论法的可诉性.pdf

论 法 的 可 诉 性 崔 自 力 河南科技大学 文法学院 河南 洛阳 471003 摘 要 法的可诉性应是现代法治国家法的本质属性之一 但在我国现行法律中 存在着大量不可诉的 法 这种法的可诉性缺陷 对我国的司法制度乃至法治建设造成了十分不利的影响 因此 建立具有可 诉性的完备法律体系 是我国法制建设中亟需解决的问题 关键词 法律 司法制度 可诉性 中图分类号 DF01 文献标识码 A 文章编号 1672 3910 2004 04 0106 05 河南科技大学科研基金资助项目 13000308 收稿日期 2004 06 18 作者简介 崔自力 1964 男 河南孟州人 副教授 关于法的本质属性 长期以来 我国法理学界 往往从外部 如物质制约性 公权强制性等 或内 部 如国家意志性 规范性等 探讨得较为深刻 但 法的可诉性并未引起人们应有的重视 甚至很少 有人将可诉性作为法的基本属性来论述 究其原 因 恐怕与我们只把法律作为一种政治对策 而未 把其作为一个相对独立和自治的范畴紧密相关 法律一旦成为政治对策 则其只能是强者的意志 法律不能驾驭强者 不能诉讼强者 反倒成了强者 的支配物 我国目前对政治行为 立法行为 国家 决策行为 抽象行政行为 军事行为以及与公民密 切相关的行为都未建立法律上的可诉机制 从而 使这些行为的主体可以任意操使法律 使法律的 应有作用难以发挥 这与法治发达国家只要有法 律 便可据其诉讼形成鲜明的对比 英美的普通 法本身就是通过诉讼发展起来的 可以说 没有 诉讼就没有普通法0 1 P30 在这种制度下 任何法 律规范都可以被作为诉讼的根据 大陆法系虽然 以成文法为主 诉讼在其中的重要作用却也无须 赘言 我们常常不无讥讽地说 西方人喜欢争讼 其实 从法治意义而言 这种争讼并非一味地具有 贬义 除去它所包含的视诉讼为解决争端的惟一 途径的观念外 它标志着法律至上性在社会中的 确立 也反映出民众对法律制度的信任和依赖 本文试图通过对法的可诉性的探讨 引发人们从 新的角度对法律乃至法治的基本特征进行探讨 唤起对法律运行中一个长期被忽视或没有得到足 够重视的层面的关注和研究 从而深化对社会主 义法治国家的理论认识和相应的制度设计 一 法的可诉性内涵 法的可诉性是指法所必备的为了判断社会纠 纷的是非而使纠纷主体可诉求于法律公设的判断 主体的属性 也就是说 当法律规定的公民 法人 和其他组织的权利受到侵犯的时候 他们可以通 过一定的诉讼程序来维护自己的权利 它应是法 的基本属性 这一概念包含着如下要点 首先 法的可诉性所指向的对象是社会纠纷 法律起源于社会冲突和纠纷 法律的这一原发因 缘铸就了法律的基本品性 判断是非维护正义 社会一旦止息了纷争 则法律也就没有存在的必 要 然而 社会纠纷的存在是必然的 这既取决于 事物之矛盾本性 更取决于人的社会性与个体性 之二元存在 这种社会冲突的必然性既是法律可 诉性之必要性前提 同时 法律可诉性的设定 也 为社会冲突和纠纷提供了解决方式 一旦可诉的 法律建立 则曾是法律创立之前因的社会冲突便 成为法的可诉性所要解决的对象 其次 法的可诉性的实现前提是纠纷主体的 自愿选择 可诉性作为法的基本属性 只是法的 一种潜在属性 要使其现实地作用于主体 必须人 们运用之 对于非冲突的社会关系 法的作用方 第22 卷 第 4 期 2004 年 12 月 河 南 科 技 大 学 学 报 社 会 科 学 版 JOURNALOF HENAN UNIVERSITY OF SCIENCE AND TECH NOLOGY SOCIAL SCIENCE Vol 22 No 4 Dec 2004 式是保障 肯定 对于冲突的社会关系 法的作用 方式是协调 判断 然而 即使对于冲突的社会关 系 人们也并非必然选择诉讼方式解决 由此可 见 冲突主体 尤其在并不关涉公共利益的冲突 中 对诉讼的自愿选择 是法的可诉性的基本实现 方式 这种选择必须以法律具有可诉性为前提 倘法律不具有潜在的可诉性 则自愿选择诉讼便 成无本之木 再次 法的可诉性的必然实践方式是司法 司法这个词 作为名词时 主要指司法权或司法组 织 作为动词时 主要指司法活动过程 不论哪种 用法 司法都与判断是非相关 当作为名词用时 司法判断是指司法权或司法组织的潜在判断能 力 而当其作为动词时 司法判断则指实在的裁判 过程 这表明 当纠纷主体依照法律之可诉性诉 诸法律时 接受这一诉求的主体一般也应有法律 上的判断职能 虽然在实践中其往往是多元的 如有关裁判的自治组织 具有裁判功能的行政组 织等等 但在现代法律上 最权威的裁判者是司 法 这就使得司法在实现法的可诉性上具有独特 的地位和作用 法的可诉性没有司法 恰如社会 纠纷没有法律 二 我国法的可诉性缺陷 所谓法律的可诉性缺陷是指在国家法律中不 可诉现象的大量存在 在我国的现行法律中 大 量法律具有不可诉性 许多法律被作为纲领和宣 言制定 因而从来就没有是否要通过诉讼形式或 其他争端解决程序实施的问题 这首先表现在一 些公法中 具体说来 一方面 在学理和宣言中被 称之谓 根本大法0 治国安邦总章程0的宪法就 不具有可诉性 有人开玩笑说 如果有个外星人 来到这个世界 他拿到全世界成文宪法的文本进 行研究的话 中国的宪法文本一定会获得一个奖 就是 授予公民基本权利最多奖0 但是西方对我 们的宪法有一个专门的称呼 叫作 没有牙齿的宪 法0 2 P80 就是说这个宪法不能 咬人0 不能真正 得到落实 固然 法院在审理一些行政 民事经济 乃至刑事案件时可以直接引用宪法条款 3 但这 并不表明我国宪法的可诉性 笔者认为 宪法的 可诉性从根本上体现为宪政诉讼 倘只有宪法而 未建立相关的宪政诉讼 则表明该宪法只是宣言 和宣告 而不具有可诉的操作性 宪法的不可诉 性又引致了一系列宪法的关系法律之不可诉性 如 民族区域自治法0 国旗法0 游行示威法0等 等 另一方面 在我国现行的行政实体法中 有关 权力条款和责任条款不相匹配 其基本性质是建 立在 管理论0基础上的 管理法0 而不是 控权 法0 因此 大量行政法律亦具有不可诉性 从而 使这些法律成为行政机关操使的工具 而无法成 为司法机关判断是非的准则 再一方面 凡规范 公权主体的法律 如各种组织法 法官法 检察官 法等等 除涉及有关刑事责任者外 其余规定皆不 具可诉性 不仅在公法中存在着严重的不可诉 性 即使可诉性程度较高的私法 由于立法自身的 冲突和缺陷 尤其立法中原则性有余 系统化不足 现象的存在 以及政策与法律的冲突等都直接抑 制了私法的可诉程度 影响了诉讼的实现 凡此 种种 都表明我国法律的可诉性缺陷 而这种可 诉性缺陷 对我国的司法制度乃至法制建设造成 了十分不利的影响 首先 法律的可诉性缺陷使司法在国家法制 体系中的功能下降 众所周知 法律的制定是为 主体的行为提供一种准则 作为准则 在合法状 态下 法律的作用是保障性的 其表现是隐含的 即法律直接作用于这种合法状态中 但在冲突或 明显的非法状态下 法律的作用则是通过裁判予 以修补法律秩序 这时其表现是突显的 司法在 法律运行中的作用 主要表现为后者 在国家权 力职能中 一旦立法的使命完成 则要靠行政贯彻 执行法律和司法确保法律贯彻执行得公正这样两 种职能 而后一权力职能的实现 必须以立法赋 予法律的可诉性为前提 法律的可诉性程度越高 则司法权的作用越显 反之 法律的可诉性程度 越低 则司法权的功能越微 其次 法律的可诉性缺陷直接导致了没有法 律责任追加的公权主体的存在 如在行政法中规 定了一系列行政机关的义务 如果行政机关违反 这种义务而侵害了行政相对人的利益 在这种情 况下 如果行政相对人不能通过一定的诉讼程序 来维护自己的权利 那么 这种义务罗列再多 对 行政机关又有什么约束力呢 可以说 在一个国 家中 只要有不受法律责任牵制的公权主体存在 就表明其与法治国家的要求相去甚远 然而 在 我国 法律明显的管理性质和可诉性缺陷 直接导 致大量难以对其违法行为追加责任的公权主体 107 第 4期崔自力 论法的可诉性 这些公权主体对其明显的违宪 违法行为没有相 对应的法律责任 更谈不上通过司法审查以追究 其法律责任 一旦存在不受责任牵制的公权主 体 一旦公权主体在违法时不受司法裁处 那么 司法只能是其他权利主体的驯服工具 司法独立 也只是难以止渴的画梅 再次 法律的可诉性缺陷使法律判断偏离司 法轨道 从而影响司法独立 虽然可诉性缺陷是 我国法律的明显病症 但这并不否定任何一种法 律都具有判断性 问题在于由谁来判断 在我国 这种判断明显地倾向于行政 而不是司法 在我 国法制宣传中的所谓 行政执法机关0不是泛指所 有行政机关 而是指具有法律判断职能的行政机 关 并且这层意义上的 行政执法机关0越来越多 从而使这些行政机关均有法律上的判断职能 这 就导致了严重的行政与司法的混同现象 诚然 在当今世界 几乎所有国家都存在所谓由行政机 关进行裁决的 准司法0问题 这正是 行政裁决0 这一法律术语由来的实践基础 然而 像我国这 样将大量裁判职能交由行政机关行使的 举世罕 见 如果说目前我国的司法权本身具有行政化特 征的话 4 P4 那么 把法律判断权交由行政机关行 使 则使判断权完全行政化 它所导致的不仅是 判断的命令化 行政化 而且也影响了司法权的强 大和独立 可见 法律的可诉性缺陷 所影响的不 仅是法律固有的判断性 而且是法律借助司法的 判断性 复次 法律的可诉性缺陷事实上导致了司法 权的分裂和蜕化 通过前一问题的阐述我们不难 发现 判断权向行政机关的转移事实上意味着司 法权的分裂 国家权力内部根据权力所作用的对 象而进行的划分 本来针对某类统一的实然的或 应然的事实 因此 每种权力均是统一的 不宜再 行转移的 否则 一旦大量的判断权由行政机关 行使 则只能是对判断权 一种司法性能的权 力的制度分解 这一分解明显消蚀着司法权的应 有力量 使司法权被裂解 司法职能被弱化 尤其 对公权主体违法行为通过各种政策进行自查自 纠 而不是借助诉讼解决的方法 则更明显地消解 着司法应有的职能及其完整性 与此同时 法律的可诉性缺陷及其所导致的 司法权的分裂又进一步引起了司法权的蜕化 这 表现为 一方面 被行政机关行使的那一部分判断 权 天然地具有行政性 另一方面 即使司法机关 所行使的有限的司法权 也严重地受到行政权的 感染 具有明显的行政化特征 这既体现在司法 受行政及其他权力主体的暗示 甚至指令上 也体 现在上下级法院间 法院领导与审判人员间所经 常出现的对案件审理的领导与被领导关系上 还 体现在法院像行政机关那样从事判决 甚至行政 行为的执行活动中 这些均使得司法权严重蜕 化 即明显的行政化 从而既影响司法的应有形 象 也影响司法的独立地位 最后 法律的可诉性缺陷 致使社会对司法的 依赖和信任下降 从而影响司法的独立 从原发 意义上讲 任何一种权力的存在 均来自人们对该 权力的需求和依赖 人们的这种需求和依赖感越 强 则该权力的地位和作用越明显 反之 则该权 力的地位和作用必然下降 在法律的可诉性存在 缺陷的情况下 人们自然寻求其他手段解决纠纷 而无需借助诉讼 求助于司法 违法 私了0也好 找领导托关系也好 寻求行政裁决也好 都是对诉 讼选择的削弱 在社会纠纷总量限定的前提下 人们选择其他解决纠纷的方式增多 必然意味着 选择诉讼解决纠纷的方式减少 这种情形 会从 本质上影响司法的地位 并且它不止是一种司法 地位的下降 而且是人们对司法信心的丧失 当 法律放任人们借助领导人的一句话或其他方式可 更有效率地解决纠纷时 他们为什么非依赖司法 不可呢 可见 法律的可诉性缺陷直接动摇了人 们对司法独立的信心 产生对司法独立之必然性 的怀疑 三 法的可诉性实现途径 法律的生命在于它在具体事实中的应用 否 则法律不过是一堆毫无生气的词语 0 5 P30 法律 的应用是由社会中的人赋予的 因而其生命也是 人带来的 如果我们仅仅把法律的生命置于政府 及其官员手中 也就是说只有政府及其官员才能 启动法律的运作 法律制度的运作就永远是从上 而下的单向性运作 无法达到法治的境界 要实 现人民是法治的主体 要使人民大众能真正行使 起主体资格的权利 法律的可诉性的论证和设计 将是实现这一目标的措施之一 第一 赋予宪法以可诉性 并建立对违宪行为 的司法审查权 毫无疑问 宪法在近现代国家中 108 河南科技大学学报 社会科学版 2004年 具有决定性和至上性 它是立国的根本性规范 在我国 虽然在口号上人们把它高高举起 但在实 践中却将其轻轻放下 笔者认为 这种情况的形 成 有多方面的原因 但宪法自身的不可诉性是具 有决定性的原因 为此 在未来的修宪活动中 应 当明确赋予宪法以可诉性 并据此建立宪政诉讼 由最高人民法院对违宪行为进行司法审查 这是 因为 首先 既然宪法也是法 那么就应该有法律 效力 法律效力主要表现为司法效力 如果没有 司法效力 所谓的法律效力就是空话 我们说宪 法具有最高的法律效力 如果它连最基本的司法 效力都没有 所谓的法律效力又表现在哪里呢 法律效力不就变成空头支票了吗 最高法0的 高0又表现在哪里 这种 高0又有何意义 任何 一部法律 如果不能在司法机关得到执行 不能在 实际中运用 就是一纸空文 就没有生命力 就没 有权威 就得不到尊重 即使国家根本大法也不例 外 即便赋予它多少 最高0的耀眼的头衔都于事 无补 其次 宪法有自己的实体内容 具有可诉 性 而不仅仅是纲领 原则 更不是口号 花瓶 宪 法的实体内容主要包括两大部分 一是关于公民 的权利义务的规定 二是国家机关权限的划分和 行使方面的规定 这是宪法中最容易产生纠纷和 诉讼的地方 在严格的法治国家 这样的问题足以 引起宪法诉讼 再次 即使是宪法的 原则性0 概括性0部分 也是可以进入诉讼的 宪法的 原 则性0 概括性0正好可以弥补具体法律的太过具 体性 因为越具体的东西 其覆盖面越有限 所 以必须要有一个概括性的东西来作最后屏障 在 成文法国家 宪法存在的一个重要理由就是弥补 一般法律的漏洞 避免出现法律真空 所谓法网 恢恢 疏而不漏 在一定意义上正是指在一般法律 的后面 还有一个最高法即宪法把关 可以避免法 律漏洞的发生 如果出现这样的情况而不敢大胆 引用宪法条文去解决实际问题 宪法的这个功能 也就没有发挥出来 尤其是在当前 我国法制尚 不健全的时候 为了避免出现法律漏洞 更应该允 许应用宪法判案 如果因为中国宪法的条款不够 具体 太抽象0而 剥夺0宪法的司法效力的话 这 根本站不住 因为世界上大部分国家的宪法都是 抽象的0 不够具体的 但是绝大部分国家的宪法 是可诉的 以宪法司法化最典型的国家美国为 例 其宪法不足 7000 言 正文只有 7 个条款 但是 这丝毫没有影响法院对宪法的运用 而中国宪法 洋洋洒洒长达 19000 字 含修正案 却因为0太抽 象0而不能在法院使用 这个理由根本不能成立 再说香港回归后 香港特区法院在其判决书中频 频使用中国宪法 似乎没有觉得中国宪法0太抽 象0 同时 对法律体系的可诉性而言 赋予宪法 以可诉性具有根本性 一旦司法有权审查违宪行 为 那么 其他一切违法行为的司法审查所面对的 阻力就要小得多 第二 赋予政治立法以可诉性 并据此建立对 政治行为的司法审查权 政治法应有其独立性 虽然在一定意义上讲 宪法就是政治法 但它所规 定的不只是政治纲领 还规定经济纲领 文化纲领 和社会生活纲领等等 因此 它是政治法乃至其 他法的原则宗旨 而政治法则是建立在宪法所规 定的原则宗旨之下的具体法律部门 它所调节的 是政治关系 规范的是政治行为 6 赋予政治法以 可诉性 即凡政治行为均可借助诉讼由司法机关 进行司法审查 这样 更能突出司法权裁判性的意 义 更能使政治行为摆脱领导人的指示 口头讲话 的影响 而且有规范的可预期性 从而为司法独立 和政治民主铺垫好结实平整的路基 第三 赋予行政法律 民事法律 刑事法律以 可诉性 完善司法对民事纠纷 外部行政纠纷和刑 事纠纷的最高判断权 一般而言 我国民事法律 和刑事法律具有较强的可诉性 然而这并不意味 着司法对相关法律纠纷具有实然的最高判断权 法定的形式最高判断权往往受诸多因素制约而无 法兑现为实然的最高判断权 于是先定罪判刑或 决疑解纷 后开庭审理的现象在实践中时有所闻 因此 对刑事纠纷和民事纠纷的司法最高裁判权 还须通过法律可诉性的改造继续完善 使其从应 然变成实然 至于行政法律 我国行政诉讼法只 规定了对具体行政行为的可诉性 于是大量的抽 象行政行为及其相关法律便具有不可诉性 为配 合司法独立的改革 必须赋予所有的行政法律以 可诉性 亦即不论是具体行政行为还是抽象行政 行为 只要因其而产生了纠纷 就可通过诉讼进行 司法审查 这样不但可以有效制约行政权的滥用 而且可以克服行政对司法权的不正当干预 创造 司法独立的条件 第四 在涉外司法中注重国际经济条约和惯 例的可诉性 并加强在相关领域内的国际司法合 109 第 4期崔自力 论法的可诉性 作与交流 汲取我国司法改革的外部营养 国际 经济条约和惯例一旦被内国所承认便具有在该国 内的可诉性 在国际经济和民事纠纷中往往借助 国际经济法可诉性以裁断之 因其在所有缔约国 或承认国内均有效力和可诉性 因此 我国人民法 院对这些条约和惯例的熟练运用 既可以加强与 其他国家间的司法合作与交流 也可以借此以提 高国民和政府对司法的认识 而为司法改革提供 新的视角 即通过外部推动司法独立的实现 事 实上 对于一个固定的制度模式而言 外部冲突对 其改革的能动性往往要大于内部因素 长期以 来 人类形成的经济惯例和条约对中国而言 首先 是外部的 当其接受或参与后才是内部的 国内 法院对这些可诉性规则的司法运用 势必引致司 法之声誉的提高和司法功能的扩大 第五 提高立法质量 在立法时尽量减少政策 性和宣言性的规定 因为这些政策性和宣言性的 法律的宗旨在于宣告一种国家政策和精神 而非 在于赋予公众某种赖以诉诸公堂的法律根据和程 序 它不具备或很少具备法律的规范性 特别是法 律的可诉性 我国有一些法律历来缺乏可诉性 其原因或是因为它们被作为纲领而束之高阁 或 是因为它们规定得太空泛 因此 在立法时就应 注意不仅要在法律规范中制定明确的行为模式和 相应的法律后果 奖励或罚则 而且要制定产生 纠纷后的解决途径 解决程序和解决机构 以便使 纠纷能顺畅地通过诉讼渠道来解决 在建立完备的可诉性的法律体系的同时 还 必须提高全民的诉讼法律意识 提高法官的职业 道德和专业素质 确定严格的司法责任 不过这