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论相对负刑事责任年龄兼评我国刑法第17条第2款之规定 作者简介:上海市华东政法学院一、立法特点刑法第17条第2款规定：“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这一规定在刑法学界被称为“相对负刑事责任年龄阶段”。即处于这一年龄段的人只对部分严重犯罪负刑事责任。这一规定与1979年刑法相比较，具有如下特点：1.把“岁”变为“周岁”，在实践操作上消除了分歧，因此可以说更具体化。2.对“杀人”、“重伤”明确规定为“故意”，避免在实践中为“杀人”、“重伤”是“故意”、还是“过失”而引起误解与争论。3.删除了在实践中难以把握的“惯窃罪”和“其它严重破坏社会秩序罪”之规定，明确规定对“八种罪”负刑事责任，在立法上解决了“罪刑法定”原则中“罪”的明确化问题。二、相对负刑事责任年龄的现代立法模式综观世界各国有关相对负刑事责任年龄的刑事立法，主要有两种形式：1.规定处于该年龄段的人，只有被证明确实具有辨认和控制自己行为的能力时，行为人才应当负刑事责任;否则就不负刑事责任。这种立法方式基本特点是：相对负刑事责任年龄的人是否具有责任能力，应否负刑事责任，不是靠法律的规定就可以作出判断。例如1860年印度刑法典第83条规定，7岁以上不满12岁者的行为是否构成犯罪，取决于行为人是否“达到知道怎样判断行为性质和后果的足够的成熟程度”。从该立法看，它只是一种原则性规定，至于如何适用于具体的案件中，只能由司法人员按照法律笼统的原则规定对各个案件加以具体分析和判断，这样一来，就对司法人员各方面素质提出了很高的要求。同时，“从理论和实践相结合的观点来看，这种立法方式把相对负刑事责任年龄段行为人应否负刑事责任的重大原则问题完全交由司法人员裁决，过分扩大了司法的权限，极易造成司法的不统一和不协调，甚至在立法上给司法中的任意出入人罪留下了缺口，而且要求司法人员对这类案件判断行为人有无责任能力，也给司法工作过分增加了本可避免的困难。”(注：赵秉志著：犯罪主体论，中国人民大学出版社1993年版，第101-102页。)2.在法律中明确规定一些较为严重犯罪行为，在处于该年龄段的人只对其负刑事责任，对其它未明列的犯罪行为无责任能力，故不负刑事责任。采用这种立法方式的特点是：对于负刑事责任的犯罪行为在立法中就予以明示。司法实践中只需查明事实是否符合之即可。因此司法的操作性极强。但是这就对立法人员的立法技术、逻辑性等提出了更高的要求，否则会造成与司法实践相脱节，形成法条虚置或司法专断。因此在立法过程中要慎之又慎。三、对我国两部刑法典中对相对负刑事责任问题的探析1979年我国刑法中第14条第2款规定：“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃或其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”对于此规定有人认为“显而易见，我国刑法的规定属于前述的第二种立法方式”。笔者不敢苟同。因为，这里的“其他严重破坏社会秩序罪”是一个弹性规定，根本不符合“明列”之立法模式。随着一部具有“里程碑意义”的刑法典的诞生，其中明列了8种性质特别严重并且又较为常见的犯罪行为。但正如前文所述，如果在立法过程中“急躁冒进”，则会导致逻辑混乱不易操作，给司法实践带来难已克服的困难。再加上“罪行法定原则”在我国立法中得以确立，则有导致“防卫社会”不力之严重后果。近来有学者提出“形式合理性应优先”的观点，(注：陈兴良：“社会危害性理论一个反思性检讨”，载法学研究2000年第1期、第1-2页。)但在立法过程中，笔者认为仍应以“社会危害性”作为立法的根据。这诚如菲利在其犯罪社会学一书中指责古典学派的个人主义(从个人主义中引出“罪行法定”原则)其实是不完整的，因为它所主张的保障只考虑罪犯个人，而不涉及也是个人并且更值得同情和保护的犯罪被害者。(注：陈兴良著：刑法的人性基础，法律出版社1997年版，第132页。)而新刑法的规定看似明确，其实这里仍有很多问题值得探讨，使刑法真正反映出保障人权与保护社会并重的价值趋向。四、新刑法中关于相对负刑事责任有关规定之思考(一)关于转化犯的处理刑法第17条第2款规定中的罪名是否包括其中的转化犯呢?所谓转化犯，是指一种犯罪的性质向另一种性质的转化，并以后一种犯罪对行为进行定罪。此外在我国立法中还存在“以论”或“以论处”的立法形式。这被认为是一种“准”行为、“准”主体、“准”对象的立法形式。对于上述几种犯罪有存在转化的可能。1.故意杀人、故意伤害致人重伤或死亡的立法推定刑法第238条规定：“非法拘禁他人或者以其他方法非法剥夺他人人身自由的”，第2款规定：“犯前款罪使用暴力致人伤残、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定定罪处罚。”刑法第292条第2款“聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第234条、第232条的规定处罚。”笔者认为14周岁到16周岁的未成年人对此类行为仍应负刑事责任。因为，首先，从理论上讲，其犯罪性质已由非法拘禁罪、聚众斗殴罪转化为故意杀人或故意伤害致人重伤或死亡罪，符合刑法第17条第2款之明列犯罪，完全符合“罪行法定”原则;其次，从司法实践上看，近年来，未成年人犯此类罪呈上升趋势，如果不要求其负刑事责任，可能会增加社会上不稳定因素，直接影响社会主义现代化建设。2.关于抢劫罪转化问题的处理刑法第267条第2款规定：“携带凶器抢夺的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”刑法第269条规定“犯盗窃、诈骗，抢夺的，为窝藏赃物，抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定定罪处罚。”这里毫无疑问应进行处罚。(二)性质相同的犯罪处理问题1.放火、爆炸、投毒罪与决水罪刑法将放火、决水、爆炸、投毒等都规定在第115条中，而在第17条第2款中却独撇开“决水罪”。对于这一点早就有学者提出问题：“对于同样的决水行为，为什么已满16周岁的人实施时构成决水罪，而已满14周岁不满16周岁的人实施时构成故意杀人罪?这是需要进一步探讨的问题。”(注：张明楷著：刑法学，法律出版社，第168页。)这里涉及8种犯罪的社会危害性评价标准问题，在下文中将进一步分析。2.贩卖毒品罪与走私、运输、制造毒品罪刑法第347条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，予以刑事处罚。”有权威性教材认为：“这是选择性罪名。凡是实施了走私、贩卖、运输、制造毒品行为之一的，即以该行为确定罪名。”在1992年5月18日最高人民法院关于以满14岁不满16岁的人犯走私、贩卖、运输、制造毒品罪应如何使用法律问题的批复中明确指出应负刑事责任。而新刑法只列贩卖毒品罪。有学者指出“由于走私、贩卖、运输、制造毒品是选择性罪名，故贩卖毒品犯罪行为不能涵盖走私、运输和制造毒品罪。”(注：阮方民：“论刑法中相对负刑事责任年龄规定的适用”，载人大报刊复印资料刑事法学1999年第1期，第26页。)笔者认为不能这样理解。因为一个未成年人实施贩卖毒品行为要负刑事责任，而如果实施贩卖走私毒品行为，只能定走私贩卖毒品罪，因而不能定罪处罚，这有悖于立法初衷。3.强奸罪与奸淫幼女罪刑法第236条第2款规定“奸淫不满14周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚。”这一条款中“以强奸论”很明显是指在刑罚上按强奸论处，因为在最高人民法院的司法解释中已明确将该条款作为一个独立的罪名，即“奸淫幼女罪”。要从重处罚则说明其性质比强奸罪严重。但是刑法上对“奸淫幼女罪”的犯罪构成中并不要求以“暴力、胁迫”手段为必须要件，故在这里有必要作一些简要的分析。首先，如果是以“暴力、胁迫”的手段进行的，则其性质的恶劣程度是显而易见的;其次如果不满14周岁的幼女是自愿的又作何解释呢?“两院一部”在1984年4月26日发出的关于当前办理强奸案件中具体应用法律的若干问题的解答中规定：“十四岁以上不满十六岁的男少年同不满十四岁的幼女发生性行为，情节显著轻微、危害不大的，依照刑法第十条规定认为是奸淫幼女罪，责成家长和学校严加管教。”这里“幼女”的“自愿”行为应当认为是“情节显著轻微、危害不大”的情形。4.近来有的学者提出刑法第239条之规定的“绑架罪”也适用于相对负刑责任年龄段的人。其理由是从“绑架罪”的性质和它的法定刑上来看，它与前列的8种罪具有相似之处。本文不能认同上述的观点。因为刑法既以“罪刑法定”原则为指导，我们就不能在司法阶段任意适用。立法需要周延，司法必须依法执行。五、我国关于相对负刑事责任之立法缺陷的致因综合上述的分析，我们可以得出这样一个结论，在我国当前关于相对负刑事责任的立法存在着严重的缺陷，即根本没有达到前文所述第二种关于相对负刑事责任立法形式的立法要求，导致立法与司法实践严重脱节，以至于出现“有罪不能罚”、“违法不能究”的不协调现象。更有甚者是处于该年龄段的人实施了较轻危害的要负刑事责任，而实施了更为严重的社会危害性行为反而不负责任，或者对相同性质的犯罪只对其中一个行为负责。纵观这些问题，笔者认为有如下几种原因：第一、立法技术上的不完善上文已经提到的关于相对负刑事责任能力的第二种立法模式对立法者提出了很高的要求，要达到不枉不纵的刑事立法要求绝非易事，而我国目前的规定恰好反映了我国立法技术的不成熟。主要表现在立法意图与法律条文表述的这8种“罪”是8种“犯罪性质的犯罪”还是8种“罪名”。如果是8种罪名的话，那么“故意伤害致人重伤罪”显然在我国刑法中找不到这个罪名，而把它与其他7种罪名并列排在一起明确列出来，显然不伦不类。第二、总则性规定与具体刑法条文的严重脱节刑法第17条2款作为一项总则性规定，应对分则中具体条文起指导作用。但此条在有些情况下根本无法与分则性条款结合起来使用。例如，有的犯罪如抢劫枪支弹药、爆炸物罪是从原来的抢劫罪中因其对象不同而单列出来放在危害公共安全罪一章中，而分则的修订没引起对该条修订时的注意，所以在其中只列抢劫罪却未将性质更为严重的抢劫枪支弹药、爆炸物罪列入其中，这不能说不是立法上的一个失误。第三、立法逻辑的矛盾混乱相对负刑事责任年龄段的人是要对一些常见的严重的且与之年龄、智力相适应的犯罪负刑事责任。例如，放火、爆炸、投毒等。立法者将决水罪未列其中是否因为它不常见以防止法条虚置的缘故呢?笔者以为这样解释未免给人一种牵强之感。我们既然规定了决水罪与其他三罪并列足以说明它具有同样性质的犯罪，否则它对于成年人也仍是一个“虚置”的法条。六、关于完善我国相对负刑事责任年龄立法的几点思考根据“罪刑法定”原则，我们不能给实施了具有严重社会危害性行为但法律又未列出罪名的未成年人定罪处罚，同时也不能容忍他们对被害人造成的痛苦和给社会带来的巨大危害性。因此，完善立法则成为必要。本文拟出几点不成熟的意见以供参考。1.明确对相对负刑事责任人的行为社会危害性的评价标准;2.把原条文中的“故意伤害致人重伤或者死亡的”改为“故意伤害”;3.在“放火”后增加“决水”;4.在“强奸”后增加“奸淫幼女”;5.把“贩卖毒品罪”改为“走私、运输、贩卖、制造毒品罪”;6.在“抢劫”中添入“抢劫枪支弹药爆炸物罪”。这样以来，就明确了罪名，为司法实践扫清了障碍。虽然看似增加了一些罪名，但实际上却为解决当前的实际问题提供了一个可行性的思路。其实，我们对已有的8种犯罪以外的违法行为可以增加一个免罚性条款。当然，“一个文明的国度，不应丧失对未成年罪犯教育、挽救的信心，不应扩大对未成年人危害社会行为的刑事惩罚。”但是针对社会转型的我国目前治安形势，本文提出的上述观点寄希望能作引玉之砖。“一国两制三法系四法域”语境下中国死刑废止前景展望 关键词: 四法域 死刑 冲突 废止 前景内容提要: 如果采用“一国两制三法系四法域”的说法，那么大陆、台湾、香港、澳门四个法域之间在死刑政策和立法、司法上是不一致的。然而，从一个中国的死刑废止前景看，这种冲突不仅不会成为废止或者限制死刑的障碍，反而会成为一种促进。在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但中国废止死刑的前景是非常乐观的。一、简要回顾为了参加2002年4月29日至30日在澳门举行的“区际刑事司法协助法律研讨会”，笔者曾经在匆忙之中撰写了一篇短文，题为“大陆与港澳地区死刑政策冲突评析”。文章认为，中国对回归后的香港、澳门实行“一国两制”的政策，香港澳门的法律制度基本得以延续，形成“一国两制三法系四法域”的特殊格局。香港于1993年4月通过立法废除了死刑;澳门原来所一直沿用的1886年葡萄牙刑法典即不设死刑，1995年11月14日颁布、1996年1月1日生效施行的澳门刑法典明令废除死刑;中国大陆虽然坚持“少杀慎杀”的政策，但其新旧刑法中均设置了死刑罪名且在实践中一直适用死刑，由此形成了大陆与港澳地区在死刑政策上的严重冲突。这种冲突由于香港澳门的相继回归、“一国两制”的贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。文章认为，这种冲突既表现于法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义(行为地主义或属地管辖原则)、属人主义(或属人管辖原则)还是采用保护管辖原则;同时也表现于政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。其核心问题为“死刑不引渡(或不移交)、不协助原则”是否应该或可以在我国内地与港澳地区之间的区际刑事司法协助中加以明确规定。从尽可能限制死刑适用的立场出发，文章提出各方应该在中国的宪法与有关法律和港澳基本法、港澳现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅并兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳地区的还是内地的，以此进行区分，并对港澳地区居民予以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。对于笔者这种过于天真的理想主义，当时就有了不同的观点。有学者认为，如果内地管辖的刑事案件可能对被告人判处死刑时，香港、澳门的司法机关是否应当提供司法协助，应当分别不同情况处理：第一，内地司法机关对于内地居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使可能判处死刑，香港、澳门的司法机关都应当根据请求提供协助。第二，内地司法机关对内地居民在香港或澳门实施的犯罪进行管辖时，如果被告人可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关是否提供司法协助，应当由香港、澳门司法机关自行决定。第三，内地司法机关对香港、澳门居民在内地实施的犯罪进行管辖，即使其犯罪可能被判处死刑，香港、澳门的司法机关也应当提供协助。第四，对于内地、香港或澳门都有管辖权的跨境犯罪或者多地犯罪，应当根据可能被判处死刑的犯罪行为在哪个法域实施的来决定是否提供协助。总之主张，死刑不应成为不同法域之间进行刑事司法协助(如侦查协助、审判协助和执行协助)的障碍。二、目前形势距离上次的会议和文章，七年多时间过去了，废除死刑的香港、澳门地区犯罪率尤其是恶性犯罪率并没有明显上升，社会治安稳定，由此可以推论，死刑的威慑效应再一次没有得到证明，香港澳门也并没有因为废除死刑而成为内地犯罪分子的天堂。原先预言的大陆与港澳地区在死刑政策上的冲突，似乎也没有因为“一国两制”的深入贯彻实施、大陆与港澳地区的法律交往日趋频繁而变得更加明显。对此，我们的分析是，关键在于大陆的死刑政策和司法实践发生了重大变化。新中国成立后，根据毛泽东的“杀人要少，但决不废除死刑”、“必须坚持少杀，严禁乱杀”的死刑思想 1，大陆奉行保有死刑但限制死刑的刑事政策。1979年颁行的刑法和刑事诉讼法从实体与程序两个方面对死刑进行了限制。但是在随后的犯罪上升势态的压力下，大陆刑法逐渐增加了一系列的死罪，死刑适用的程序也有所放宽，一度使人们对大陆限制死刑的政策产生怀疑。1997年刑法修订时坚持了限制死刑的政策，取消了对某些财产性犯罪的死刑，但总体而言，就目前和一个较远的未来看，大陆保有死刑的政策基本不变。 2然而事物总是发展变化的。在改革开放政策的推动下，随着国家经济政治社会文化各项事业的飞速发展，大陆的死刑制度也面临着深刻的变革。自2004年底以来，宽严相济的刑事政策开始发挥巨大的作用，使得保留死刑但是严格限制死刑适用的政策得以进一步明确;2007年1月1日死刑核准权回归最高人民法院不仅统一了死刑适用的标准，而且使死刑判决和执行的数量大为下降;而2004年3月宪法修正案所增加的“国家尊重和保障人权”的规定，2006年10月11日中国共产党第十六届中央委员会第六次全体会议通过的中共中央关于构建社会主义和谐社会若干重大问题的决定则为死刑政策和死刑制度的变革奠定了坚实的法理基础和政治基础。限制死刑、慎重适用死刑的政策在当前司法体制与工作机制改革中始终被摆在非常突出的位置。但是，大陆和港澳地区死刑政策、立法和司法的实际冲突是客观存在的。按照大陆刑法即中华人民共和国刑法关于管辖权的规定和香港澳门基本法的规定，大陆刑法不适用于香港澳门 3。由此形成刑法管辖中的三个不同的“法域”(即大陆、香港特别行政区和澳门特别行政区)，由于其死刑有无之差，导致三法域之间跨区域刑事案件(特别是依照大陆刑法可能判处死刑的案件)的管辖冲突，其核心问题可以简化为“死刑不引渡(或不移交、不协助)原则是否应该或可以在大陆与香港澳门之间的区际刑事司法协助的安排中加以明确。而随着台海两岸形势的好转，祖国统一的前景似乎明朗了许多。一旦这一目标实现，一国两制的政治模式也将扩展到台湾，“一国两制三法系四法域”的说法也一下子变得热门。我们认为，其中的“一国两制”已无争议，但“三法系四法域”的说法仍然是需要斟酌推敲的。 4话虽如此，一个不容回避的现实是，随着台湾的可能回归，在死刑的问题上，中国的情形无疑是更加复杂了。台湾是中国领土不可分割的重要组成部分。在一国两制条件下，台湾地区法律(包括刑事法律)也是中国法律体系中不可忽视的有机组成部分。台湾地区的现行刑法典系南京民国政府于1935年制定颁布的中华民国刑法。1949年，国民党兵败大陆、退守台湾后，台湾当局一直沿袭适用该刑法典。50多年来，该刑法典虽经10余次修订，但死刑作为最基本、最主要的主刑之一种(“中华民国刑法”第33条主刑之种类)，仍在刑事立法中占有一席之地。在全球性的死刑存废声中，台湾地区也深受影响而无法置身其外。在有关死刑的问题上，台湾民众与大陆民众同样都浸淫在“治乱世，用重典”的传统观念中。因此，虽然早期曾有废除死刑的主张，但倡导者均会遭到社会舆论的严厉批判。台湾在早些年判处死刑的人数也相当的多，曾经有过一年执行死刑的人数高达一百多人的记录。后来司法单位修正了崇尚死刑的观念，采用了“慎杀”的态度，并由于修改刑法大量减少唯一死刑，近几年执行死刑的人数已明显下降。依照台湾地区司法行政机关的统计：1999年全台湾执行死刑24人，2000年减为17人，2001年又减为10人，2002年再减为9人，2003年更减为7人，到2004年只有3人。台湾地区执行死刑的人数逐年下降，可明显看出台湾司法界开始非常慎重地对待死刑。即使这样，台湾距离“废除死刑”还有很大的距离。 5由此可见，在“一国两制三法系四法域”的构想中，香港澳门已经成为“死刑天堂”，而海峡两岸的大陆与台湾仍然保留并适用着死刑。当然，比较以后也会发现，海峡两岸的死刑制度也有较多的区别：台湾地区的现行刑法及单行刑法中共有死刑罪名160个，其中绝对死刑65种，相对死刑95种。海峡两岸方面的死刑规定的罪名共同点在于危害国家安全犯罪、侵害国民的宪法及法律之权利犯罪、经济犯罪。其不同点在于：1.大陆刑法基本上没有普通刑法典和特别刑法同时对某一犯罪规定死刑。但是台湾地区刑法不同，如第347条第1项之意图勒赎而掳人者，则死刑、无期徒刑或七年以上有期徒刑。在第2项因而致人于死或重伤者，处死刑或无期徒刑。第348条(掳人勒赎罪之结合犯)规定：犯前条第1项之罪而故意杀被害人者，处死刑。犯前条第1项之罪而对被害人强制性交者，处死刑或无期徒刑。可是在惩治盗匪条例中又规定第2条又有死刑。因此，台湾地区目前有一位法官认为台湾现行的惩治盗匪条例已于大陆时期废除了，为何还可以使用该条例，明显违法，遂申请“大法官会议解释”而暂时停止适用。2.大陆刑法对经济犯罪和侵害他人的财产犯罪规定的死刑较多，例如：大陆现行刑法第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”共有11条罪名;第四章之“侵害财产罪”共有14条罪名;第八章“贪污贿赂罪”，共有15条，均规定有死刑。而在台湾地区的刑法里并没有规定，但是依“贪污治罚条例”第4条之规定，有下列情形之一(1.盗卖、侵占或窃取公用器材、财物者。2.盗卖、侵占或窃取公粮者。3.藉势或藉端勒索、勒征、强占或强募财物者。4.建筑或经办公用工程、或购办公用品、物品，浮报价额数量，收取回扣或有其他舞弊情事者。5.以公用马匹、驮兽、船艇、舟车或航空器装运违禁物品或漏税物品者。6.对违背职务之行为，要求期约或收受贿赂，或其他不正利益者)者，处死刑、无期徒刑或十年以上有期徒刑，除死刑外，得并科十万元以下罚金。由上述可见，海峡两岸对于死刑的执行在经济及财产方面观念上有很大的差异。台湾地区的刑法学者也有死刑存废之争，惟大部分学者赞成废除，但是大部分民众基于治安日益败坏，不赞成废除死刑，因此，台湾当局在众怒难犯之下，不敢贸然废除死刑。 6虽然两岸都有死刑，而且存在死刑合作的事实 7，但是毋庸讳言，近年来，台湾地区的死刑立法和司法改革已经明显走在了大陆的前面。三、未来展望1.如何看待港澳的死刑天堂在海峡两岸的立法大量存置死刑的情形下，香港澳门废止死刑已逾十年，无疑成为“死刑天堂”。死刑天堂意味着，死刑(对于一切犯罪，在任何时期)已经被立法彻底废止，而且也无可能被恢复;不仅香港澳门的居民免受死刑的恐怖，而且在港澳生活的其他中国公民、外国人也可能因为死刑犯不引渡(不移交、不协助)原则而免于一死。“中华人民共和国特别行政区”成为“无死刑区”，其意义是多重的：对于本地居民的意义自不待言;而对于全中国而言，这标志着中国的死刑废止事业取得了局部性的胜利。香港澳门的实践也再一次证明了死刑的无益，证明了中华文化背景下废除死刑的可行。大陆与香港澳门在死刑政策与制度上的冲突是一国两制框架下的法律冲突，尤其表现为跨区域的死刑案件管辖的冲突，例如多年前的张子强案件、李育辉案件等的管辖问题。它不同于国与国之间的法律冲突，因为这种冲突具有“内国性”，但同时又具有一定意义上的“涉外性” 8，因为港澳分别与某些国家签署有“引渡协议”，内中已经明确了“死刑不引渡原则” 9。如果香港澳门在涉及死刑的案件上的态度因为大陆或其他国家而有区别对待，也可能遭到外部社会的批评。这种冲突既表现在法律层面，如对这类案件的管辖标准是采属地主义、属人主义还是采用保护主义，同时也表现在政治和文化层面，如人权保护、对被告人的人道主义待遇等问题。以往对港澳与大陆刑事法律冲突的探讨主要围绕着刑事管辖权等技术问题，而对这些案件的当事人如被告人的权利保护、对被告人是否判处并执行死刑所关涉的人权问题、对被害人权利的救济等考虑不够，因此对此问题的讨论较为简单。这种冲突由于其性质的特殊，不仅对中国大陆而且对香港澳门的刑事司法也产生了直接影响，甚至还影响“一国两制”的具体实施，对中国的国家主权和香港澳门的高度自治也有直接的关系。除了对中国大陆和香港澳门及其相互之间的影响外，这种冲突还具有国际影响。仅就刑事司法而言，冲突对中国大陆、港澳具有互动性影响。对中国大陆来说，香港澳门的死刑废除已成既定事实，作为中国领土的一部分，香港澳门在这方面的实践将为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，有可能影响大陆的死刑政策和死刑制度改革;如果大陆在跨区域的可能判处死刑的案件管辖上坚持主权原则而排除“死刑不引渡(或不移交、不协助)”原则的适用，则会影响到香港澳门的司法独立，影响香港澳门的高度自治。同理，若香港澳门过于强调自己的自治和司法独立，又会殃及“一国两制”中的“一国”这一大前提;若香港澳门一味顺从“一国”而忽视“两制”，变相地或“曲线救国”式地假手大陆司法机关对某些案犯判处或执行死刑，则有违其法治原则和废止死刑的政策，也有违“一国两制”的基本涵义 10。中国大陆与香港澳门在死刑政策上的冲突，对于国际范围的废除死刑运动也有着重大的影响。香港澳门与中国大陆有着割不断的文化渊源，其废除死刑的实践也会对国际范围的死刑存废之争提供有说眼力的依据。这种冲突的妥善解决对于中国大陆、香港澳门的国际声誉也有很大影响。如前所述，由于大陆和港澳在死刑政策上的区别，死刑案件的区际刑事司法协助较之一般刑事案件更为复杂和困难，对此问题的探讨也就尤其重要。我们认为，“一国两制”始终是处理大陆与港澳之间法律冲突所必须遵循的基本原则，要维护国家的主权和领土完整，同时又要切实贯彻港人治港与澳人治澳的方针，充分尊重香港澳门人民就其政治、经济、社会、法律等制度所作的选择;同时要体现保护人权的思想。双方应该在中国的宪法与有关法律和香港澳门基本法、香港澳门现行法律的框架下就死刑案件的区际刑事司法协助作出专门的安排，如在刑事管辖分工上以属地主义管辖为主，属人主义管辖为辅(即对大陆和港澳的相互派驻人员的职务犯罪确定由派驻方管辖)。在涉及大陆与港澳之间移交嫌犯尤其是依照大陆刑法可能判处死刑的嫌犯的情况时，是否要在区际刑事司法协助的协议中明确“死刑不引渡(或不移交)、不协助”原则，现在大陆与港澳法学界有不同意见。一种意见是不能在区际刑事司法协助协议中明确该原则。理由是因为这里所涉及的不是国家之间的引渡，而是一国内部的不同区域之间的案犯移交;其也不符合相互尊重原则 11。我们的意见是，在涉及死刑案件时以属地主义为主、属人主义为辅兼采保护主义(必要时考虑犯罪所侵害的法益是港澳的还是大陆的，以此进行区分，并对港澳居民以特殊保护)，尽量避免或减少死刑的适用。就大陆而言，如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，遵从属地主义;如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，仍从属地主义。这就意味着排除大陆对其判处或执行死刑的可能。如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，若其侵犯的是港澳法益，应该移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，则予以拒绝。就港澳而言，如果要移交的是在港澳犯罪的大陆公民，若其侵犯的是港澳法益，不予移交;如果要移交的是在港澳犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的港澳居民，不予移交;如果要移交的是在大陆犯罪的大陆公民，由港澳司法机关自主决定移交与否。比较麻烦的是外国嫌犯的问题。如某外国公民在中国大陆实施了依照大陆刑法可能被判处死刑的犯罪后又逃匿到香港或澳门，而该外国恰与香港或澳门签订有引渡协议，在中国主张管辖权的时候，香港澳门应该如何应对?若同意向大陆移交，则有违港澳已经与外国达成的协议;若加以拒绝，则有冒犯中国主权或管辖权之嫌。我们的意见是，既然香港澳门政府与外国签订的条约协议等已经得到了基本法的确认和中央政府的认可，可以视作中央政府认同香港澳门与外国所签协议中的“死刑不引渡”原则，因此在大陆没有作出不判处或不执行死刑的保证的情况下，香港澳门可以拒绝向大陆移交。因此，这里所谓的保护主义，既是强调法益保护，更主要是为了强调对于生命权的保护。2.如何看待台湾的死刑改革大陆与台湾都在立法上保留了死刑，表面看似乎比较一致。但是实事求是地说，台湾的死刑政策、死刑立法动向和司法实践已经明显领先于大陆。继2005年大幅度修正刑法并提出“渐进式废除死刑的目标”后，台湾的死刑立法与司法改革取得了明显的进步。据台湾联合晚报报道，新任台当局法务部门负责人上任后，首要面对的死刑存废问题目前仍待共识形成。台法务部门去年曾委托“中研院”研究废除死刑及替代方案，研究结论建议可采死缓制度、终身监禁等替代方案。研究也建议制定“特殊无期徒刑”，将现行无期徒刑的假释门槛，从现行的20年提高到30年，同时将特殊无期徒刑分成甲、乙两类，甲种不受减刑、“大赦”影响，至于乙种则可获假释。据台“中研院”研究报告指出，最近10年有关废除死刑的民调，不赞成的百分比高达7成，最高为79%，最低也有63%;至于赞成废除死刑的比率，最高出现于2006年的21%，2000年时赞成比率一度低到9%。 12在立法进展迟缓的同时，台湾的死刑司法进展明显。从2005年至今，台湾已有四年没有执行死刑，台湾“法务部”长期以来坚持逐步废除死刑的政策，已经采取很多阶段性的积极措施，包括将法定唯一死刑之罪修改为相对死刑、提高无期徒刑假释门槛、并且修正审核死刑案件执行实施要点，让声请再审、非常上诉或者释宪的死刑定谳个案暂缓执行，以求真正的严谨。至于海峡两岸的死刑合作，因为大陆与台湾地区各自在立法上保有死刑而具有了一定的便利。从目前的情形看，台湾方面对于大陆就台湾居民因为侵害生命权、贩卖毒品等极其严重犯罪而判处并执行死刑是基本认可的。而因为两岸长期分离、台独分裂主义活动加剧而导致的相当数量的“内乱”(“台湾地区刑法”)、“间谍罪”被判处、执行死刑无疑是一种“死刑对抗”，即两岸以死刑作为表征敌对关系的工具。这固然是犯罪人个人的不幸，难道就不是我们中华民族的悲哀么?因此，两岸统一不仅是国家民族之大幸，也是减少死罪、削减死刑的有效途径。3.“一国两制三法系四法域”的死刑废止前景在中华大一统的愿景中，在中华民族伟大复兴的理想中，我们法律人还希望加上中华法系的复兴梦当然不是那个“诸法合体、民刑不分、严刑峻罚”的旧中华法系，而是一个先进、文明、发达、完备的新中华法系!与此对应的是，在大中华政治共同体中，我们希望废止死刑。现在不行，就力争将来;速成不行，就力推渐进;全盘不行，就力取局部;全部犯罪不行，就先废部分犯罪的死刑。无论从什么意义上讲，废止或者减少死刑都是时代潮流和世界潮流;由此，在“一国两制三法系四法域”的格局中讨论死刑政策立法的协调、探讨死刑的废止或限制就不只具有中国意义，而且具有时代意义和世界意义。我们认为，死刑问题既是中国的内政问题，同时也是事关国家形象的国际问题，因为人权的理念使得死刑成为国际社会普遍关注的问题。近年来中国和西班牙、法国等已经全面废止死刑的欧盟国家签订“引渡条约”时均明确规定了“死刑不引渡”原则，这不仅反映了中国死刑政策的渐变，也折射出中国对待国际社会潮流趋势的态度。死刑的废止与社会制度无关。从目前的情形看，两岸四地的死刑状况与社会制度有一定关联，因为一个中国框架下的社会主义与资本主义的“两制”中，实行资本主义制度的香港澳门已经废止了死刑，而同样是资本主义的台湾目前暂停了死刑。但事实上，资本主义的香港澳门可以废除死刑，中国共产党人在历史上也不止一次地提出要废除死刑，认为废除死刑有利于社会主义的建设事业。 13从共产党人废除死刑的理想回到少杀慎杀、严格限制并减少死刑的现实立场，我们认为，香港澳门废除死刑以后的犯罪治理实践不仅能为主张在中国大陆废除死刑的论者提供实证的材料和依据，而且能够给大陆的犯罪治理以更多的借鉴和启发，而台湾地区渐进式废除死刑的目标的提出和近年的努力无疑也将是大陆死刑制度改革的最好参照。考虑中国死刑制度的变革，不能仅着眼于中国大陆。如果从大中国的视域来看，并非每个区域都笼罩在死刑阴影之下：香港没有了死刑;澳门不仅废除了死刑，而且废除了无期徒刑，台湾也在努力修改死刑立法并在司法上暂停适用死刑。如果从这些地区废除或者暂停死刑后的实际社会状况来看，曾经认为如果废除死刑会使社会变得一团糟的观念已被否定，认为死刑在中华文化根深蒂固因而难以废除的观点也要大打折扣。而谈论中国传统的死刑文化，也不要采用一刀切的方式，即只看到以大汉族为代表的法律传统，而忽视了中华民族的复杂性、多样性和广泛性。就汉人“杀人偿命”的传统而言，西南西北的很多少数民族如藏族就不认可，他们认可赔命价。为此，我国的宪法、民族区域自治法第5条以及刑法第90条均允许少数民族自治地方基于民族习惯而进行必要的法律变通，前提是要受国家的领导和监督并符合宪法和刑法的基本原则和精神，不能脱离国家整个法制的轨道。总而言之，在“一国两制三法系四法域”的语境下，中国已经是一个部分废止了死刑并正在努力全面限制死刑的国家。从两岸四地互动影响、多民族文化交融、国际国内交流促进的趋势看，尽管中国的死刑改革之路会困难重重，但我们坚信，中国废止死刑的前景是非常乐观的。注释:1参见赵秉志：毛泽东死刑思想研究，载法学家2001年第4期，第1521页。22005年3月14