恢复性司法222.doc

主要有恢复性司法的概念、特征、目的、优点、弊端、程序、适用范围、理论基础等一、概念1、恢复性司法是对刑事犯罪通过在犯罪方和被害方之间建立一种对话关系，以犯罪人主动承担责任消弭双方冲突，从深层次化解矛盾，并通过社区等有关方面的参与，修复受损社会关系的一种替代性司法活动。2、恢复性司法是指对犯罪的受害者进行赔偿和补偿的一系列司法措施，包括在案件的调查的初级阶段使用包括调解在内的措施，以便能在审判前弥补损害和向受害者提供赔偿。它可包括对被害人的赔偿、补偿、援助以及犯罪人社区服务和重返社会等内容。二、特征1、它关注司法过程中对被害人的补偿、被害人与犯罪人之间关系的修复，以及补救由犯罪造成的其他损害。2、它以谋求对被害人的物质和精神补偿为主，同时也关注犯罪人、社会关系或社会安全感的恢复，达到多方受益的效果；这种效果的实现，是通过对犯罪惩罚方式的改进即恢复性司法来完成的；在涉及具体的犯罪惩罚方式时，被害人的意见是要考虑的最重要的内容。3、它既可以在开庭审理前或审理中实施，也可以在犯罪人服刑中或服刑后进行；参入和解、协商的人不仅包括被害人和犯罪人，还可以包括他们的近亲属、社区人员；在实施过程中，法官是重要程序的主持者和调解者。三、目的恢复性司法是一种新的刑事处理方式，其目的在于：1、犯罪人主动承担个体责任，对自己的犯罪行为所造成的危害结果进行赔偿；2、受害人利益得到救济、补偿，既包括物质财产方面，也包括精神人格方面；3、受损的社会关系得到修整、恢复。4、促进犯罪者早日回归社会，恢复一种正常的生活秩序。根本目的在于消除仇恨，化解矛盾，使当事方都能够不因犯罪和被害而影响融入社会重新生活和工作。四、优点: 1、对被害人：（1）保护被害人权益。被害人可以当面告诉犯罪人犯罪行为对他们造成的影响，犯罪人的道歉与补偿将使被害人的心理受到很大的慰藉。（2）提升被害人在刑事追诉程序中的地位，使被害人有更多的发言权，而不只是充当证人角色。可以说，在该程序中，在某种程度上，被害人居于检察官或法官之角色；（3）确保被害人的实质利益，使被害人可以获得完全或适度的赔偿，而且加害人真挚的道歉也可以弥补被害人精神上的损害，有助于被害人的再社会化；（4）这种方法为受害人提供了获得补偿、增强安全感和寻求将事情了结的机会，使罪犯能够深刻认识其行为的原因和影响并切实承担责任，同时使社区能够理解犯罪的根本原因，促进社区福利并预防犯罪；2、对司法制度：（1）实现我国刑法“惩罚犯罪，保护人民”的目的。刑法第一条开宗明义“为了惩罚犯罪，保护人民”，从完全的意义上讲，实现刑法的目的的标准不是唯一的惩罚犯罪，而是既惩罚了犯罪，又使被破坏的社会关系得到一定程度的修复，包括精神上的安慰，物质上的补偿。通过刑事和解制度可以使社会关系良性互动，犯罪分子有悔罪诚意，向社会忏悔，向被害人赔礼道歉，给受害人一定的物质补偿，犯罪分子有了悔罪诚意，能够得到被害人的谅解，实质上也是惩罚犯罪的一种形式，有利于实现人民群众的利益的保护，有利于我国刑法的目的实现。（2）节约司法成本和社会资源。刑事和解制度使被害人、被告人面对面地直接对话，化解情绪，在司法诉讼之前提供沟通、交流、化解的机会，如果达成了协议，法庭在程序上刑事附带民事诉讼程序部分可以减去，更不用进入执行程序，同时对被告人的认罪态度有明确的认定，诉讼成本大为减少。相比较于严格、完整的刑事附带民事诉讼程序是一种便捷的处分方式，有助于节约司法成本和社会资源。（3）充分体现维护人权的高度文明，体现从宽出路的刑事政策。 （4）多元化解决纠纷，进行司法分流。恢复性司法能快速、合法、有效地解决大量轻微案件的责任归属，司法机关就能够集中人、财、物方面的资源，重点处置对社会秩序造成严重破坏、社会影响较大的犯罪案件。（5）可以节约办案经费。恢复性司法不主张监狱行刑，在经济上具有吸引力，并且其处理程序所需时间较短，被害人与犯罪人都不需要特别的物质或精力上的特殊准备，而对于恢复性结果的确认，又避免了案件在侦查、起诉、审判、执行环节的进一步司法资源支出。3、对社会：（1）有助于化解矛盾、构建和谐社会。刑事和解制度通过双方的协商、让步，从而化解社会矛盾，平息纠纷，建和谐社会。（2）体现“以人为本”的社会价值取向。“以人为本”的价值取向，客观上要求把人的生存本质、客观个性、道德标准及发展要求，作为一切行为的出发点与归宿点。法律提供了双方对话的机会，并在结果上尊重人的选择，是对人的尊重，通过和谐处置人的权利，体现了“以人为本”的社会价值观，从归属上看法律不仅体现了打击犯罪，也具备了法律的人性化，体现了社会的进步。（3）促使社会向轻刑化社会发展。当今社会经济、文化高速度发展，客观要求对犯罪的惩罚向轻刑化社会发展，它有利于社会稳定，有利于犯罪人的改过自新。通过刑事和解制度的实现，对犯罪人而言，可以赢得被害人的谅解，争取改过自新的机会，减轻其社会标签化效应；犯罪人从内心受到谴责，悔过自新，选择回归社会的道路；社会效果上讲有利于社区恢复稳定，从三个不同角度都反映出轻刑化的良好结果，各种利益之间产生了适度平衡，这就是轻刑化社会的客观目标，当今社会向轻刑化社会发展是物质和精神文明的标志，我们积极实现刑事和解制度，是顺应社会的轻刑化社会的客观要求。（4）修复被破坏的社区关系。鼓励被害人和社区成员都积极地最大程度地参与司法程序，一方面使犯罪人减轻对社会的抵抗情绪，另一方面也能在互相谅解的基础上促进犯罪人与社区的融合。（5）恢复性司法是对犯罪的一种不断发展变化的对策，它通过使受害人、犯罪和社区复原而尊重每个人的尊严与平等，建立理解并促进社会和谐4、对国家：（1）弥补国家与社会对受害人保障的不足。我国经济尚不发达，没有完整的社会救济制度，法院对于受害人爱莫能助。虽然我国有刑事附带民事诉讼制度，但是判决后实际执行比例很小，多数得不到经济赔偿，许多受害人由于受到犯罪行为的侵害后，处于痛苦和贫困之中，国家在经济上没有实力帮助他们恢复，社会保障制度救济又不健全，不能解决他们的最低要求。通过刑事和解可以使加害人对被害人进行经济赔偿，弥补社会救济制度的不足。通过刑事和解不仅可以使被害人心灵创伤得到慰藉，同时也可以使得犯罪行为造成的物质损失得到一定程度的赔偿，被破坏的社会关系得到重新恢复。因此，刑事和解制度对于国家与社会对受害人保障不足这一难题，有着独特的弥补功能性作用（2）采用恢复性司法并不妨碍国家起诉被指控的罪犯的权利。（3）依国家职权追究犯罪，剥夺了被害人的权力，甚至任何主张的权力。按照“以人为本”的社会价值取向，如果剥夺了被害人的权力，人权与人的本性无法体现，作为国家代表公权力的刑事司法，对遭受人身、财产侵犯而渴望获得各种赔偿的公民，应当尊重，出自保护人权和维护人的本性，不能随意否定其自由选择处理纷争的权利，甚至不能取消被害人的发言权；如果国家采取完全的替代式职权追究方式，不让被害人有选择权和发言权，容易产生对法律处罚不满，实质上对被害人利益保护不足的怨恨转嫁到了国家以及法院，人们的不满成为和谐司法的最大障碍。因而，国家应当尊重公民选择问题解决方式的自由，这是人的本性、人权更高层次社会文明的要求。同时作为对被告人来说，我国的刑事政策有给出路的政策，如果被告人没有选择刑事调解的权利，与人权和给出路的刑事政策相悖，刑事和解制度可以作为一种刑事政策为被告人提供从宽出路，有了被害人与被告人自由选择解决纷争的方式，才有被告人选择从宽出路的机会。5、对被告人、犯罪嫌疑人的好处：（1），有利于矫正犯罪。在大多数青少年犯罪案件以及轻微刑事案件中，其主观过错并不大。犯罪发生后，行为人内心经历着激烈的冲突，严厉的惩罚可能会激起他敌对社会的情绪。（2）恢复性司法着眼于犯罪人的教育和改造，促使其在社会的感召下改恶从善。（3）合乎诉讼经济原则的要求，可以疏解检察官、法官的案源，从而使他们可以集中精力处理更为重要的事项；（4）加害人可以免受刑罚之苦，国家可减轻刑罚的负担，同时也可减少加害人回归社会的难度，鼓励加害人自新，提升其社会责任感，并具有快速解决社会冲突的效用。（5）这种方法能够使犯罪所影响的人公开交流其感情和经历，而且是着眼于解决他们的需要的。五、弊端:（1）导致“用钱买刑”的丑恶现象会死灰复燃，只要允许用经济赔偿减轻刑罚，应判的不判，该重判的轻判，可能使犯罪人应受到的处罚太轻，逍遥法外，从而得不到应有的教训。 （2）穷人犯罪无法对被害人进行经济赔偿，只能用其它方式进行补偿，形成物质劳役和精神奴役。 （3）少数被害人乘机进行讹诈被告人钱财首先，恢复性司法混淆了刑事诉讼与民事诉讼的区别。恢复性司法主张犯罪侵害的是个人利益，而非国家和社会公共利益，对犯罪的处理应该由被害人和犯罪人协商解决，这等于混淆了民事侵权行为与犯罪的本质区别。用解决民事纠纷的方式来处理刑事案件，是不恰当的。其次，恢复性司法自身具有的特点使其缺少相应的程序保障。恢复性司法缺乏对正当程序原则的关注，因而会不可避免地给犯罪人的程序权利和实体利益造成损害。恢复性司法程序中根本没有证明的概念，而是假定只要犯罪人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题。这无疑是对无罪推定原则的公然违背，在被告人缺乏经验而社区力量又相当强大时，极有可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。再次，恢复性司法存在着损害被害人利益的可能性。但是，许多被害人组织对恢复性司法至今仍然持非常谨慎的态度，他们担心恢复性司法对社区主导刑事司法的强调会导致国家打击犯罪无力，从而使被害人利益更加无法保障。而在恢复性司法程序中，被害人也往往会面临必须原谅犯罪人，否则就会面临被视为没有爱心，报复性强的压力。赋予被害人以是否同意给犯罪人减刑、假释的权利，又会使被害人面临来自犯罪人的威胁和收买的危险。最后，恢复性司法也存在着损害犯罪人利益的可能性。恢复性司法的责任形式和运作方式中包含着导致加重犯罪人的刑事责任的重大危险。六、恢复性司法的产生主要是基于如下的理念和主张：首先，恢复性司法在犯罪观上与传统理论有所不同，传统理论认为，犯罪是对国家利益的侵害，是孤立的个人反对统治关系的斗争，在这样的观念指导下，被害人几乎被排除在刑事诉讼程序之外，对犯罪的处理，被认为是国家的事情。但恢复性司法认为，犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为，因此，对犯罪的处理应该充分发挥被害人和犯罪人的作用。再者，由于犯罪是在社区发生的，会对社区成员的安全感、对社区的安宁和成员间的关系造成不良影响，因而社区也应在犯罪的处理过程中发挥积极的作用。 其次，恢复性司法认为，正规的刑事司法系统以沉默权、排除规则等规定鼓励犯罪人否认有罪指控，逃避刑事责任，有的案件本来被告人产生了悔罪情绪，愿意承认有罪，但律师却从维护当事人的权益出发，极力阻止他这样做，这种鼓励犯罪人逃避罪责的制度扭曲了是非善恶的道德观念，而恢复性司法则从通过犯罪人与被害人面对面的交流，使他们切实感受到自己行为给他人带来的恶劣影响，并对自己的行为产生道德上的否定，从而下决心不再犯。 第三，以监禁刑为主的刑罚不仅被证明对降低犯罪率的作用非常有限（如果不是完全无效甚至有负作用的话）， 而且也不符合文明社会发展的趋势，还伴随司法成本高昂等弊端，因此恢复性司法主张，在犯罪发生后，不能简单地将犯罪人一判了之，而应促成犯罪人、被害人及其双方家庭成员乃至社区成员共同探讨犯罪原因，分清各自的过错和责任，消除误解，这样才能 增加彼此的信任和尊重，创造一个更加紧密的社区关系。 第四，在恢复性司法学者看来，现行的刑事责任是一种抽象责任，犯罪人通过接受刑罚承担了抽象责任，却逃避了现实的、具体的责任，即面对被害人，了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员的原谅并提供社区服务。这种抽象责任不但对很多犯罪人来说是无必要的痛苦（如对偶然犯、非暴力犯），而且对被害人和社区成员而言，同样无现实的意义，因为被害人与社区未能从犯罪人的责任中获得权利，因此他们也就不可能真正原谅犯罪人，并接受他回归到社区中来。 第五，在对犯罪原因的解释上，恢复性司法不大注重形而上的意志自由和社会决定论的争论，而是从可以被经验证实的角度出发，着眼于社区生活和人际交往，并认为犯罪是犯罪人的消极生活态度和不善于控制自己的情绪冲动，意志力脆弱造成的。针对这种情况，恢复性司法主张建立专门提高犯罪人的情绪控制能力和人际交往能力、帮助他们形成积极健康的生活态度的机构。 第六，现行的刑事司法模式是事后反应型模式，它只是在犯罪发生后才被动地介入，并通过对犯罪人的严厉惩罚来起到杀一儆百的作用，这种模式往往对社会上大量存在的犯罪隐患视而不见，对轻微刑事案件不予重视，它不利于消除犯罪的渊薮。与此相对应，恢复性司法对大量的轻微刑事案件乃至尚未构成犯罪的一般性邻里纠纷给予关注，尽可能在犯罪的早期阶段介入，通过化解人际关系、减少社区矛盾来预防犯罪。 第七，在恢复性司法程序中，除了将被害人和受害人置于中心位置，双方的家庭成员、亲友以及其他受到犯罪影响的人都被鼓励参加到犯罪的处理过程中来。恢复性司法理论认为，参加到这一程序中的人越多，说明犯罪人和受害人的关心者和支持者越多，也就越能保障和解协议的达成与执行。传统的刑事司法系统往往在一个人犯罪后立即将其与自己的亲人隔离开来，同时也不为犯罪人提供与被害人会面的机会，这就使得犯罪人一方面得不到来自其家庭成员的道德教育和感情支持，另一方面也没有机会了解自己行为给被害人及其家庭成员造成的影响。七、构建我国恢复性司法程序，应当注意解决好以下问题：1.适用案件范围似应包括自诉案件、公诉案件中的轻微刑事案件及未成年人犯罪案件。2.只有在有充分证据指控犯罪及受害人和犯罪自由和自愿同意的情况下，才可使用恢复性程序。受害人和罪犯在程序期间，可以随时撤回这类同意。协议应自愿达成并只载列合理而相称的义务。3.受害人和罪犯通常应就案件所涉基本事实达成一致意见作为参与恢复性程序的基础，而不应在随后的法律诉讼中将罪犯的参与用作认罪的证据。4.在将案件交由恢复性程序处理或实施恢复性程序时，应考虑当事方的安全。5.如果恢复性程序不适合或没有可能，应将案件交由刑事司法当局处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。在这些案件中，刑事司法官员应尽力鼓励罪犯担负起对受害人和受害社区的责任，并支持受害人和罪犯重新融入社会。6.应对恢复性司法方案尤其是恢复性程序适用基本程序性保障措施，保证公平对待罪犯和受害人。包括：(1)在不违反本国法律的情况下，受害人和罪犯应有权就恢复性程序咨询法律顾问，必要时还有权得到笔译或口译服务。此外，未成年者应有权得到父母或监护人的帮助；(2)在同意参加恢复性程序之前，当事方应能够完全获知本人的权利、程序的性质和当事方的决定可能产生的后果；(3)不应以不公平的手段强迫或诱使受害人或罪犯参加恢复性程序或接受恢复性后果。7.对恢复性程序期间非公开进行的讨论应予保密，且事后不得对外透露，但当事方同意或本国法律要求的情况除外。8.恢复性司法方案产生的协议结果，应适当受到司法监督并纳入司法裁决或判决。这种情况发生时，其结果应有与任何其他司法裁决或判决相同的地位，且不得就相同事实进行起诉。9.如果当事方之间没有达成协议，则应将案件交还现有的刑事司法程序处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。在随后的刑事司法诉讼中，不得将未达成协议本身加以利用。10.对于恢复性程序过程中所达成协议未予执行的情况，应再交由恢复性方案或如果本国法律要求则交由既定刑事司法程序处理，并应毫不迟延地作出如何继续处理的决定。在随后的刑事司法诉讼中，不得将未执行协议而不是司法裁决或判决作为加重刑罚的理由。11.调解人应以公正方式行使职责，适当尊重当事方的尊严。调解人应以这种身份确保当事方以相互尊重的方式行事，并应使当事方能自行找出适中的解决办法。八、刑事和解适用的法定范围 1、 轻微侵犯公民人身权利和财产权利的刑事案件 ，对于犯罪情节较轻、危害后果较轻、法定刑较轻，如预备犯、中止犯、团伙犯罪中的胁从犯等，此类案件可能判处缓刑或管制、或者较短刑期的轻微刑事案件，这类案件由于社会恶性较小，对社会关系的损害程度较轻，被告人和被害人容易进行交流和沟通，通过对被害人有效地赔偿损失、表示歉意后容易取得被害人谅解，从而容易使受损的社会关系得到修复的案件。 2、未成年人刑事案件，对未成年人犯罪的从轻处罚和非监禁化是国际司法发展的趋势，由于未成年人犯罪的可矫治性，可塑性较强的特点，对未成年人犯罪可以多适用恢复性司法程序，以感化、挽救和教育为主、惩罚为辅的原则，通过与被告人及其家庭、社区的参与合作，形成帮教体系，争取让未成年人回归社会，营造一个未成年人回归社会的法律程序。其范围可以考虑除故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡的侵犯公民人身权利的犯罪，凡犯有强奸、抢劫、放火、爆炸、投毒而侵犯公民人身权利的不适用刑事和解。 3、婚姻家庭关系中发生的案件 ，婚姻家庭关系中发生的犯罪，具有道德观念与法律的因素，在处理过程中有藕断丝连的感情纠葛的特点，具有被告人和被害人容易坐下来面对面谈话的感情和心理基础，被告人也容易得到被害人的谅解，这类犯罪有和解的基础，适用恢复性司法有利于家庭破镜重圆，一旦适用刑事和解后，有利于家庭和社会的稳定，凡具有婚姻家庭关系因素而犯侵犯公民人身权利的犯罪，可以考虑适用刑事和解。 4、过失犯罪，被告人并非蓄意实施犯罪活动，而是过失造成危害结果，触犯了刑法，如交通肇事案、过失致人伤害案，过失损坏财产等，这类犯罪因为没有明显的主观恶性，行为人对自己行为持后悔和悔罪态度，疏忽大意和没有预见是偶然的，过失犯罪一般犯罪人不具有重新犯罪的主观恶性和犯意。法律对于过失犯罪后的悔罪表现，应该有网开一面的态度，刑事和解后实现预防犯罪也有现实基础。 5、偶犯和初犯 ，偶犯和初犯犯罪主观恶意不深，悔罪态度一般比较真实。作为偶犯和初犯，在理论上来讲，具有恶性不深、可挽救性、悔罪意愿强烈三大特点，相当于犯罪人走到了一个十字路口，“非监狱化”和“回归社会”是多数偶犯和初犯的强烈愿望，只要给予和解的机会，社会效果是非常明显的。偶犯和初犯不仅适用于一般侵犯公民人身权利和财产权利的刑事案件，而且可以考虑适用于较重的侵犯公民人身权利和财产权利的刑事案件。 6、有自首或立功表现的犯罪，犯罪人在犯罪后，有自首或立功表现的，已经说明犯罪人的悔罪态度，刑事和解制度给他更宽的道路选择，通过他对被害人利益的救济和补偿，完全可以确保恢复性司法具有的预防、救济和恢复三种属性的实现。尤其是刑法本身规定有从轻、减轻处罚的，尤其是量刑结果可能是缓刑、免予刑事处罚的，法律完全可以允许刑事和解，适用刑事和解，并不是免予刑事处罚，而是在原来有自首或立功表现的犯罪量刑基础上，作为从轻、减轻处罚的法律依据。 7、事出有因的有关道德规范而犯罪的重罪 ，我国刑事和解的贯彻应不局限于轻微犯罪和一般刑事犯罪，即使是重罪由于事出有因和有关道德规范的原因，如打击邪恶、大义灭亲之类原因引起的犯罪，它有着社会传统观念影响的因素，有着老百姓淳朴感情同情的色彩，而且当法律规范与社会传统观念有严重冲突时，法律允许刑事和解，会得到社会的赞誉和同情，其基础是依据被告人和被害人的意愿，只要双方的不是“以钱买刑”的非正当性交易，法律就可以进行刑事和解。这样刑事调解适用的案件并非完全是较轻和轻微的犯罪案件，也适用部分重罪案件。 （二）适用条件既使对轻罪案件适用恢复性司法模式，仍然必须具备一定的条件，笔者认为，其适用条件如下。1、双方忠诚自愿，加害人的悔罪和赔偿必须是出于自己的自愿，必须完全认识到自己的错误并真诚表示歉意，不能是一种虚伪和投机心理；受害人接受对话形式而放弃对加害人的追究，也是出自真实意愿，并非外力施压或强迫而为的，受害人应该具有个人意愿下的自主选择权。2、双方平等。受害人必须和加害人站在一个平等对话的平台上，双方不能存在权力压迫或其他直接利益的牵制，如果受害方碍于某种权势可能违心放弃自己的合法权利，将不适用此模式。同时受害方也不能报复性地向加害方提出不合理的或非法的要求，恢复性司法是从根本上修复破损的社会关系，而不是表面性地暂时掩饰。3、公权介入。恢复性司法虽然缘于受害人和加害人的沟通和交流，在双方合意的基础上中止诉讼程序，以非诉讼的方式修复破损的社会关系，但这种中止必须经由司法机关介入，对双方地位和权利让渡进行许可性审查，防止加害人以钱买法或受害人被威慑不敢主张权利的现象出现。九、恢复性司法的程序恢复性司法固然有许多好处，但作为一项替代性司法模式，其中有些问题仍然应权衡考虑，利弊兼顾，尤其是对适用对象、条件、程序等方面进行必要的规范，在约束中探索和发展。（一）适用对象恢复性司法作为一项替代性司法模式，不能过分地夸大其效力或适用范围，那种以为恢复性程序可以替代司法程序的认识是有害的，不能借恢复性程序贬低审判程序的应有功能，恢复性司法必须限定在一定的范围内。我国现行刑事诉讼中，自诉案件法律明确规定当事人双方可以和解，也可以撤诉，这其实可视为法律对恢复性司法的默许。本文不想就自诉案件的恢复性问题赘言，主要意在关注和倡导在普通刑事案件处理中适用恢复性程序。在我国刑事司法政策的指导下和现有法律规定的范围内，笔者认为恢复性司法主要应适用于以下案件：1、过失犯罪。犯罪者并非蓄意实施犯罪活动，而是过失造成危害结果，触犯了刑法，如交通肇事案、过失致人伤害案，过失损坏财产等，因为没有明显的主观恶性，行为人对自己行为持否定态度，犯罪者和受害方有坐下来面对面谈话的感情和心理基础，加害方也容易得到受害方的谅解，这类犯罪可适用恢复性司法处分。2、轻罪案件。对于犯罪情节较轻、结果较轻、法定刑较轻，如预备犯、中止犯、团伙犯罪中的协从犯等，以及可能判处缓刑或管制的犯罪案件都可认为是轻罪案件，对于有期徒刑三年以下或判处拘役的，（在美国五年以下都视为轻罪，）笔者认为也可视为轻罪案件，轻罪案件由于社会恶性较小，对社会关系的损害程度较轻，加害方和受害方也可以进行交流和沟通，通过加害方有效地赔偿损失及表示歉意等，取得受害方谅解，从而用一种非司法的方式使受损的社会关系得到修复。3、未成年人犯罪。对未成年人犯罪的从轻处罚和非监禁化是国际司法发展的趋势，缘于未成年人犯罪的可矫治化，对未成年人犯罪可在广泛意义上适用恢复性司法程序，如采取暂缓起诉或广泛适用有别于成年人的不起诉，司法机关应坚决贯彻教育、感化、挽救方针和教育为主、惩罚为辅的原则，通过与犯罪人及其家庭、社区的参与合作，形成帮教体系，争取让未成年人回归社会。4、不适用于重刑犯罪和公害案件。惩戒功能是刑事法律的重要功能，对于严重刑事犯罪分子，如爆炸、投毒、杀人、多次抢劫、黑恶势力犯罪等，必须施以刑罚，不能用恢复程序替代司法程序，防止犯罪分子逃避法律追究。对于公害案件，比如危害国家安全、危害公共安全的犯罪，以及公职人员的职务犯罪案件，由于侵害的是公众的利益和国家的利益，同时由于公权的不可让渡性，这类犯罪亦不能适用恢复性司法程序结案。当然严重刑事犯罪也可以有限地适用一些恢复性司法的原则，即加害人真诚道歉并及时赔偿了受害人损失，可以认罪态度较好而适度从轻量刑，如果拒不悔罪亦不赔偿受害人损失的，则应从重处罚。恢复性司法，也称“复合司法”，起源于20世纪70年代的北美，如今流行于欧美数十个国家。它是一种通过在犯罪方与被害方之间建立对话关系、以犯罪方主动承担责任以化解双方矛盾、并通过社区等方面的参与来修复受损社会关系的替代性司法活动。恢复性司法追求的是“恢复性正义”，它是对传统“报应性正义”的一种反动。鼓励协商、促进和解是恢复性司法的主旨，它体现了一种宽恕与仁爱、和解与和谐的价值观。“恢复性司法”的借鉴价值恢复性司法的理念与制度体现了一种“平衡”与“和谐”的价值原则，它致力于国家利益、社会利益与个人利益之间的一种平衡，而这种平衡是互相平等协商的结果，它打破了在治理犯罪的司法程序中代表国家利益一方主导一切的结构，转而把国家、社会与个人看成是彼此平等的主体，其间关系是平等协商、自主自愿。应当看到，过去我们基于国家本位的立场，在刑事司法上总是强调对犯罪的刑事化处理，致力于保持对犯罪的高压态势，追求除恶务尽、消灭犯罪，导致刑事政策上的严厉有余而宽容不足、惩治犯罪有余而保护人权不足，从而为社会和谐埋下了隐患。学界通过反思，呼吁在刑事诉讼方面应注意“平衡犯罪与人权保障的关系”。有学者认为，自1996年刑事诉讼法修改以来，虽然在刑事诉讼制度上比较重视人权保障了，但在司法实践中对人权保障的程度还远远不够，也未达到人权保障与惩治犯罪之间的平衡，这显然与和谐社会所倡导的公平正义观念相悖。所谓“平衡惩治犯罪与人权保障”实际上是说要在国家利益与个人利益之间实现平衡。“惩治犯罪”的目的是保护国家利益，“人权保障”的目的是保护个人合法权益(含个人自由)。过去在左倾错误思潮的影响下，我们的刑事政策强化了前者而弱化了后者，从而为社会和谐带来了严重副作用。时值今日，在建设和谐社会政策的助推下，改变刑事司法理念、改革刑事诉讼法制的呼声日益增强，而来自西方的“恢复性司法”为我们完善刑事诉讼法制提供了观念与制度的资源。 恢复性司法的基本理念和主张是什么？ 首先，恢复性司法在犯罪观上与传统理论有所不同，传统理论认为，犯罪是对国家利益的侵害，是“孤立的个人反对统治关系的斗争”，在这样的观念指导下，被害人几乎被排除在刑事诉讼程序之外，对犯罪的处理，被认为是国家的事情。但恢复性司法认为，犯罪是社区中的个人侵害社区中的个人的行为，因此，对犯罪的处理应该充分发挥被害人和犯罪人的作用。再者，由于犯罪是在社区发生的，会对社区成员的安全感、对社区的安宁和成员间的关系造成不良影响，因而社区也应在犯罪的处理过程中发挥积极的作用。 其次，恢复性司法认为，正规的刑事司法系统以沉默权、排除规则等规定“鼓励”犯罪人否认有罪指控，逃避刑事责任，有的案件本来被告人产生了悔罪情绪，愿意承认有罪，但律师却“从维护当事人的权益出发”，极力阻止他这样做，这种鼓励犯罪人逃避罪责的制度扭曲了是非善恶的道德观念，而恢复性司法则从通过犯罪人与被害人面对面的交流，使他们切实感受到自己行为给他人带来的恶劣影响，并对自己的行为产生道德上的否定，从而下决心不再犯。 第三，以监禁刑为主的刑罚不仅被证明对降低犯罪率的作用非常有限（如果不是完全无效甚至有负作用的话）， 而且也不符合文明社会发展的趋势，还伴随司法成本高昂等弊端，因此恢复性司法主张，在犯罪发生后，不能简单地将犯罪人一判了之，而应促成犯罪人、被害人及其双方家庭成员乃至社区成员共同探讨犯罪原因，分清各自的过错和责任，消除误解，这样才能 增加彼此的信任和尊重，创造一个更加紧密的社区关系。 第四，在恢复性司法学者看来，现行的刑事责任是一种抽象责任，犯罪人通过接受刑罚承担了抽象责任，却逃避了现实的、具体的责任，即面对被害人，了解自己行为的后果，向被害人道歉并提供赔偿，恳求社区成员的原谅并提供社区服务。这种抽象责任不但对很多犯罪人来说是无必要的痛苦（如对偶然犯、非暴力犯），而且对被害人和社区成员而言，同样无现实的意义，因为被害人与社区未能从犯罪人的责任中获得权利，因此他们也就不可能真正原谅犯罪人，并接受他回归到社区中来。 第五，在对犯罪原因的解释上，恢复性司法不大注重形而上的意志自由和社会决定论的争论，而是从“可以被经验证实的”角度出发，着眼于社区生活和人际交往，并认为犯罪是犯罪人的消极生活态度和不善于控制自己的情绪冲动，意志力脆弱造成的。针对这种情况，恢复性司法主张建立专门提高犯罪人的情绪控制能力和人际交往能力、帮助他们形成积极健康的生活态度的机构。 第六，现行的刑事司法模式是事后反应型模式，它只是在犯罪发生后才被动地介入，并通过对犯罪人的严厉惩罚来起到杀一儆百的作用，这种模式往往对社会上大量存在的犯罪隐患视而不见，对轻微刑事案件不予重视，它不利于消除犯罪的渊薮。与此相对应，恢复性司法对大量的轻微刑事案件乃至尚未构成犯罪的一般性邻里纠纷给予关注，尽可能在犯罪的早期阶段介入，通过化解人际关系、减少社区矛盾来预防犯罪。 第七，在恢复性司法程序中，除了将被害人和受害人置于中心位置，双方的家庭成员、亲友以及其他受到犯罪影响的人都被鼓励参加到犯罪的处理过程中来。恢复性司法理论认为，参加到这一程序中的人越多，说明犯罪人和受害人的关心者和支持者越多，也就越能保障和解协议的达成与执行。在澳大利亚，有些企业主在参加了恢复性程序后，主动表示愿意替犯罪人承担对被害人的赔偿责任，从而使被害人的损失得到迅速而充分的补偿，而犯罪人也为社区成员对自己表示出的宽容和支持深受感动，他们都表示要多为社区做有益的事情。有的犯罪人虽然表面看来冷酷无情，但当他们看到自己的母亲在程序进行中失声痛哭时，就为自己的行为深感懊悔。正如有的恢复性司法学者所指出的，一个做了错事的人在陌生人面前可能并不会意识到自己的错误，但是，当他面对自己熟悉的人、听到自己信任的人的劝告、看到自己的亲人因自己的行为痛心疾首时，他便往往能够真正感受到道德的力量，认识到自己的过错，从而激发起改恶从善的勇气和决心。而传统的刑事司法系统往往在一个人犯罪后立即将其与自己的亲人隔离开来，同时也不为犯罪人提供与被害人会面的机会，这就使得犯罪人一方面得不到来自其家庭成员的道德教育和感情支持，另一方面也没有机会了解自己行为给被害人及其家庭成员造成的影响。 4发展到目前阶段的恢复性司法制度在哪些方面还有待进一步完善？ 恢复性司法作为一种全新的刑事司法模式，随着它在理论上和实践上的不断发展和壮大，也面临着一些问题和挑战，主要表现在： 一、由谁来促成面谈？目前不少地方的调解程序是由警方来出面组织的，这就在事实上增加了警察的权力和作用，但如何防止警察的权力不被滥用，成为许多人担心的一个问题。正如有的学者指出：“一些警察正在使用恢复性司法这一时髦工具来扩大他们的惩罚权限，而且如果他们得到一半的机会，他们就会滥用。”因此，有人建议应成立独立的专门从事恢复性司法工作的机构、由受过专门培训的人员来进行这项工作，也有人建议警方可继续作为组织者之一参加，但应控制其任意权。 二、律师应否被纳入恢复性司法程序？恢复性司法的倡导者不希望看到律师进入恢复性司法程序，至少是希望看到这个角色被严格地限制，他们担心律师会妨碍犯罪人承担责任，而且他们会垄断这一过程，另一个担心是他们认为职业律师并不总是代表当事方的利益。但不少人认为，律师应该被接纳进大部分的恢复性过程中，因为这是防止出现不公平结果的有效途径，当然，律师应该通过接受培训来改变传统的敌对思想，也就是说，他们需要用一种能推进恢复价值的行为方式来行事，而不是好斗的方式。 三、如何保证正当程序的贯彻？恢复性司法强调非正式的、以协商和对话为基础的程序对解决犯罪问题的重要性，这就使它的批评者担心：恢复性司法缺乏对正当程序原则的关注，因而会不可避免给犯罪人的程序权利和实体权利造成损害。例如，恢复性司法程序中没有证明的概念，而是假定只要犯罪人承认自己是行为的实施者，接下来的问题就不是证明，而是如何确定犯罪人的刑事责任的问题，在这种情况下，若被告人缺乏经验，而社区力量又相当强大，很可能导致被告人因恐惧而被迫承认自己是犯罪人。另外，也有的被告人可能因担心在正式的刑事审判中被误判而违心地认罪。 四、被害人的利益。恢复性司法的一个重要目标就是要改变被害人在正规刑事司法中的边缘化地位，在恢复性司法中，不但犯罪人承担责任的形式主要表现为补偿被害人的损失，而且被害人还被赋予部分决定犯罪人责任形式的权利，有的国家在决定是否对犯罪人判处缓刑或进行假释时也将被害人的意见作为重要参考。不过，很多被害人也担心恢复性司法对社区主导刑事司法的强调会导致国家对犯罪手软，而且在恢复性司法中，有的被害人往往会面临必须原谅犯罪人否则就会被视为没有爱心的压力，而赋予被害人对犯罪人是否缓刑、假释的权利，又会使被害人面临来自犯罪人的威胁和收买的危险。 五、关于社区主导。恢复性司法强调在社区中愈合被害人、为犯罪人提供职业训练和文化教育，增强社区能力，增进社区成员间的信任和团结，使对犯罪的处理成为每一个社区成员的权利和义务，这就要求每一个参与人，包括犯罪人、被害人、亲友、其他社区成员都努力去实现这一目标，但现实中的社区有没有这样的组织能力呢？怀疑者认为，现代社会，高楼大厦阻隔了人与人之间的距离，传统社会中温情脉脉的人际关系被瓦解，像恢复性司法这种强烈依赖社区的计划，如何确保其高质量地运行，尚须探索。 虽然恢复性司法存在上述问题，但应当看到，这些都是前进中的问题，从过去一二十年恢复性司法的发展历程看，证明它是有强大的生命力的，相信这些问题会在前进中逐步得到解决。 5您认为恢复性司法能给我们带来什么启示？在多大程度上我们应该引进这一制度？ 从前面对恢复性司法的理念和主张的介绍可以看出，恢复性司法对我们具有极大的启发意义。应当看到，国家“偷走”犯罪人和被害人的矛盾的问题在中国的刑事司法中也同样存在。曾几何时，我们屡屡听到某个案件被私了，后被司法机关发现，于是，被害人及其家属得到的私了钱被退还，重新将犯罪分子绳之以法。对此，我们禁不住要问：如果此种私了是出自双方自愿，为什么不可以呢？国家为什么要去拆散这样的好事，而自作多情地去做于犯罪人、被害人和国家都不利的事情呢？写到这里，我想起一个新近看到的案例：一个被判处死刑的犯人及其亲属曾积极诚恳地表示，如能不判处死刑立即执行，愿意筹钱补偿死者的年迈父母，对方也在一定程度上同意了，但我们的司法机关还是“严格依法办事”，将其判处死刑立即执行。这样的执法结局是：死者的年迈父母以后生活无着，犯罪人抛下妻儿命归黄泉，而国家，本来可以趁热打铁地抚平犯罪方和被害方的紧张，却以“公正”的名