超越_明希豪森困境_.pdf

2008年第4期 总第40期 江苏行政学院学报 Journal of Jiangsu Administration Institute No 4 2008 GeneralNo 40 法学研究 宪法学方法论笔谈 编者按 如何研究宪法学 近年来随着法学方法论研究日益升温 上述问题越显重要 方法论 运用的熟练标志着一个学科的成熟 为了彰显宪法学的学术品格 尤其要重视其研究方法 为此 本期编发了六篇青年学者的文章 希图了解他们对宪法学方法论的思考 第一篇文章提出了中国 宪法学中的 明希豪森困境 命题 并作了自己的解答 第二篇则阐述了法律解释与宪法解释的同 异 第三篇则梳理了法律与政治关系在宪法学中的纠缠 第四 五篇则从不同角度阐述了价值与规 范的关系 最后一篇则提出了宪法释义学的问题与前景 希望进一步推动宪法学方法的研究 并 促进宪法学的多元化发展 中图分类号 D923 3 文献标识码 A 文章编号 100928860 2008 0420098221 中国宪法学如何超越 明希豪森困境 周刚志 厦门大学法学院副教授 厦门大学法学院法学博士后流动站研究人员 当代德国法哲学家汉斯 阿尔伯特认为 任何科学的命题都可能会遇到 为什么 的无 穷追问 直至无穷地递归 或者在相互支持的论 点之间循环论证 或者以某个 教义 或者 信 条 终结追问 阿尔伯特将之概括为 明希豪 森困境 1 PP12 2 其实 自近代以来的法学学 科 不论是以解释方法为 安身立命之本 的法 解释学 还是以 良法 为目标的立法科学 都 未能超脱于 明希豪森困境 之外 兹以宪法 学为例予以说明 一 宪法学研究上 明希豪森困境 的表现 无论从何种学派的立场来说 宪法从形式 上说乃是一个国家中具有最高效力的法律文 本 应属公论 但是 这个法律文本的效力又是 从何而来 因何确立 应该如何具体适用 却 是一个见仁见智 众说纷纭的话题 从认识论 哲学角度来解读 这种理论上的分歧源于人类 理性的局限性 宪法作为人类政治文明发展的 成果 其含义的阐释既不能像对于物理世界之 自在之物 那样完全依循纯粹客观的 科学路 径 但是也绝不能听任释宪者或者当政者们 的恣意专断 于是 任何宪法释义在客观上都 不得不遵循甚至依赖于一定的理论逻辑以证明 其正当性 或者是依托不完全经验之归纳所构 建的 因果逻辑 或者是依托一般概念之推演 所形成的 演绎逻辑 由于人类理性认识能 力的局限性 人们不仅永远无法彻底认识不同 事物背后的 因果关系 而且有时也难以精确 把握法律文本中极具开放性与模糊性的 一般 概念 更遑论借此一般概念实行数学演绎式 的法律推理 这种宪法学研究思维上的 明希 豪森困境 其具体体现有二 89 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 一 立宪科学上的 明希豪森困境 人 类社会如何制定一部良好的宪法 是否有能力 制定一部良好的宪法 对于这个政治宪法学上 的基础问题 似乎自西耶斯提出 人民制宪权 学说以后就已经一劳永逸地结束了争论 宪法 之所以具有权威性与正当性 乃是因为它源自 于人民的授权与同意 这是非常简单的政治公 理与因果逻辑 但是 正如施密特所说 人民 的弱点在于 它本身并无固定形态或组织 却要 决定有关其政治形式和组织的根本问题 因 此 人民的意志表达很容易遭到误解 曲解或篡 改 2 P92 阿伦特也认为 人民作为 受压迫的 多数 欲行使具有主导性与创造性的 制宪 权 必须经由领导者的意志力的凝聚和塑造 因为人民大众是被动和无知的 习惯于惯常生 活的惰性以及无法了解自己 受 压 迫 的 现 实 3 P217 从 1787年美国制定世界上第一部成 文宪法伊始 人类的制宪史已经划过两百多年 的历史 时间虽不久远 却反复宣示一个基本的 事实 由于 人民 本身并不一定具备良好的宪 政素质 加之 人民 与作为 人民代表 所组成 之制宪机构的区隔 制宪权属于人民 等公理 性的宪政原理并不一定能够导致一部良好的宪 法 在很多时候也不能完好地推导出制宪权及 宪法文本的正当性 在这个问题上 虽然我们 不必像休谟那样认为 对于原因的必然性 人 们所提出的每一个理证 都是错误的 诡辩 的 4 P96 但是 其因果逻辑面临的困境确实 无法回避 二 宪法解释学上的 明希豪森困境 宪法解释学上的逻辑困境与宪法文本的缺漏有 着直接的关系 囿于制宪者自身的有限经验 他们所制定的宪法文本既可能存在设计上的重 大缺失需要修改 也可能有合理的漏洞亟待填 补 宪法规范在一国的法规范体系中属于高位 阶规范 因而它所直接或者间接规制的社会关 系极其复杂 不同宪法规范之间所涉及的法益 权衡亦由此而错综变化 难以定论 不仅如此 在发生了重大的宪法案件之时 权威机关对于 宪法规范的阐释常常会引起全社会的广泛关 注 甚至引发激烈的政治争议 不同观点的各 方往往会基于不同的方法论立场相互论争 不同的法律解释方法完全可能得出不同的解 释结论 也说明 法律方法仅仅是提供法律答 案的路径 而不是法律答案本身 5 P456 正是 在这种论战的过程之中 不同学派逐渐形成 各 执一端 相互鼎立 而这本身就说明了宪法解 释学上的逻辑困境 难以以某一个终极的信条 或者教义一劳永逸地加以解决 但是 逻辑困境的存在恰恰为理论论证打 开了道路 为不同理论流派的形成准备了条件 囿于本文篇幅所限 笔者拟于后文中尝试总结 宪法解释学上为超越 明希豪森困境 而形成 的诸种理论进路 二 超越 明希豪森困境 的诸种 宪法理论进路 法解释学的发达 不仅有赖于成熟的法律 文本 更有赖于一种健全的诉讼程序机制 唯有 在司法程序 或者准司法程序 中 有关法律条 款的解释才具有实践意义 因而引起研究者的 关注 甚至激发社会民众的争论 故而 就宪法 解释学而言 明希豪森困境 似乎本身就需要 以良好的宪法文本与健全的违宪审查机制作为 前提 如果宪法条款的解释问题本身缺少实际 意义 其逻辑困境也就无由表现 但是 宪法与 其他部门法不同之处在于 其他部门法的法律 渊源主要以法律 法规为主 其法规竞合的处 理 法律漏洞的填补等等 理论上或可向上推溯 到宪法层面予以解决 而宪法本身则属于高级 法规范 它在规范解释及适用上遭遇逻辑困境 时除了在文本确立的规范体系内推演之外 只 能寻求其他的终极依据 如 自然法 观念或者 经济 社会效益 等宪法文本的 外在之物 但是 这样又可能会影响宪法学作为法学的 纯粹性 进而使其解释进路受到其他学者的 强烈质疑 正是在这种理论交锋之中 宪法学 在解释方法上的逻辑困境更加彰显 甚至可以 说是 步步艰辛 一言难尽 一 分析实证主义 规范论的研究进路 从广义上说 任何一种法学理论都是从法 规范的分析与推演来论证其结论的正当性 但 是 与其他学派的不同之处在于 分析实证法学 99 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 更加强调法律与道德等其它因素的分离 力求 维持一个封闭自足的法规范体系 实现法学的 完全独立与自足 在宪法学领域内 将这一理 论进路演绎到极致的当推奥地利法学家凯尔 森 凯尔森认为 法律秩序不过是一个由不同 等级的规范所构成的统一体系 低阶规范的创 造由高阶规范所决定 从法学意义上讲 其正 当性也是由高阶规范所授予 后者的效力又 是由一个更高位阶的规范所决定 如此回归 regressus 推溯到一个最高的规范即基础规范 为终点 6 P141 在他看来 尽管宪法在整个法律 体系中具有最高效力 但是它的效力也是由基 础规范所授予 而基础规范 之所以有效力是 因为它被预定为有效力 并不包含在他所说 的实在法规范体系之内 凯尔森对法律内在秩 序的阐述雄辩地说明了违宪审查制度存在的必 要性 他关于法规范冲突之解决的原理也为法 规范通过层级回溯推演寻求终极依据打开了思 路 但是 由于文本语词的多义性及一定程度 的不确定性 法规范解释过程中的上溯推演又 如何能够回避具体法益的权衡与各种现实因素 的考量 凯尔森似乎并没有作出明确回答 在 当下流行于美国的各州宪法理论中 原旨主义 解释理论强调宪法 应该按照文本被起草和批 准时公认的理解予以解释 7 P32 与凯尔森所 说的 基础规范 有异曲同工之趣 不失为分析 实证法学之研究进路在当代宪法学中的体现 二 社会实证主义 经验论的研究进路 相对于困守书斋的分析实证法学家们而 言 美国联邦法院的大法官们所提出的理论进 路尤其注重借鉴经验而非逻辑 霍姆斯大法官 明确提出 法律的生命不是逻辑 而是经验 一个时代为人们所感受到的需求 主流道德和 政治理论 对公共政策的直觉 无论是公开 宣布的还是下意识的 甚至是法官与其同胞们 共有的偏见 在决定赖以治理人们的规则方面 的作用都比三段论的推理大得多 8 P1 显然 在这里 为求突破宪法解释与适用中的困局 理 论思路不再局限于法规范的逻辑推演 而是大 胆地诉诸于 社会需求 政治理论 甚至 共 有的偏见 作为霍姆斯的后继者 大法官卡 多佐进一步阐述道 一部宪法所宣告的或者 应当宣告的规则并不是为了正在消失的片刻 而是为了不断延展的未来 只要宪法背离了这 个标准而降落到细节和具体问题上 它就失去 了其灵活性 解释的范围就缩小了 其含义就僵 化了 只有它忠实于其职能 它才保持了它的 变通力 它的适应性 它的作用 9 P51 因而 逻辑 历史 习惯 效用以及为人们所接受的 正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进 步的力量 在某个具体案件中 哪种力量将起 支配作用 这在很大程度上比都取决于将因此 得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性 或相对价值 最基本的社会利益之一就是法律 应当统一并且无偏私 在法院的活动中 一定 不能有偏见或偏好 一定不能有专断任性或间 歇不定 因此 在这里主要应当是遵循先 例 9 P69 逻辑依然被保留下来 而且因为逻 辑推演符合最基本的社会利益应该得到优先适 用 但是逻辑并非唯一考量的因素甚至并非决 定性的因素 问题在于 当逻辑推演本身已经 被降格为一个解释与适用过程中的备选项之 后 还有什么技术因素可以约束释宪者而迫使 其不敢恣意妄为呢 三 交往行动理论 程序论的研究进路 从20世纪中叶以降 在经历了一系列的重 大而惨痛的历史事件之后 不论是崇尚逻辑的形 式主义法治观还是膜拜经验的实质主义法治观 都遭到了不同视角 不同程度的质疑和批评 正 是在这种背景之下 强调在行为主体公平参与 理性交涉的过程中寻求 合意 合理的答案 之 程序主义理论应运而生 其中最有影响的当推 德国思想家哈贝马斯的 交往行动理论 哈贝 马斯认为 交往行动概念 首先把语言作为参与 者与世界发生关系 相互提出可以接受和驳斥的 运用要求的理解过程中的一种媒体 10 P140 在法律论证思路上 他强调 规范主义的思路始 终有脱离社会现实的危险 而客观主义的思路则 淡忘了所有规范的方面 11 PP82 9 因而 为了实 现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主 张 法庭判决必须同时满足判决的自洽性和合理 的可接受性这两个条件 11 P245 与此同时 阿 列克西力图在融合诸种语言哲学 分析哲学等理 论方法的基础上构建一种完备的法律论证理论 001 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 对西方学术界产生了广泛影响 12 而 二战 结 束以后 西方解释学领域内多种学派并存的局面 也说明 欲在当代确立一种 唯一正确 的理论 进路似乎并无可能 三 中国宪法学如何超越 明希豪森困境 自20世纪90年代以来 中国宪法学的理 论在社会转型的大背景之下迅速发展 逐渐脱 离了作为单纯意识形态宣传工具的 幼稚法 学 阶段 而日渐彰显出其独立的学科精神 正是在这种环境之下 宪法学者为谋求宪法学 回归法学体系 而精心筹划 使得宪法学的方 法论意识逐渐 觉醒 13 最近几年来 针对 宪法司法化 宪法私法化 及 物权法 草 案 违宪之争 等议题中 中国宪法释义学的 明希豪森困境 已经日益突显 相关理论分歧 初现端倪 学术流派之形成却方兴未艾 一 中国宪法学研究的双重困境 对于宪政事业屡受重创的中国社会而言 宪法学所遭遇的逻辑困境尤为独特 由于体制 滞后与观念分歧 学界对于宪法解释与适用的 有权主体尚未达成一致意见 普通司法机关援 引宪法条款审理的 齐玉苓案件 引起了广泛 的争议 因而 宪法释义究竟是 天外之音 还 是 经国大计 依然不明 相关的理论探讨也就 无法充分 深入展开 但是 已经存在的相关讨 论 也逐渐依稀体现出规范论与经验论 二元 对峙 的基本格局 宪法解释乃至宪法理论研 究究竟应该完全以文本为基础探询制宪者的原 意 还是应该放眼正在发生的社会转型 寻求更 为灵活的解释 以此评判当下各种权力行为的 正当性 合宪性 此种理论分歧正在逐渐深 化 此外 邓正来先生在批判中国法学研究中 现代化范式 时指出 中国论者依凭各自的 认识向西方寻求经验和知识的支援 用以反思 和批判中国的传统 界定和评价中国的现状 建 构与规划中国发展的现代化目标及其实现的道 路 14 PP822 83 毋庸讳言 现当代中国宪法学在 寻求理论证立路径上 逐渐形成了 几乎 完全 依赖西方法学资源的现状 而问题恰恰在于 西方社会在现代化的历史进程中所构建的宪法 制度与宪政原理是否真地具有普适性 是否能 够真正对应于中国社会的问题情境 如果西方 法学原理不能被当作 当然的前提 而予以尊 重 中国的法学家们又该从何处寻求有效的理 论支持呢 这种持续的理论追问 乃使得中国 宪法学深深陷入 明希豪森困境 它是我们当 下理论探讨中不可回避的问题前设 二 中国宪法学超越 明希豪森困境 的 可能路径 德国法学家考夫曼先生在告别公共教学生 涯的演讲中提出 诠释学需要分析学 因为没 有分析学它可能就是盲目的 而另一方面 分 析学也需要诠释学 因为没有诠释学的分析学 可能是空洞的 我赞同科学和哲学上的多元主 义 15 同样 我们有理由相信中国宪法学未来 的研究进路也必然是 应该是多元化的 没有规 范宪法学的分析基础 我们无法精确把握每一 个宪法条款的含义 以及它在适用之时可能遭 遇的各种逻辑问题 没有宪法社会学或者实用 宪法学对社会经验等社会知识的引进与转化 我们无法深刻洞悉宪法文本所依赖的这个社会 环境 以及它在适用之后可能引起的社会实际 后果 当然 在这一过程中 我们需要做的首要 工作乃是逐渐构建一个理性论辩的学术规则与 学科场域 让各种源自西方的方法论思想在这 个学科群体中逐渐酝酿 最终与本土的问题视 域融汇贯通并合而为一 参考文献 1 舒国滢 走出 明希豪森困境 代译序 A 德 罗伯特 阿列克西 法律论证理论 作为法律证 立理论的理性论辩理论 M 北京 中国法制出版 社 2002 2 德 卡尔 施密特 宪法学说 M 刘锋译 上海 上海人民出版社 2005 3 蔡英文 政治实践与公共空间 阿伦特的政治思 想 M 北京 新星出版社 2006 4 英 休谟 人性论 M 北京 商务印书馆 1980 5 孔祥俊 法律规范冲突的选择适用与漏洞填补 M 北京 人民法院出版社 2004 6 奥 凯尔森 法与国家的一般理论 M 沈宗灵 译 北京 中国大百科全书出版社 1996 101 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 7 美 基思 E 惠廷顿 宪法解释 文本含义 原初 意图与司法审查 M 杜强强 刘国 柳建龙译 北 京 中国人民大学出版社 2006 8 美 小奥尔弗 温德尔 霍姆斯 普通法 M 冉 昊 姚中秋译 北京 中国政法大学出版社 2006 9 美 本杰明 卡多佐 司法过程的性质 M 苏力 译 北京 商务印书馆 1998 10 德 哈贝马斯 交往行动理论 M 洪佩郁 蔺青 译 重庆 重庆出版社 1994 11 德 哈贝马斯 在事实与规范之间 M 童世骏 译 北京 三联书店 2003 12 德 罗伯特 阿列克西 法律论证理论 作为 法律证立理论的理性论辩理论 M 舒国滢译 北 京 中国法制出版社 2002 13 林来梵 郑磊 所谓 围绕规范 续谈方法论 意义上的规范宪法学 J 浙江学刊 2005 4 14 邓正来 中国法学向何处去 建构 中国法律 理想图景 时代的论纲 M 北京 商务印书 馆 2006 15 德 阿图尔 考夫曼 后现代法哲学 告别演 讲 M 米健译 北京 法律出版社 2000 责任编辑 晨 晓 法学方法论在宪法解释中的运用 徐振东 厦门大学法学院副教授 法学博士 一 宪法的规范结构 不完全法条 宪法作为一国实证法秩序中的最上位法规 范 内含公民基本权利义务及国家政治组织的 规定 同时也规范政治组织的形式 权限 制度 以及决定之程序与模式 并确定政治权力行使 的边界 正是由于宪法与政治两者之间在结构 上的密切关系 宪法因此被称为 政治法 或 关联政治的法 因为宪法要以有限的条文 来规范浩繁的国家政治事务 其势必无法对于 各种政治事务的细节作出详尽的规定 在涉及 公民的基本权利和义务方面 制宪者无法在制 宪时就预见到后来基本权利发展的趋向 只能 有意识地将一些原则 抽象的条款规定于宪法 文本之中 期待通过相应的宪政运作 以此来填 补可能的漏洞或瑕疵 法律条文依其基本结构可区分为同时具备 构成要件及法律效果 以 假使 那么 的结 构呈现出来的 完全法条 以及仅具备构成要 件而缺乏法律效果的 不完全法条 宪法条 文中除了关于国家机关组成以及权限的规定具 有完整的内容外 基本权利条款及有关国家政 策的规定 大多缺乏宪法规范被违反时的法律 效果 宪法规范的不完全性主要表现在两个方 面 规范事项范围的不完全 条文内容的不完 全 在规范事项范围的不完全方面 以宪法有 限的条文 不太可能对所有的人民基本权利及 义务规范详细规定 而只能就最根本及重要的 基本权利 如表达自由 政治权利 受教育权 等 以及人民应尽的义务加以规范 此外 为 了使宪法能因时代的潮流及基本权利思想的演 进 宪法一般要设有 概括性条款 对于现在 尚未规定于宪法之中 或者将来可能出现的新 型基本权利 预留受宪法保障的空间 譬如 美 国宪法修正案第9条 人民保留的其他权利 第5条的正当法律程序条款 日本宪法第13条 中的 幸福追求权 德国基本法第1条中的 人性尊严 都是基于如此考虑而特设的概括 性权利条款 释宪者可以通过制宪者所预留的 概括性权利条款 直接表明人民某一生活利益 受概括性权利条款所保护 从而创生出一种新 的宪法权利 在条文内容的不完全方面 宪法 除了只能就最重要的人民基本权利义务以及国 201 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 国家发展的方向 5 PP82 9 2 重视对宪法释义学方法的研究 如何 使法学知识更加具有客观性或者说如何使法学 具有 科 学 性 是 当 今 法 学 理 论 的 核 心 话 题 6 P2 笔者认为 这一问题投射在宪法释义 学上 就是 如何保证对宪法文本的解释的统一 性或者如何避免将解释者的主观价值恣意地灌 输进宪法文本的解释中 在这一方面 各种成 熟的宪法释义学在方法论上都做了探讨 比如 美国宪法解释学对原意主义的研究 德国宪法 释义学对规范逻辑的引入 都可以为我们所借 鉴 这样可以避免我们少走弯路 早日建立成熟 的宪法释义学 3 通过宪法释义学的建立来推动宪法的 司法适用性 宪法的生命在于适用 宪法释 义学与宪法的司法适用性是相辅相成 相互推 动的关系 我国当前宪法的司法适用性的不 足 一方面有政治体制的原因 另一方面更深层 次的原因是 没有把宪法当作法来看或者至少 不认为宪法能够像民法 刑法一样可以在审判 中适用 但是 内心的否认并不代表现实的不 存在 现实中宪法性案件或者宪法性事件层出 不穷 出现了这些案件和事件之后 如果缺乏成 熟的 可供操作的宪法释义学理论来解决 更会 加深人们对 宪法不是法 的认识 如此一来就 会进入一个恶性循环 而要打破这个恶性循 环 就是要双管齐下 在政治体制上寻求突破的 同时 在理论上做好铺垫 从而使法院敢于并且 愿意在审判中适用宪法 这也可以看作是宪法 释义学的实践品格 参考文献 1 Robert Alexy A Theory of Legal Argumentation The Theory of RationalDiscourse as Theory ofLegal Justi2 fication M translated by Ruth Adler and NeilMac2 Cormick Clarendon Press 1989 2 AulisAarnio Reason andAuthority A Treatise on theDy2 namic Paradig m ofLegalDog matics M Ashgate 1997 3 G 拉德布鲁赫 法哲学 M 王朴译 北京 法律 出版社 2005 4 RobertAlexy The Argument form Injustice A Reply to Legal Positivis m M translated byBonnieLitschewski Paulson and StanleyL Paulson Clarendon Press Ox2 ford 2002 5 苏永钦 部门宪法 宪法释义学的新路径 A 苏永钦 部门宪法 C 台北 元照出版公司 2005 6 See Sean Coyle and George Pavlakos ed Jurispru2 dence or Legal Science A A Debate about the Nature ofLegal Theory C Hart Publishing 2005 责任编辑 晨 晓 Forum on M ethodology of Constitutional Jurisprudence Editor s Notes How to study constitutional jurisprudence In recent years there has been more and more studies of legalmethodology Good application ofmethodologymeans amature subject The studymethods should be focused on in or2 der