论法人相互持股及对我国股份制公司的思考.doc

论法人相互持股及对我国国有股份的思考 朱 殊一、股份公司所有制结构的变化1、股份公司的发展过程股份公司是经营企业的一种组织形式，是商品经济发展到一定阶段的产物。在15世纪上半期，由于跨地区贸易发展，需要较多资金，某些城市出现了邀请公众入股的商业企业。这样的商业企业需经政府特许，官员参与管理资产，为每次海外贸易进行集股筹资，结束后即发还股本和利润，这样的股份经济组织形式就是现代股份公司的前驱。其本质特征就是所有权与经营权临时分离。现代股份公司是在18世纪中期以后开始形成，到20世纪初已成为资本主义企业的基本组织形式，这一阶段股份公司所有制结构的特征是所有权与经营权紧密地结合地一起，公司董事会及经理层人员由家庭成员直接担任。第一次世界大战以后，科学技术的进步，生产社会化发展，企业规模的扩大，使股份公司所有权与经营权之间的关系发生变化，原来企业规模有限，所有者有能力经营自己的企业；由于生产水平、规模和生产社会化的扩大，协作分工加强，专业人才和有经验管理人员应运而生，股份公司所有权与经营权的分离得到了迅猛发展，股份公司所有制结构进入第二阶段。股份公司起源于筹资和承担有限责任等需要，经过400多年不断发展现已形成两种基本模式以美国为典型的个人直接持股主体型模式和日本为典型的法人相互持股主体型模式。法人相互持股，又称交叉持股，有学者将之定义为：“两个以上的公司，基于特定目的，互相持有对方所发行之股份，而形成企业法人间相互持股的现象”；有的学者则认学：“相互持股就是指一家公司存在控股股东或者处于该股东控制链中的其他公司的股份”；有的学者根据对相互持股最为流行的日本进行考察，将之定义为：“所谓法人相互持股是指在战后日本发达的股权法人化的基础之上，法人企业作为稳定的大股东互相持有对方法人企业股票，从而在法人股东间形成了一种长期而稳定的持股关系”。这三种定义的基本含义是一致的，都是指企业法人互相进行投资，互相成为对方的投资人而持有权益。在此需要说明的是，在非股份公司之间相互投资不能称为相互持股。2、法人相互持股制度形成的背景日本公司制度是在“明治维新”后，通过移植欧美公司法人制度基础上形成的现代企业制度，但经过长期发展和创新，形成许多与欧美企业制度不同特点。特别是其独特的法人相互持股制度成为日本企业最显著的产权制度特征。战后初期，由于解散财阀的经济民主改革，使战前集中于财阀及家族手里的股权逐渐走向分散化，一种以分散的个人所有为中心的股权结构代替了以财阀家庭为中心的股权结构，将近70%的股票由分散个人持有。这点是战后初期股权所有结构的基本特点。但日本的这种股权结构并没有延续下去。由于日本政府禁止控股公司设立，同时又没有能够替代大众投资的机构投资家，加之当时日本公众缺乏吸收，消化大量股份的经济基础，这使得公众持有股份处于一种相当混乱和不稳定的状态之中，股份买卖极为盛行。尽管当时股份买卖并不是为了吞并企业，但这种混乱不稳定状态中还是发生了一些兼并事件，这使得一些企业法人为了在混乱的股票市场中避免陷入吞并或兼并的境地，开始寻求友好关系的企业持有自己的股份。使日本企业的这种持股关系成为可能并发展成为具有普遍性的持股方式，主要有以下方面制度因素：（1）禁止垄断法的修改对企业持股的限制有了较大的缓和。对企业持股的限制仅局限于“对竞争有实质性的妨碍”的场合和“采用了不公正交易方法”妨碍竞争的场合。其结果，虽然控股公司仍然禁止设立，但对事业兼营的投股公司则不在禁止范围之列，这使法律上持股成为可能。（2）金融机构不在战后解散财阀的经济民主化改革范围之中，而且禁止垄断法规定金融机构可持有发行公司所发行的5%股份，但这个规定在其后禁止垄断法的两次修改中又被放宽至10%，这样，金融机构不但战后幸免被分割，保存了实力，而且在法律上有了更为宽松的活动空间。（3）财阀家族总公司虽然被分割为多个独立公司，但各企业人事上的联系所形成的网络则是无形的、难以用规章制度甚至法律所分割。即财阀家族的企业间天然具有血缘联系。在上述条件下企业找到了稳定自己股份的有效办法，即以具有天然联系、被分割的企业为依托，相互拥有关系企业的股份。法人相互持股在更广泛范围内的展开是以资本自由化为契机的60年代中期到后70年代初期，1960年，日本加盟OECD，按OECD规定，加盟国必须实行资本自由化，当时日本企业对资本自由化抱有很强烈的危机感，经营基础较弱的中小企业面对直接投资的自由化，深感到生存受到威胁；而在激烈竞争当中的产业，不但要面对国内竞争，还要卷入国际竞争，唯恐陷入过度竞争之中，而汽车、电子等大企业则担心间接资本的自由化将使外国巨大资本进入日本，这些巨大资本不仅能够通过控制股权未获得企业经营的控制权，而且还可以控制和支配市场。为了对抗国外资本的并购，日本财界开始商议对策，其中最主要的是采取“稳定股东”的政策。即大企业为了稳定自己的股份而寻找与自己有关系的其它企业持有自己的股份，而自己企业相应地持有对方企业股份。这样企业之间就形成了稳定的法人相互持股。1967年，应产业界之要求，修改了商法第280条，规定向第三者进行配股增资由董事会决议即可决定，这样大企业利用向第三者配股增资进行大规模的稳定股东工作，使相互持股进入了一个新的高潮。二、法人相互持股的基本形式首先，可以将法人相互持股份为基本的两类形式，即直接型和间接型，其他相互持股形式都是从中衍生出来的：1、直接型相互持股：公司之间相互持股，如以两个公司为例即图一，这种相互持股是最单纯的形态。2、间接型相互持股：在多个公司之间形成首尾相接的相互持股，如以三个公司为例，即图二，这种相互持股其实是以另一个公司为媒介间接地实现的，它会随着媒介公司链的延长而逐渐减弱非直接股份公司的相互影响，除非他们之间还有其他的关系。AB ABC图一 图二这种分类的意义在于衡量公司之间的相互影响力时，前者只需考虑持股的数额，而后者还需考虑媒介公司链的长短。相对于直接型相互持股，法律规定较为简单。而对于间接型相互持股法律规定较为复杂，因为很难衡量处于这种关系中公司之间的相互影响力，使立法者很难把握法律规定的范围，司法者也很难确定公司之间的关系，及是否进入司法干涉的范围。其次，以上两种相互持股形式结合就会产生复合型的相互持股，如以三个公司为例，即图三。AB C图三现实中的相互持股一般都可以分为三种形式。如所谓的直接型的相互持股就是直接型相互持股的延长；所谓的行列式的相互持股就是增加了回环型相互持股中的公司数目；所谓放射状的相互持股就是增加了直接型相互持股的数目（注：直线型相互持股例：附图A B C；行列式相互持股例：附图A B；放射状相互持股例： 附图：B A C C D D如果经济规模足够大且相互持股充分发达的话，就会产生相互持股的网络对整个经济产生巨大影响。三、法人相互持股的利弊1、相互持股有利的方面主要有：（1）公司之间结成战略联盟，维持和促进相互合作，确保公司的供销渠道的稳定；减少公司经营风险。如相互持股达到形成企业集团程度，则在经营中又可以发挥集团优势，增强市场竞争力。公司还可以方便地向相互持股公司筹集资金，而且往往成本较低廉，如果有银行这样的金融机构参与相互持股，那么这种筹集优势更为显著。（2）公司引入安定股东，稳定股权结构。一方面避免因公司股东的变动引起公司经营政策的变动。在防御敌意收购时作用尤为明显（相互持股公司在防御敌意收购时可以两种方法发挥作用：一是通过明示或默示协议禁止相互持股公司所持股份的转让，让敌意收购者不能取得达到掌握控制权的股份份额；二是相互持股公司发出邀约，与敌意收购者竞争，使收购成本与风险增加）。另一方面减弱股东对公司经营政策的干预，这是因为具有相互持股关系的股东公司在意图干预经营政策进会顾虑公司反过来干预自己的经营政策，从而倾向于谨慎行事而不是积极干预。（3）公司通过相互持股公司操纵股价，为公司谋利。在公司股价异动时，由相互持股公司在股市上进行反向操作，稳定股价，维护公司市场表现；在公司发行新股及其衍生产品或配股时，通过相互持股公司的股市操作，提高发行定价，增加筹资数额。（4）相互持股公司之间相互抑制分红要求，增加公司留存资金。这是因为如果在有相互持股关系的公司之间，如果股东公司提出很高的要求，会引起公司反过来向自己提出相同要求，从而使各方都增加分红压力，分红的减少会相应增加公司留存资金，为公司进一步发展提供资金支持。2、相互持股的弊端（1）使公司机关之间分权和监督机制落空。在公司法人制度中，公司只具有法律上的人格，其行为只能由代表该公司的管理者做出，包括对其投资的公司监督，而在相互持股公司之间，这种监督是双向（直接或间接）的，这样就形成了一个搏奕，对管理者来说该博奕将在互相礼让和互相监督中的情形中达到均衡（注：对于所有者来说，只要是理性人，这个博奕将在互相监督中达到均衡，因为互相监督将有利于改善管理，减少失误，从而互相增进福利，控制权与所有权相分离和相互持股相结合就会使监督机制产生死亡），因为这样可以相互保住位置。日本由于相互持股现象普遍，这种弊端尤为明显，占公司股份多数的法人股东不但平时不监督公司，在召开股东大会时也不参加其投票权以空白委托书的形式委托给公司的管理者行使，或者派出代理人行使投票权，但是一般都投赞成票，所以股东大会常常是在短时间内通过管理者提出的全部议案后就结束，议案包括选举董事会成员、监事会成员和会计监查人，可以说管理者完全地操纵了公司机关，这样公司法所苦心设计的分权和监督机制就落空了，股东主权也就被相应地消解。（2）虚增公司资本，致使资本空洞化，违反资本真实原则。如甲、乙两公司各有资本额6000万元，甲、乙两公司相互向对方投资3000万元，此时公司帐面各有3000万元之新增资本，而实际情况是两家公司的资本并无任何实质的增加，而且虚增资本的数量会随着相互持股公司数量的增加以几何级数扩大，资本虚增会使与公司进行交易的其他经济主体产生错觉，以公司的帐面资本推断它的实力，并与之进行超过公司实力的交易，从而带来偿债风险，这样就使公司法规定资本真实原则的目的落空了。（3）引发公司控制权的非股东占有，削弱对管理者的约束。相互持股会造成股权比例假象。比如，甲公司持有乙公司股权的1/3，在现代股权分散的情况下，这样的股权比例足以实现对乙公司的控制，排除其他投资者的参与，而实际上甲公司对乙公司的股权是通过互相持股虚增的，股权其实是虚假的，这样就会使虚假股权人排除真实股权人的情况，公司控制权被非股东占有。这种现象与现代股份公司中两权分离现象相结合，就会加剧公司控制权的管理者占有。（经济学上委托代理理论指出，管理者对公司的控制力越强，其侵害股东权益的危险越大，越会诱发管理者的不负责任行为和自利行为）。（4）影响证券市场健康发育，扭曲整个经济体系的资本流转机制。相互持股公司之间为了维持长期的战略合作关系，一般不会轻易转让股份，这样不但影响证券市场的流通性，还减少证券市场中证券的供应量，使股价维持在高位，上世纪八十年代日本股市泡沫的形成就有这方面的因素的作用。其次，相互持股公司之间有着外人不及的信息优势，这样容易诱发证券市场的内幕交易。再则相互持股状态下，证券市场所具有的转移公司控制权的功能将难以发挥，从而不能驱赶效率低下，不负责任的管理者，从外部改善公司治理结构，而且较差的股份流通加上较低的分红水平会抑制自然人的投资兴趣，减少证券证场的资金流入，同样阻碍证券市场的健康发育。所以从长远和宏观角度看，相互持股会扭曲整个经济体的资本流通机制，使资本不能优化配置，减低整个经济体的效率。相互持股还有其他方面的弊端，譬如转移相互持股公司之间的权益。提高股东的投资成本，阻碍资本的国际间流动，容易导致连锁的财务危机。由于发股票维持有较高水平，使其融资能力受限。四、我国股份公司发展状况我国于80年代开始股份公司制度试点。国有企业实行公司制（包括股份公司制度）。1986年末开始正式实行“股份制”试点。进行“股份制”试点的国有企业改组为“股份制企业”以后，一般按两种方式进行治理：一种是各级政府仍然是采取传统的计划经济管理方式，对“股份制试点企业”实行与传统国营企业相同的管理办法，由政府派员直接经营；另一种是国家在实际上并没有对试点企业行使股东而且是主要股东的权力，企业处于“无所有者控制状态”。第一种方式的主要表现是：（1）企业的董事、董事长、高级经理人员仍然由政府任命，而不是由股东大会或全体股东任命董事组成董事会，再由董事会聘任经理人员。（2）企业自主权并未真正落实。国家作为股东不是通过股东会议制定章程，任命董事会成员，决定企业总体目标进行管理，而任然对企业的生产经营，投资决策，对外贸易，劳动人事和工资分配等进行直接干预。（3）企业内部高效率管理体制尚未建立起来，生产经营系统与党委、职代会、工会等之间关系还有待理顺。（4）改组后的“股份制企业”在遇到企业困难，发生亏损时，仍然象国有企业一样向政府部门打报告，要求政府帮助解决。第二种方式主要表现是：（1）国有资产管理部门和其它政府经济管理部门并没有以股东或董事会的形式向企业派出国有资产的代表，使得由国有企业改组的“股份制企业”处于一种“所有者主体虚位”的极不规范的状态。针对我国国有企业在实行股份制改革中产权不清、出资人缺席、政企不分、多头管理、内部人控制等问题造成国有资产大量流失，国务院成立了国有资产管理委员会，代表国家行使出资人职责，负责管人、管事、管资产相结合，确保国有资产保值增值。我们相信我国国有股份制公司一定能找到一条符合我国国情发展的路子。五、对我国国有股份公司法人相互持股的思考我国国有股份相互持股的因素：（1）我国公司法对相互持股没任何规定，这一法律漏洞不但使相互持股不受规范和限制，而且会影响该法第12条第2款规定的执行实效（该法第12条第2款规定：“公司向其他有限责任公司，股份公司投资的，除国务院规定的投资公司和控股公司外，所累计投资额不得超过本公司净资产的50%，在投资后，接受被投资公司以利润转增的资本，其增加额不包括在内”）。证监会发布的上市公司章程指引和上市公司股东大会规章意见都规定：股东大会审议有关关联交易事项时，并联股东原则上不应当参与投票表决，但这些规定也只能对进行关联交易时的相互持股公司的行为起规制作用，是权力消极被动的。（2）随着WTO的进入，国外企业资本进入国内的门槛降低国有企业在面临激烈的国内国外竞争时，必然会寻找关系良好的企业相互持股。我国目前汽车行业就已开始进行相互持股。（3）对相互持股的弊端缺乏足够的认识。在我国企业体制改革过程中，已出现了不少相互持股现象，在政策上也得到了支持，对此理论界有人表示赞成