2011年司法考试最后冲刺“万国密卷” 试卷三 答案及解析.pdf

地址 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 1 2011 年司法考试年司法考试 最后冲刺 万国密卷 最后冲刺 万国密卷 试卷三试卷三 答案及解析答案及解析 一 单项选择题 每题所给选项中只有一个正确答案 本部分 1 50 题 每题1 分 共50 分 1 答案 C 解析 对于成年的自然人 如无相反证据 应推定其为完全民事行为能力人 本题中 未有证据证明王某患有精神病 故张某和乙精神病院的行为构成侵害王某人身自由权的行 为 但只能由王某行使赔偿请求权 其弟弟无权行使 C 选项正确 D 选项错误 对于完全 民事行为能力人 并无设置监护人的必要 即使王某为精神病人 其监护人也应是其弟弟 而非其前妻 故 AB 选项错误 2 答案 B 解析 婚姻法 第 46 条规定 有下列情形之一 导致离婚的 无过错方有权请求损 害赔偿 一 重婚的 王某只能请求其配偶张某承担损害赔偿责任 A 选项错误 根据 婚姻法解释 一 第 28 条规定 婚姻法第四十六条规定的 损害赔偿 包括物质 损害赔偿和精神损害赔偿 涉及精神损害赔偿的 适用最高人民法院 关于确定民事侵权精 神损害赔偿责任若干问题的解释 的有关规定 第 29 条规定 承担婚姻法第四十六条规 定的损害赔偿责任的主体 为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶 人民法院判决不准离婚的 案件 对于当事人基于婚姻法第四十六条提出的损害赔偿请求 不予支持 在婚姻关系存续 期间 当事人不起诉离婚而单独依据该条规定提起损害赔偿请求的 人民法院不予受理 本题中 王某有权在离婚诉讼中同时请求张某赔偿精神损害 B 选项正确 但不得不起诉离 婚 单独就损害赔偿提出主张 C 选项错误 其近亲属也不是合格的损害赔偿请求权人 D 选项错误 故本题答案为 B 选项 3 答案 A 解析 本题涉及行为时不具有完全民事行为能力 但诉讼时具有完全民事行为能力人的 责任承担问题 依据 民通意见 第 161 条第 1 款规定 侵权行为发生时 行为人不满 18 周岁 但诉讼时已满 18 周岁 并有经济能力的 应当承担民事责任 行为人没有经济能力 的 应当由原监护人承担民事责任 故本题选项为 A 4 答案 D 解析 根据 合同法 第 215 条规定 租赁期限六个月以上的 应当采用书面形式 当事人未采用书面形式的 视为不定期租赁 本题中 唐某与杨某未签订书面合同 杨某 一次即交付了一年的租金 其与唐某之间的合同为不定期租赁合同 故 A 选项正确 不当选 合同法 第 220 条规定 出租人应当履行租赁物的维修义务 但当事人另有约定的除外 本题中 唐某为出租人 应负担租赁物的维修义务 故 B 选项正确 不当选 侵权责任法 第 85 条规定 建筑物 构筑物或者其他设施及其搁置物 悬挂物发生脱落 坠落造成他人 损害 所有人 管理人或者使用人不能证明自己没有过错的 应当承担侵权责任 所有人 管理人或者使用人赔偿后 有其他责任人的 有权向其他责任人追偿 因此 鲁某可以要 求房屋的所有人唐某承担责任 C 选项正确 不当选 杨某是房屋的使用人 所以鲁某也可 要求杨某赔偿损失 D 选项错误 当选 5 答案 A 解析 担保法 第 26 条规定 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的 地址 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 2 债权人有权自主债务履行期届满之日起 6 个月内要求保证人承担保证责任 在合同约定的保 证期间和前款规定的保证期间 债权人未要求保证人承担保证责任的 保证人免除保证责 任 担保法解释 第 30 条第 2 款规定 债权人与债务人对主合同履行期限作了变动 未 经保证人书面同意的 保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间 本题中甲 乙延迟 还款期限 未经丙的书面同意 故对丙而言 保证期间为原约定还款日起 6 个月内 即 2007 年 4 月 30 日之前 因此 2007 年 2 月 1 日甲仍有权要求丙还款 A 选项不正确 B 选项正 确 根据 担保法 第 21 条的规定 保证担保的范围包括主债权 主债权的利息 违约金 损害赔偿金和实现债权的费用 保证合同另有约定的 按照约定 故 C 选项正确 根据 担保法 第 19 条规定 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连 带责任保证承担保证责任 本题并未约定丙的保证方式 应视为连带责任保证 担保法 第 18 条第 2 款规定 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务 的 债权人可以要求债务人履行债务 也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任 即连带责任保证人没有先诉抗辩权 D 选项正确 本题应选错误的 A 选项 6 答案 A 解析 老王因合法建造房屋的事实行为而取得物权 依 物权法 第 30 条的规定 因 合法建造 拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的 自事实行为成就时发生效力 A 选 项正确 依 物权法 第 29 条的规定 因继承或者受遗赠取得物权的 自继承或者受遗赠 开始时发生效力 小王因继承而取得父亲的房屋 无须经过登记 自继承开始时发生效力 B 选项错误 既然小王自继承开始时取得两间平房的所有权 则其作为所有权人向小李出售 房屋便不属于无权处分 C 选项错误 小王基于买卖合同向小李转让房屋所有权 依 物权 法 第 31 条的规定 依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的 处分该物权 时 依照法律规定需要办理登记的 未经登记 不发生物权效力 故小李买得该房产应依 法办理登记手续才能发生效力 D 选项错误 7 答案 C 解析 本题涉及法人责任问题 根据 民法通则 第 43 条的规定 企业法人对它的法定 代表人和其他工作人员的经营活动 承担民事责任 同时根据 侵权责任法 第 34 条第 1 款的规定 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的 由用人单位承担侵权责任 本题中 丙 丁为甲公司工作人员 丙在从事公司交办的工作过程中遭受损害 应由甲公司 承担责任 故 C 选项正确 8 答案 D 解析 我国 物权法 第 230 条 债务人不履行到期债务 债权人可以留置已经合法 占有的债务人的动产 并有权就该动产优先受偿 第 231 条 债权人留置的动产 应当 与债权属于同一法律关系 但企业之间留置的除外 由此可见 物权法 对留置的规定 不再限于合同债权 所有债权人在符合条件时均可行使留置权 此外 对企业之间的留置放 宽了限制 即便如此 在行使留置权的时候 仍应当以合法占有对方财产为前提 乙厂显然 不具备合法占有这一条件 因为车是派去拉货的 并非置于甲方控制之下 因此 乙工厂的 行为不是合法行使留置权 A 选项错误 合同法 第 66 条规定 当事人互负债务 没有先后履行顺序的 应当同时履行 一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求 一方在对方履行债务不符合约定时 有权拒绝其 相应的履行要求 同时履行抗辩权因双务合同也就是同一合同而互负债权债务 所以本 题不符合这一要件 不是履行同时履行抗辩权 B 选项错误 合同法 第 68 条规定 应当先履行债务的当事人 有确切证据证明对方有下列情形 之一的 可以中止履行 一 经营状况严重恶化 二 转移财产 抽逃资金 以逃避债务 地址 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 3 三 丧失商业信誉 四 有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形 当事人没有确 切证据中止履行的 应当承担违约责任 这是不安抗辩权的规定 显然该题不符合不安抗 辩权的行使条件 C 选项错误 乙工厂没有法律依据 擅自扣押甲公司的卡车的行为属于侵犯乙工厂的财产权 D 选项 正确 9 答案 D 解析 侵权责任法 第 22 条规定 侵害他人人身权益 造成他人严重精神损害的 被侵权人可以请求精神损害赔偿 因此 A 选项无故搜身的行为侵犯了李某的人格尊严 B 选项张某的行为侵犯了贾某的健康权可以主张精神损害赔偿 法院应予受理 精神损害赔偿解释 第 3 条规定 自然人死亡后 其近亲属因下列侵权行为遭受精 神痛苦 向人民法院起诉请求赔偿精神损害的 人民法院应当依法予以受理 一 以侮辱 诽谤 贬损 丑化或者违反社会公共利益 社会公德的其他方式 侵害死者姓名 肖像 名 誉 荣誉 因此 C 选项法院应当受理 精神损害赔偿解释 第 4 条规定 具有人格象征意义的特定纪念物品 因侵权行为 而永久性灭失或者毁损 物品所有人以侵权为由 向人民法院起诉请求赔偿精神损害的 人 民法院应当依法予以受理 D 项中景泰蓝花瓶不是具有人格象征意义的纪念品 也不是人 身权益 以此请求精神损害赔偿人民法院不予受理 因此应选 D 选项 10 答案 A 解析 甲乙约定了所有权保留条款 在乙付清全款前甲乙之间所有权没有转移 甲作为 所有人 将古董抵押的行为不属于无权处分 A 选项错误 丙能取得古董的抵押权 在古董 损毁的情况下 有权对赔偿款主张抵押权 B 选项正确 甲作为所有权人 有权要求丁赔偿 自己的损失 C 选项正确 买卖合同的风险自标的物交付之日其转移 在甲乙之间 由于古 董已经交付给乙 因此风险由乙承担 D 选项正确 故本题应选 A 选项 11 答案 D 解析 民法通则 第 93 条规定 没有法定的或者约定的义务 为避免他人利益受损 失进行管理或者服务的 有权要求受益 人偿付由此而支付的必要费用 孙某的行为构成 无因管理 管理人可以要求受益人偿付必要的费用 包括在管理或者服务活动中直接支出的 费用和在该活动中受到的实际损失 张某可以留置小 狗 但是不能直接将其变卖 A 选项 错误 D 选项孙某有权要求张某支付花瓶修复费用的说法正确 由于管理人在管理环节没有 过错 因此虽损坏张某的窗户 但是不构成侵权 不负担赔偿责任 B 选项错误 无因管理 人无权请求本人支付报酬 因此 C 选项错误 专利法 第 5 条规定 对违反法律 社会公德或者妨害公共利益的发明创造 不授 予专利权 对违反法律 行政法规的规定获取或者利用遗传资源 并依赖该遗传资源完成的 发明创造 不授予专利权 C 选项即属于本条规定不授予专利权的条件 不当选 12 答案 D 解析 合同法 第 54 条规定 下列合同 当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机 构变更或者撤销 一 因重大误解订立的 二 在订立合同时显失公平的 一方以欺诈 胁迫的手段或者乘人之危 使对方在违背真实意思的情况下订立的合同 受损害方有权请求 人民法院或者仲裁机构变更或者撤销 当事人请求变更的 人民法院或者仲裁机构不得撤 销 A 选项属于可变更可撤销合同 但当事人请求变更的法院不得撤销 不当选 B 选项因 欺诈使得合同可撤销 但 合同法 第 55 条规定 有下列情形之一的 撤销权消灭 一 具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权 二 具 有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权 B 选项中一年 的除斥期间已过 撤销权消灭 不当选 C 选项甲因重大误解订立合同后 知道撤销事由仍 地址 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 4 然付款 属于以行为放弃撤销权 C 选项不当选 D 选项属于乘人之危订立的合同 是可撤 销合同 而且未过一年的除斥期间 法院可以依甲的请求撤销合同 D 选项当选 13 答案 B 解析 我国 物权法 第 14 条 不动产物权的设立 变更 转让和消灭 依照法律规 定应当登记的 自记载于不动产登记簿时发生效力 本案中 由于当事人没有办理房屋抵 押登记 所以抵押权不成立 ACD 选项错误 只有 B 选项正确 14 答案 A 解析 专利法 第 42 条规定 发明专利权的期限为二十年 实用新型专利权和外观设 计专利权的期限为十年 均自申请日起计算 据此 A 选项符合法律规定 当选 BCD 选项 不符合法律规定 不当选 15 答案 A 解析 专利法 第 58 条规定 专利权人对国务院专利行政部门关于实施强制许可的决 定不服的 专利权人和取得实施强制许可的单位或者个人对国务院专利行政部门关于实施强 制许可的使用费的裁决不服的 可以自收到通知之日起三个月内向人民法院起诉 可见 被 告是国务院专利行政部门 属于行政诉讼 A 选项正确 BCD 选项错误 16 答案 C 解析 专利法 第 10 条第 4 款规定 专利申请权或者专利权的转让自登记之日起生效 故该专利权的转让于 2010 年 2 月 20 日生效 C 选项正确 ABD 选项错误 17 答案 C 解析 商标法 第 11 条规定 仅有本商品的通用名称 图形 型号的标志和仅仅 直接表示商品的质量 主要原料 功能 用途 重量 数量及其他特点的标志不得作为商标 注册 但是上述标志经过使用取得显著特征 并便于识别的 可以作为商标注册 根据这 一规定 AB 选项不得作为商标注册 C 选项该商标已经获得显著性 可以注册为商标 当选 根据 商标法 第 10 条的规定 同中华人民共和国的国家名称 国旗 国徽 军旗 勋章 相同或者近似的 以及同中央国家机关所在地特定地点的名称或者标志性建筑物的名称 图 形相同的 不得作为商标注册 故 D 选项不选 18 答案 C 解析 著作权法 第 17 条规定 受委托创作的作品 著作权的归属由委托人和受托 人通过合同约定 合同未作明确约定或者没有订立合同的 著作权属于受托人 从本题来看 虽说甲与乙之间签订了合同 并约定了著作权归属 但是乙与丙之间并未作出约定 根据法 律规定 丙公司设计的商标的著作权应当由丙公司获得 只有 C 选项正确 ABD 选项错误 19 答案 D 解析 由于丙正常行驶 甲的狗突然窜至马路中央被撞死 属于意外事件 丙没有过错 因此对于甲的损失不承担责任 故 A 选项错误 丙搭载丁的行为属于好意施惠的行为 双方 当事人没有达成客运合同的意思表示 丁与丙之间不存在合同关系 因此丁不能要求丙承担 违约责任 B 选项错误 丙允许丁免费搭乘 只需尽到一般的注意义务即可 本题中丙对丁 的损害没有任何过失 不承担侵权责任 C 选项错误 侵权责任法 第 78 条规定 饲养 的动物造成他人损害的 动物饲养人或者管理人应当承担侵权责任 但能够证明损害是因被 侵权人故意或者重大过失造成的 可以不承担或者减轻责任 甲作为动物饲养人 对于饲 养的动物造成他人损害的 应当承担无过错责任 因此甲对丁的损害承担责任 故选项 D 正确 20 答案 A 解析 侵权责任法 第 40 条规定 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在幼 儿园 学校或者其他教育机构学习 生活期间 受到幼儿园 学校或者其他教育机构以外的 地址 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 5 人员人身损害的 由侵权人承担侵权责任 幼儿园 学校或者其他教育机构未尽到管理职责 的 承担相应的补充责任 侵权责任法 第 32 条规定 无民事行为能力人 限制民事行 为能力人造成他人损害的 由监护人承担侵权责任 监护人尽到监护责任的 可以减轻其侵 权责任 根据上述规定 潘晓云的损失由杜文生承担 学校有过错的承担补充责任 A 选 项正确 BCD 选项错误 21 答案 B 解析 侵权责任法 第 67 条规定 两个以上污染者污染环境 污染者承担责任的大 小 根据污染物的种类 排放量等因素确定 可见 能够确认共同污染者责任大小的 按 责任大小承担责任 A 选项正确 不当选 侵权责任法 第 68 条规定 因第三人的过错污染环境造成损害的 被侵权人可以向 污染者请求赔偿 也可以向第三人请求赔偿 污染者赔偿后 有权向第三人追偿 本题因 第三人张某造成甲企业环境污染 被侵权人孙某既可以向甲企业也可以向张某主张赔偿 B 选项说法错误 当选 侵权责任法 第 65 条规定 因污染环境造成损害的 污染者应当承担侵权责任 我国侵权法规定的环境污染责任的归责原则是无过错原则 C 选项正确 不当选 环境保护法 第 42 条规定 因环境污染损害赔偿提起诉讼的时效期间为三年 从当 事人知道或者应当知道受到污染损害时起计算 D 选项关于诉讼时效的表述正确 不当选 22 答案 B 解析 依据 担保法解释 第 30 条规定 保证期间债权人与债务人对主合同的数量 价款 币种 利率等内容作了变更 未经保证人同意的 如果减轻债务人的债务的 保证人 仍应当对变更后的债务承担保证责任 如果加重债务人债务的 保证人对加重的部分不承担 保证责任 本题 海丰企业与华航银行约定增加贷款金额的 保证人路凯企业不能免除保证 责任 只是不对增加的部分承担保证责任 B 选项正确 AD 选项错误 担保法 第 24 条规 定 债权人与债务人协议变更主合同的 应当取得保证人书面同意 故 C 选项错误 保证人 未予答复 不能视为默认 本题应选 ACD 23 答案 D 解析 根据 婚姻法 第 36 条的规定 父母与子女间的关系 不因父母离婚而消除 离婚后 子女无论由父或母直接抚养 仍是父母双方的子女 离婚后 父母对于子女仍有抚 养 教育的权利和义务 而父母对子女抚养教育的义务是法定的 不得以约定的方式免除 本题中马男和杨女双方离婚时关于子女抚养问题的约定 只是表明杨女愿意独立承担抚养义 务 并不说明马男对女儿抚养义务的免除或终止 更不表明女儿放弃要求父亲承担抚养教育 义务的权利 在作为实际抚养人母亲的经济情况发生变化 被抚养人生活教育费要求提高的 情况下 实际抚养的一方有权依法作为被抚养人的法定代理人 请求另一方支付抚养教育费 对此 婚姻法 第 37 条规定 关于子女生活费和教育费的协议或判决 不妨碍子女在必要 时向父母任何一方提出超过协议或判决原定数额的合理要求 因此 ABC 选项的内容符合婚 姻法规定 是正确的 D 选项是错误的 24 答案 B 解析 首先 代位继承只适用于法定继承 刘某和洪某夫妇书面遗嘱指定 两栋三层的 楼房 由甲继承 因此 在遗嘱生效后 甲则有权按照遗嘱的指定获得 两栋三层的楼房 的所有权 遗憾的是甲先于遗嘱人刘某和洪某夫妇死亡 因此 该遗嘱不生效 虽然甲有儿 子毛毛 但是代位继承只适用于法定继承 毛毛不能代替甲作为遗嘱继承人独立继承 两栋 三层的楼房 所以 选项 A 是不正确的 其次 代位继承人只能是被代位继承人的晚辈直系血亲 且只有权继承被代位继承人应 继的份额 继承法 第 11 条规定 被继承人的子女先于被继承人死亡的 由被继承人子女 地址 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 6 的晚辈直系血亲代位继承 代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份 额 毛毛作为刘某和洪某夫妇的孙子女 不属于第一顺序或第二顺序法定继承人的范围 但 是 作为刘某和洪某夫妇的子女甲的子女 在甲 毛毛的父亲 先于刘某和洪某夫妇 毛毛 的祖父母 死亡时 毛毛依法作为代位继承人 有权继承他的父亲甲继承被继承人 刘某和 洪某夫妇 遗产的份额 由于代位继承人只有毛毛一人 因此 毛毛有权独立地与乙 丙 丁三人共同继承被继承人的遗产 所以 B 选项是正确的 CD 选项是错误的 需要强调的是 毛毛与乙 丙 丁三人共同继承 不是因为毛毛与乙 丙 丁同为第一 顺序继承人 而是因为被代位继承人甲与乙 丙 丁有同等的继承权 25 答案 C 解析 公司法 第 149 条规定 董事 高级管理人员不得有下列行为 一 挪用 公司资金 二 将公司资金以其个人名义或者以其他个人名义开立账户存储 三 违反 公司章程的规定 未经股东会 股东大会或者董事会同意 将公司资金借贷给他人或者以公 司财产为他人提供担保 四 违反公司章程的规定或者未经股东会 股东大会同意 与本 公司订立合同或者进行交易 五 未经股东会或者股东大会同意 利用职务便利为自己或 者他人谋取属于公司的商业机会 自营或者为他人经营与所任职公司同类的业务 六 接 受他人与公司交易的佣金归为己有 七 擅自披露公司秘密 八 违反对公司忠实义务 的其他行为 董事 高级管理人员违反前款规定所得的收入应当归公司所有 因此 本题 中王某的行为属于上述第 五 项情形 违反了竞业禁止义务 其所得收入应当归公司所有 故正确答案是 C 选项 ABD 选项错误 26 答案 B 解析 公司法 第 16 条第 2 款规定 公司为公司股东或者实际控制人提供担保的 必须经股东会或者股东大会决议 本题直接考察对法条的理解记忆 正确答案是 B 选项 ACD 选项错误 27 答案 D 解析 公司法 第 13 条规定 公司法定代表人依照公司章程的规定 由董事长 执 行董事或者经理担任 并依法登记 王某是丙公司的董事长 按公司法的规定 即公司的法 定代表人 所以王某有权代表丙公司作出投资决策 王某在从事该行为时 其人格被公司人 格吸收 应由公司对该行为的后果承担责任 所以应选 D 选项 ABC 选项错误 28 答案 C 解析 证券法 第 75 条规定 证券交易活动中 涉及公司的经营 财务或者对该 公司证券的市场价格有重大影响的尚未公开的信息 为内幕信息 下列信息皆属内幕信息 一 本法第六十七条第二款所列重大事件 二 公司分配股利或者增资的计划 三 公司股权结构的重大变化 四 公司债务担保的重大变更 五 公司营业用主要资产的 抵押 出售或者报废一次超过该资产的百分之三十 六 公司的董事 监事 高级管理人 员的行为可能依法承担重大损害赔偿责任 七 上市公司收购的有关方案 八 国务院 证券监督管理机构认定的对证券交易价格有显著影响的其他重要信息 由此可知 A 选项 属于第七项规定的情形 所以不应当选 B 选项属于第六项规定的情形 所以不应当选 公 司营业用主要资产的抵押 出售或者报废一次超过该资产的 20 未达到第五项规定的标准 所以 C 选项不属于内幕信息 应当选 第 67 条第 2 款第八项规定 下列情况为前款所称重 大事件 八 持有公司百分之五以上股份的股东或者实际控制人 其持有股份或者控制公 司的情况发生较大变化 由此可知 D 选项属于内幕信息 不应当选 29 答案 C 解析 公司法 第 22 条第 2 款规定 股东会或者股东大会 董事会的会议召集程 序 表决方式违反法律 行政法规或者公司章程 或者决议内容违反公司章程的 股东可以 地址 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 7 自决议作出之日起 60 日内 请求人民法院撤销 实际上股东大会决议 董事会决议无效 之诉和撤销之诉的被告都是公司 而不是作出有关决议的全体股东或董事 这是因为股东大 会和董事会作出的决议即被认为是公司的意思 故本题答案应为 C 选项 ABD 选项错误 30 答案 A 解析 个人独资企业法 第 26 条规定 个人独资企业有下列情形之一时 应当解散 一 投资人决定解散 二 投资人死亡或者被宣告死亡 无继承人或者继承人决定放弃 继承 三 被依法吊销营业执照 四 法律 行政法规规定的其他情形 可见 投资人 死亡或者被宣告死亡 不是个人独资企业解散的绝对原因 个人独资企业可以依法继承 只 有无继承人或者继承人放弃继承时 才应当解散 另外 个人独资企业实行无限责任制度 投资人只能是自然人 我国可以实行破产制度的是法人 自然人不能申请破产 故达到破产 界限不是个人独资企业解散的当然原因 因此 BCD 选项都是可以解散的原因 A 选项不是 当选 31 答案 C 解析 合伙企业法 第 50 条第 2 款和第 3 款规定 有下列情形之一的 合伙企业 应当向合伙人的继承入退还被继承合伙人的财产份额 一 继承人不愿意成为合伙人 二 法律规定或者合伙协议约定合伙人必须具有相关资格 而该继承人未取得该资格 三 合 伙协议约定不能成为合伙人的其他情形 合伙人的继承人为无民事行为能力人或者限制民事 行为能力人的 经全体合伙人一致同意 可以依法成为有限合伙人 普通合伙企业依法转为 有限合伙企业 全体合伙人未能一致同意的 合伙企业应当将被继承合伙人的财产份额退还 该继承人 故 ABD 不当选 C 当选 32 答案 D 解析 公司法 第 34 条第 2 款规定 股东可以要求查阅公司会计账簿 股东要求 查阅公司会计账薄的 应当向公司提出书面请求 说明目的 公司有合理根据认为股东查阅 会计账簿有不正当目的 可能损害公司合法利益的 可以拒绝提供查阅 并应当自股东提出 书面请求之日起十五日内书面答复股东并说明理由 公司拒绝提供查阅的 股东可以请求人 民法院要求公司提供查阅 可见 ABC 选项说法正确 不当选 公司应当自股东提出书面请 求之日起十五日内书面答复股东并说明理由 D 选项中公司的答复超过十五日的要求 故 D 选项应选 33 答案 A 解析 企业破产法 第 113 条第 1 款规定 破产财产在优先清偿破产费用和共益债务 后 依照下列顺序清偿 一 破产人所欠职工的工资和医疗 伤残补助 抚恤费用 所欠的 应当划入职工个人账户的基本养老保险 基本医疗保险费用 以及法律 行政法规规定应当 支付给职工的补偿金 二 破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税 款 三 普通破产债权 因此 A 选项正确 BCD 选项错误 34 答案 A 解析 票据法 第 34 条规定 背书人在汇票上记载 不得转让 字样 其后手再背书 转让的 原背书人对后手的被背书人不承担保证责任 李某在票面记载 不得转让 字样 并不导致后手的转让行为无效 只是李某不再对后手的转让行为承担保证责任 第 6 条规定 无民事行为能力人或者限制民事行为能力人在票据上签章的 其签章无效 但是不影响其他 签章的效力 何某是限制行为能力人 其在票据上的签章无效 不承担票据责任 因此 只 有 A 选项正确 BCD 选项错误 35 答案 C 解析 民事诉讼法 第 55 条规定 诉讼标的是同一种类 当事人一方人数众多在起 诉时人数尚未确定的 人民法院可以发出公告 说明案件情况和诉讼请求 通知权利人在一 地址 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 8 定期间向人民法院登记 向人民法院登记的权利人可以推选代表人进行诉讼 推选不出代表 人的 人民法院可以与参加登记的权利人商定代表人 人民法院作出的判决 裁定 对 参加登记的全体权利人发生效力 未参加登记的权利人在诉讼时效期间提起诉讼的 适用该 判决 裁定 本题情形是属于人数不确定的代表人诉讼 未登记的人在诉讼时效期间提起 诉讼的 适用该判决 A 选项错误 民诉意见 第 63 条规定 依照民事诉讼法第五十五 条规定受理的案件 人民法院可以发出公告 通知权利人向人民法院登记 公告期根据具体 案件的情况确定 最少不得少于三十日 B 选项中公告期限为 20 日不符合法律规定 B 选 项错误 民诉意见 第 64 条规定 依照民事诉讼法第五十五条规定向人民法院登记的当 事人 应证明其与对方当事人的法律关系和所受到的损害 证明不了的 不予登记 当事人 可以另行起诉 人民法院的裁判在登记的范围内执行 未参加登记的权利人在诉讼时效期间 内提起诉讼 人民法院认定其请求成立的 裁定适用人民法院已作出的判决 裁定 C 选 项中 张某要求登记 应当证明其与被告某公司的法律关系 C 选项正确 D 选项当事人未 登记的 就可以另行起诉 D 选项错误 36 答案 A 解析 本题考查移送管辖问题 民诉意见 第 33 条规定 两个以上人民法院都有管 辖权的诉讼 先立案的人民法院不得将案件移送给另一个有管辖权的人民法院 人民法院在 立案前发现其他有管辖权的人民法院已先立案的 不得重复立案 立案后发现其他有管辖权 的人民法院已先立案的 裁定将案件移送给先立案的人民法院 本题中 川沟县法院在审 查过程中 发现辽北县法院应经立案了 应当不再立案 而不是裁定移送 所以 A 选项正确 B 选项错误 D 选项中两个法院都有管辖权 侵权行为地法院先立案 即使被告住所地法院 有管辖权 也不能再移送 而且当事人管辖权异议的理由是不成立的 所以 不应当移送 D 选项错误 民诉意见 第 34 条规定 案件受理后 受诉人民法院的管辖权不受当事人 住所地 经常居住地变更的影响 因此 C 选项中 即使被告住所地更换了 也不需要变 更管辖 应当遵循管辖恒定原则 C 选项错误 37 答案 D 解析 本题考查无独立请求权第三人在法院调解中的诉讼权利和地位 民诉意见 第 97 条规定 无独立请求权的第三人参加诉讼的案件 人民法院调解时需要确定无独立请求 权的第三人承担义务的 应经第三人的同意 调解书应当同时送达第三人 第三人在调解书 送达前反悔的 人民法院应当及时判决 无独立请求权第三人是与本案有法律上的利害关 系的 和法律赋予无独立请求权第三人的上诉权一样 其拒绝调解的权利也是建立在承担义 务的基础上的 是一种有限的权利 调解书认为无独立请求权第三人应该承担义务的 其才 能拒绝签收 调解书不能生效 如果未要求其承担责任 则无独立请求权第三人 无权拒绝 签收 调解书生效 所以 ABC 选项错误 D 选项正确 38 答案 B 解析 侵权责任法 第 54 条规定 患者在诊疗活动中受到损害 医疗机构及其医 务人员有过错的 由医疗机构承担赔偿责任 医疗侵权纠纷一般实行的是过错责任 存在过错由原告负责举证 侵权责任法 第 58 条第 二 项规定 患者有损害 因下 列情形之一的 推定医疗机构有过错 二 隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病 历资料 在上述的情形下 医疗侵权实行过错推定 所以 本案中 医院拒绝提供病历 资料 推定其有过错 证据规定 第 75 条规定 有证据证明一方当事人持有证据无正当 理由拒不提供 如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人 可以推定该主张成 立 本案的情况正是如此 医院拥有手术记录是必然的事情 其拒不提供 可以推定妞妞 的主张成立 即医院有过错 因此 B 选项正确 法院无须强迫医院提供证据 也无须原告再 去进一步取证或者提供线索 ACD 选项错误 地址 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 9 39 答案 C 解析 人民调解法 第 19 条规定 人民调解委员会根据调解纠纷的需要 可以指定一 名或者数名人民调解员进行调解 也可以由当事人选择一名或者数名人民调解员进行调解 人民调解法 没有规定主持人 也没有回避的规定 所以 C 选项正确 ABD 选项错误 40 答案 A 解析 本题考查可以不制作调解书的事项 民事诉讼法 第 90 条规定 下列案件调 解达成协议 人民法院可以不制作调解书 一 调解和好的离婚案件 二 调解维持收养 关系的案件 三 能够即时履行的案件 四 其他不需要制作调解书的案件 A 选 项中 离婚案件当事人经过调解后达成离婚协议 而非调解和好 所以 不符合可以不制作 调解书的条件 应当选 B 选项是调解维持收养关系的案件 C 选项是调解和好的离婚案件 D 选项是能够及时履行的案件 都可以不制作调解书 BCD 选项不应当选 41 答案 C 解析 本题考查财产保全的对象 民事诉讼法 第 94 条的规定 财产保全限于请求 的范围 或者与本案有关的财物 因此本案最适宜保全的就是 C 选项中的借贷时用于抵押 的房产 因为它与借贷关系最为密切 并且价值上也足以保证最后债权的实现 A 选项中财 产也可以保全 但是其大大超过诉讼标的物的数额 D 选项也可以保全 但是不足以保证最 后债权的实现 都不是最佳选择 B 选项本来就不是公司财产 作为有限责任公司 总经理 的财产不应作为公司财产来保全 因此 最适合进行财产保全的是 C 选项中的财产 C 选项 正确 ABD 选项错误 42 答案 B 解析 本题主要考查证明中的承认 民诉证据规定 第 8 条 诉讼过程中 一方当事 人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的 另一方当事人无需举证 但涉及身份关 系的案件除外 对一方当事人陈述的事实 另一方当事人既为表示承认也未否认 经审判人 员充分说明并询问后 其仍不明确表示肯定或者否定的 视为对该项事实的承认 当事人委 托代理人参加诉讼的 代理人的承认视为当事人的承认 但是未经特别授权的代理人对事实 的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外 当事人在场但对其代理人的承认不作否认表示 的 视为当事人的承认 当事人在法庭辩论终结前撤回承认并经对方当事人同意 或者有充 分证据证明其承认行为是在受胁迫或者重大误解情况下作出且与事实不符的 不能免除对方 当事人的举证责任 A 选项中 关于身份关系的自认不产生免除对方举证责任的效果 A 选项错误 B 选项中 经过法官的充分询问 丁公司仍不作答 视为对该事实的承认 C 选 项中 只有未经特别授权的代理人对事实的承认直接导致承认对方诉讼请求的除外 C 选项 表述错 撤回承认要经过对方当事人的同意 所以 D 项表述错误 ACD 选项错误 B 选项正 确 43 答案 A 解析 必要共同诉讼的构成条件在于 第一 当事人一方或者双方为两人以上 第二 当事人之间的诉讼标的是共同的 共同诉讼人之间产生了共同的权利或者义务 本案只有一 个诉讼标的 韩文巧的五个子女对诉讼标的有共同的权利和义务关系 在本案中属于必要的 共同原告 A 选项正确 B 选项错误 自然人的诉讼权利能力始于出生 终于死亡 C 选项 错误 民诉意见 第 153 条规定 当事人超过诉讼时效期间起诉的 人民法院应予受理 受理后查明无中止 中断 延长事由的 判决驳回其诉讼请求 D 选项不予受理的表述错 误 44 答案 D 解析 民诉意见 第 170 条规定 适用简易程序审理的案件 审理期限不得延长 在 审理过程中 发现案情复杂 需要转为普通程序审理的 可以转为普通程序 由合议庭进行 地址 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 10 审理 并及时通知双方当事人 审理期限从立案的次日起计算 本题中 在适用简易程序 的过程中 发现案情复杂的 转为普通程序 审理期限从立案的次日起计算 所以 D 选项 正确 ABC 选项错误 45 答案 A 解析 本题考查的是法院在处理管辖权异议时当事人撤诉的处理程序 根据是 2009 年颁布 的最高人民法院 关于审理民事级别管辖异议案件若干问题的规定 第 2 条 在管辖权异 议裁定作出前 原告申请撤回起诉 受诉人民法院作出准予撤回起诉裁定的 对管辖权异议 不再审查 并在裁定书中一并写明 基于 2009 年颁布的最高人民法院 关于审理民事级 别管辖异议案件若干问题的规定 以后管辖权异议的处理原则是 1 如果受诉人民法院 作出准予撤回起诉裁定的 这里的受诉法院为受理起诉的一审法院 2 法院不再处理管辖 权异议 因此 A 选项正确 BCD 选项不对 46 答案 C 解析 确认之诉是指是指当事人要求人民法院确认某种法律关系存在或不存在的诉 讼 变更之诉是指当事人要求改变或消灭某种民事法律关系的诉讼 良遥与良小亮之间 是要确认某种法律关系是否存在 而不是变更 所以 其诉讼为确认之诉 依请求的目的性 不同 分为积极的确认之诉和消极的确认之诉 前者是指一方当事人请求法院确认其与对方 当事人之间存在某种民事法律关系的诉 后者是指一方当事人请求法院确认其与对方当事人 之间不存在某种民事法律关系的诉 题中 原告良遥请求法院确认他与被告不存在继父子关 系 因而是消极的确认之诉 故 C 选项正确 D 选项错误 47 答案 C 解析 根据 民事诉讼法 第 37 条第 2 款规定 人民法院之间因管辖权发生争议 由 争议双方协商解决 协商解决不了的 报请他们的共同上级人民法院指定管辖 因此 C 选 项正确 ABD 选项错误 48 答案 B 解析 民事诉讼法 第 76 条规定 当事人因不可抗拒的事由或者其他正当理由耽误 期限的 在障碍消除后的 10 日内 可以申请顺延期限 是否准许 由人民法院决定 在本 案中 王某因台风天气 无法按时提出管辖权异议 可以在 8 月 20 号以后的 10 日内申请 即 8 月 30 号之前 故 B 选项正确 ACD 选项错误 49 答案 C 解析 根据 审判方式改革 第 36 条规定 被上诉人在答辩中要求变更或者补充第一 审判决内容的 第二审人民法院可以不予审查 所以 C 选项正确 ABD 选项错误 50 答案 C 解析 人民法院在审理民事案件时 对所发生的程序上应解决的事项 所作的审判职务 上的判定 称为裁定 故裁定书解决的一般是诉讼过程中的程序性问题 根据 民事诉讼法 第 140 条第 七 项的规定 裁定适用于下列范围 七 补正判决书中的笔误 所以 判 决书中的笔误适用裁定 因此 补正 A 县人民法院判决书中的笔误 应当适用裁定书 应当 由 A 县人民法院给双方当事人下发一份裁定书 以纠正原判决书中的笔误 故 C 选项正确 ABD 选项错误 二 多项选择题 每题所给的选项中有两个或两个以上正确答案 少答或多答均不得分 本 部分 51 90 题 每题 2 分 共 80 分 51 答案 ABD 解析 合同法 第 52 条规定 有下列情形之一的 合同无效 二 恶意串通 损害国家 集体或者第三人利益 乙丙所签的合同是恶意串通 侵害他人利益的合同 地址 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 11 因此该技术转让合同无效 A 选项正确 技术合同解释 第 12 条第 2 款规定 当事人双方恶意串通或者一方知道或者应当知 道另一方侵权仍与其订立或者履行合同的 属于共同侵权 人民法院应当判令侵权人承担连 带赔偿责任和保密义务 因此取得技术秘密的当事人不得继续使用该技术秘密 据此 本 题乙丙构成共同侵权 应当承担连带赔偿责任 B 选项正确 丙不能继续使用该技术秘密 C 选项错误 民法通则 第 92 条规定 没有合法根据 取得不当利益 造成他人损失的 应当将 取得的不当利益返还受损失的人 本题中 乙没有合法依据取得不当利益 造成甲的损失 应向甲支付使用期间的费用 D 选项正确 52 答案 ABC 解析 物权法 第 112 条第 2 款规定 权利人悬赏寻找遗失物的 领取遗失物时应当 按照承诺履行义务 本题的悬赏广告中并没有排除公文包损毁的情形 郑某有权请求价金 A 选项错误 物权法 第 111 条规定 拾得人在遗失物送交有关部门前 有关部门在遗失 物被领取前 应当妥善保管遗失物 因故意或者重大过失致使遗失物毁损 灭失的 应当承 担民事责任 本题 郑某对公文包内票据 协议受损不存在故意或重大过失 无需对文件 损失承担责任 应由吴某自担 BC 选项错误 D 选项正确 本题应选 ABC 53 答案 ABC 解析 物权法 第 230 条规定 债务人不履行到期债务 债权人可以留置已经合法占 有的债务人的动产 并有权就该动产优先受偿 此即留置权的规定 留置权的取得需要债 权人占有债务人的动产 但是占有不同于持有 占有是债权 人依自己的意志控制标的物 而持有一般是当事人正在使用某物 A 选项中乙对甲家中的器具是持有而不是占有 故不能 成立留置权 A 选项说法不正确 当选 物权法 第 231 条规定 债权人留置的动产 应当与债权属于同一法律关系 但企业 之间留置的除外 B 选项过于绝对 不正确 当选 C 选项中甲的行为侵犯了乙的所有权 不能产生留置权 C 选项说法错误 当选 留置权的行使不得违反社会公共利益和国家利益 而 D 选项中 如果甲方行使留置权 将会产生损害社会公共利益的结果 故 D 选项说法是正 确的 不当选 54 答案 AD 解析 物权法 第 210 条第 1 款规定 设立质权 当事人应当采取书面形式订立质权 合同 第 212 条规定 质权自出质人交付质押财产时设立 可见质押合同的生效和质权 的设立不是同一概念 合同自当事人意思表示一致签订书面合同时即告成立 本题质押合同 的生效时间是 8 月 8 日 AD 选项错误 B 选项正确 合同既已生效 李某有权要求张某履行 合同 交付字画 C 选项正确 本题为选非题 应选 AD 选项 55 答案 AB 解析 侵权责任法 第 23 条规定 因防止 制止他人民事权益被侵害而使自己受到 损害的 由侵权人承担责任 侵权人逃逸或者无力承担责任 被侵权人请求补偿的 受益人 应当给予适当补偿 人身损害赔偿解释 第 15 条规定 为维护国家 集体或者他人的合 法权益而使自己受到人身损害 因没有侵权人 不能确定侵权人或者侵权人没有赔偿能力 赔偿权利人请求受益人在受益范围内予以适当补偿的 人民法院应予支持 本题属于典型 的见义勇为 没有侵权人 受益人也不是侵权人 根据上述规定 应由受益人在受益范围内 予以适当补偿 而非 赔偿 故本题只有 AB 选项正确 CD 选项错误 56 答案 BCD 解析 根据 担保法 第 19 条规定 当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的 按照连带责任保证承担保证责任 本题中 王某与刘某存在民间借款合同 李某在担保人下 地址 海淀区北三环西路双榆树东里 29 号楼 12 签名 表明其作为保证人 但未约定保证方式 故李某承担连带责任保证 根据 担保法 第 26 条规定 连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的 债权人有权自主债务履 行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任 在合同约定的保证期间和前款规定的保 证期间 债权人未要求保证人承担保证责任的 保证人免除保证责任 如果刘某没有在上 述期限内向李某主张保证责任 则李某因保证责任期间经过 无需承担保证责任 因刘某在 2005 年 8 月 11 日主张保证责任 故应适用保证债务的诉讼时效期间之规定 现刘某于 2007 年 8 月 7 日主张保证责任 未过保证债务的诉讼时效期间 故李某应承担保证责任 只有 A 选项正确 不当选 BCD 选项错误 当选 57 答案 AD 解析 本题涉及无效合同的确认及建设工程合同效力问题 根据 建设工程施工合同 解释 第 1 条规定 建设工程施工合同具有下列情形之一的 应当根据 合同法 第 52 条第 5 项的规定 认定无效 1 承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的 2 没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的 3 建设工程必须进行招 标而未招标或者中标无效的 本题中 乙施工队借用甲建筑公司名义签订施工合同 其所 签订建设工程施工合同无效 无效合同的确认不受时间限制 故 A 选项正确 B 选项错误 根据 建设工程施工合同解释 第 3 条第 1 款规定 建设工程施工合同无效 且建设工程 经竣工验收不合格的 按照以下情形分别处理 一 修复后的建设工程经竣工验收合格 发包人请求承包人承担修复费用的 应予支持 二 修复后的建设工程经竣工验收不合格 承包人请求支付工程价款的 不予支持 本题中 工程修复后经验收合格 园林管理处应 支付约定的工程价款 故 C 选项错误 D 选项正确 58 答案 AB 解析 根据 商品房解释 第 7 条第 1 款规定 拆迁人与被拆迁人按照所有权调换 形式订立拆迁补偿安置协议 明确约定拆迁人以位置 用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿 安置 如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人 被拆迁人请求优先取得补偿安置房 屋的 应予支持 因此 A 选项错误 根据 商品房解释 第 9 条规定 出卖人订立商 品房买卖合同时 具有下列情形之一 导致合同无效或者被撤销 解除的 买受人可以请求 返还已付购房款及利息 赔偿损失 并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责 任 一 故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明 二 故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实 三 故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者 为拆迁补偿安置房屋的事实 本题中 甲公司隐瞒了所售房屋为拆迁补偿安置房屋 构成 了欺诈 刘某有权主张撤销合同 但该撤销权的期间为一年 自刘某知道该撤销事由之日起 至其起诉之时已过了一年除斥期间 故刘某无权撤销该合同 B 选项错误 由于被拆迁人