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理性对待最高法院废止齐玉玲案“批复”之举时间:2009-04-21来源:宪政中国 作者:秦前红责任编辑:黄明涛 点击: 630次 最高人民法院2008年12月18日发布如下公告：该院审判委员会第1457次会议于2008年12月8日通过了关于废止2007年底以前发布的有关司法解释（第七批）的决定，其中包括以“已停止适用”为理由，废止了最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复（即“法释2001 25号”，以下简称 齐玉苓案“批复”）, 该决定自2008年12月24日起施行。齐玉苓案“批复”废止的公告既出，立即在法学界引起重大反响，大家褒贬不一，聚讼纷纭。我个人以为，为了对中国宪政的发展有所裨益，需要摒弃对该批复的情绪化对待，而多些理性的审视。齐玉苓案“批复”的废止并不意味着宪法的司法适用在中国就此成为千古绝唱，相反它却留下了可能“柳暗花明”的玄机。其理由在于：最高人民法院已经借由司法批复的手段，牢牢“僭取”了中国宪法司法适用开关闭合的权力。宪法的司法适用关涉国家最重要权力之一违宪审查权的配置与运作问题，理应由宪法典作出明文规定或者由全国人民代表大会以基本法律的形式予以规定。现行宪法在第62条规定：全国人民代表大会有权修改宪法，监督宪法的实施；在第67条规定：全国人大常委会解释宪法，监督宪法的实施。而在宪法126条规定：人民法院依照法律独立行使审判权。按照宪法文本的立宪原意和法无授权即禁止的公权机关权力行使原则来解释，我国各级法院即便是最高法院都没有宪法适用权和违宪案件审判权，就是法院所行使的普通司法权的范围与边界也应属于全国人大法律保留问题，不容法院置喙，这点根据中华人民共和国立法法第8条、第9条的规定能够得到充分证成。但事实上，我国法院并没有由此严格恪守自己的权力边界，扮演安分守己的角色，相反却不断伺机而动扩展自己的权力领域。1986年最高法院在一份给江苏最高法院关于司法审判中应该如何援引法律的司法批复中，强调宪法不能被援引。而在2001年齐玉苓案的批复中，最高法院认为，“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任”。因而开创了所谓中国宪法司法适用的先河。2008年12月8日最高人民法院又在没有充分释明理由的情况下，以高深莫测的“已停止适用”的语气遽而废止了齐玉苓案的批复。上述每一次批复其实都侵蚀了全国人大以及全国人大常委会所享有的权力空间，挑战了现有的宪政体制，但全国人大及全国人大常委会对此都保持了失语状态，听由最高人民法院翻覆股掌之间。学界也极少对最高人民法院如此行使司法批复或司法解释权力的合宪性提出质疑，并作出科学缜密的理论梳理，指引相关的制度安排，因此，当斗转星移、时过境迁后，未来某一天最高法院或许又颁布一个司法批复，言称法院有适用宪法的权力恐怕也不必大惊小怪。不管最高人民法院废止齐玉苓案“批复”的动机如何，但本人认为废止本身是值得嘉许之举。其原因无他，乃在于中国当下并无宪法司法适用的制度空间和客观环境。不顾客观条件，仅凭一腔热情来个霸王硬上弓，不但不能提升宪法权威，滋养宪法意识，相反会毁弃中国法治过去发展的点滴积累，把辛苦积攒的法治发展共识弄得一地鸡毛。宪法司法适用要具备一些基本前提，我个人认为当下中国是不充分具备的： 第一，宪法为良宪。宪法政治（立宪主义政治）的理论，是对历史上专制统治和政治的全面反动。专制政治下的政府恣意妄为，并极力摧毁一切试图对政治权力进行限制的普遍规则。宪法政治的目标，恰是要祛除社会秩序中的专断行为，消除权力行使的不确定性，通过已经确立的合目的性的宪法来约束、规范现实的政治生活，建立一个以人为本的宪政秩序。中国现行宪法产生的时代是一个利益线性化、单一化的时代，与当下利益的网络化、多元化不可同日而语；为了解决宪法规范与宪法现实之间的张力问题，我们选择了宪法修正案的变迁路径。其他采用修正案修宪方式修宪的国家，修宪内容多涉及权利保障、国家组织权力分配等。与之不同的是，我国修正案多涉及具体发展政策与国家发展总方略问题，由于情势变迁和政治决策等因素的变化，造成了我国宪法文本话语的时际冲突，也造成宪法文本政策宣示性强，法律规范性弱的状况。中国变革时代的客观环境及其特有的政制特点，赋予执政党引领社会发展的权能，其宪法的最重要作用之一是把执政党的认知凝聚、转化为全民的共识，而人民代表大会基于其组织和运作特点成为一个最适格的转化、凝聚载体。按照一般宪政制度设计的目标，当把宪法适用（当然内含宪法判断、宪法解释）的权力交由法院行使时，要求它仅限于结合个案争议进行事实判断和法律裁量，而有关公共政策是否妥当的判断因具有高度政治性，法院应本着谦抑的品格回避作出判断，否则便可能遭受不堪承受之重。按照发展马克思主义的政党理论，中国执政党不是社会某一阶级阶层的政党，它在当下中国是社会全体根本利益的代表，尽管政党的个别组织、个别成员的活动要接受法律的约束，在宪法法律范围内活动，但执政党作为一个整体是法治发展的领导者、牵引者，执政党的总路线、总政策是宪法、法律制定的依据，而不是法律规制的对象。这样就必然要求宪法具有抽象性、原则性，具有足够的模糊空间，从而调适执政党政治人格与法律人格之间的紧张关系。而且这种调适是以执政党的自我试错、自我完善为表现特征，如果将此交由人民法院通过宪法适用的路径进行判断，会打破我国政治体制的平衡格局，消解现行政治秩序。第二，各种国家权力之间有清晰的界限。从某种意义上法治是规则之治，它依靠规则本身的明确性来定份止争，逹致良好的秩序。宪法适用的重要功能（或内容）之一是要解决国家机关之间的权限争议，只有规则明确划定各个国家权力机关的行为界限，宪法适用机关才能准确判断国家权力机关行为的是非对错。新中国的建立是通过彻底革命的形式来完成的，而革命意味着本质上不承认权力的妥协与分享，即使基于一时情势不能完全实现“权力的独裁”和“咸与维新”，那也只是革命的策略性安排，是“退一步进两步”的权宜之计。革命后建立的政体都充满了对人民主权原则的崇奉，洋溢着对社会平等和政治民主的极度向往。由于直接民主的不可实现，主权顺当地被置于代议机构之手，代议机构主权遂堂而皇之与宣言性宪法愉快联袂。在宣告民主平等的国家理念的同时，宪法也将人权保障的重任委托给民主选举的代议机构，自己则成为对代议机构的伦理规劝。这种政治设计的本身逻辑就是代议机构值得充足信任。审查法律是否符合宪法并解决可能出现的问题，只是代议机构制定法律时候的义务，因此宪法的司法适用在此种体制下并无安身立命之所。历史上权力分立的制度设计都肇始于因异质利益存在而导致的阶级分权，比如英国“光荣革命”之后的王权与第三等级代表的议会权力对立。因为利益是冲突的，权力指向是对立的，所以在一方不能完全吃掉对方的情况下，对立各方特别在意划清各自的权力边界。中国立宪时基于利益具有根本一致性的判断，所以各个国家机关之间行使的权力当然就是同质的权力，它们的存在只是充分表征了人民行使国家权力的不同途径与形式。也正因为是同一性质的权力，这种权力按照民主集中制原则，根据少数服从多数要求来行使自然是应然之义。又因为它们都是人民当家作主的权力，为了人民整体利益集中行使国家权力的机构其权力就不应有明确限制。这就是现行宪法为什么除了规定人民代表大会是中国根本政治制度，是人民当家作主的最基本形式之外，还在宪法第62条第15款专门规定全国人民代表大会行使“应当由最高国家权力机关行使的其他职权”的原因所在。事实上现行宪法第67条21款、第89条18款在分别规定全国人大常委会或中国国务院的职权时都使用了概括式的立法条款，而没有采行明确完全列举职权的立法原则，遵循系统解释和逻辑解释的宪法解释一般原则，可以认为我国并非权力明确划分的“限权”体制，宪法司法适用的体制性条件并不具备。第三，宪法的司法适用要求“司宪”机构及其人员质素优良，能充分胜任这一神圣使命。从世界宪政发展的一般规律而言，任何一个国家均需要一个机关来保证宪法权威受到尊重，这不仅是立宪主义的基本精神，亦是社会发展的内在需求。但立宪主义价值和社会秩序需求只意味着违宪审查不可或缺，而非司法审查为唯一选项。也正因为如此，在美国式司法审查模式之后，欧陆一些国家选择了专门机关审查模式。凯尔逊曾批评美国的司法审查模式说：“我们所能说的只是任何挑战立法合宪性的法律的诉讼，都对立法的有效性及其法律后果制造了一段怀疑和不定期。从法律技术的角度看，这完全不能令人满意。由于缺乏清楚的宪法规定，所有关于违宪立法的效力问题都可能以矛盾的方式获得回答。避免这类不确定是导致奥地利立法的司法审查集中化的理由之一；它把管辖权授予法院，以普遍不是仅针对个案废除违宪立法。美国的实践具有同样的目地，但她的追求手段在法学上是不完美的。”2我国宪法分别在在第62条、第67条规定了全国人大和全国人大常委会是监督宪法实施的机关，同时又在89条、104条等规定了国务院、县级以上的地方各级人大在保证法制统一方面的职权。从宪法制度设计的原意来看，全国人大及其全国人大常委会作为宪法监督的机关亦应理解为宪法适用机关，它们适用的方式除了通过立法将宪法规定具体化外，还可通过备案审查、法规批准、改变撤销不适当的决议、决定、命令等方式来适用宪法，但这种适用模式最为学界所诟病者是其实效性不强。人大及其常委会作为一个合议制的机构，面临人数众多、会期有限、组成人员法律专业知识严重不足的问题。而且作为一个合议制的机构，在处理宪法适用中的个案争议时，在当事者缺席、程序制度不完备的情况下，仅依靠票决方式来处理争议问题，其合理性科学性也令人生疑。但一种制度所存在的瑕疵不是另一种制度生成的当然理由，部分学者所力挺的宪法司法适用并不能完全消弭上述立法机关适用模式的弊端