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土木工程建设法规案例分析论文摘要：建设工程质量现在已经成为牵动千家万户,关系社会安定的热点问题之一。频频发生的建设工程质量事故给国家和社会公共利益造成了严重的损失,也留下了血的教训。另一方面,随着住房商品化的推广,住房成为人们投资最大,使用期最长的私人消费品,人们对其质量的优劣必然更为重视,要求也更加严格。为了保障社会公共利益和适应加入WTO的需要,我国建设工程质量管理正迈入法制化、规范化的轨道。但是面对众多的管理疏漏和质量问题,我们在制定与建筑法、建设工程质量管理条例相配套的相关法律规定时,有关建设工程质量责任的基本概念和有关法律问题还有待于进一步探讨和研究。正文： 一、案例 2007年10月17日，某地铁盾构区间实现盾构贯通，随后，承包商着手进行施工机械拆除等收尾工作。11月2日承包商与河南某公司（以下简称分包商）签订合同，委托对方进行龙门吊拆卸工程。2007年11月14日上午8：00左右，分包商租用110T、50T汽车吊各一台，准备拆除左线45T龙门吊机。承包商在对分包商租用的汽车吊和作业人员上岗证进行检查时发现两台汽车吊均没有随车携带安全检验合格证，遂要求分包商停止施工，分包商以证件在保险公司办理保险、工期紧张、保证不会出现问题等为由，不顾禁令仍进行拆除作业。中午11：30左右，市安全监督站人员现场检查时发现分包商的资质未在建设行政主管部门备案，遂责令停止施工。承包商收到停工令后立即要求分包商停止施工，但分包商以龙门吊大梁螺栓已经拆除，如不吊放到地上存在极大的安全隐患为由继续施工。由于待拆除龙门吊大梁长达21m，宽4.5m，重约21T，受场地制约，拆除时需要两台吊车抬吊大梁。中午12：00左右，在分包商把用两台汽车吊把大梁吊起来平移的过程中，110T的汽车吊突然倾倒，致使大梁和110T汽车吊的臂杆一起砸向50T汽车吊。事故造成110T汽车吊臂杆变形、驾驶室损坏，50T汽车吊局部受损，汽车驾驶室被砸坏，龙门吊大梁变形，无人员伤亡。二、分析 （一）事故发生后，经过多方调查取证，发现： 1）110T吊车外表比较新，其部件实际比较陈旧，属于翻新车辆； 2）吊车的左前支腿（受力腿）伸出量比左后支腿伸出量少14cm； 3）分包商对作业人员未进行安全教育和考核，无教育考核记录。 直接原因： 1）分包商在收到停工指令后多次冒险左右； 2）110T汽车吊在吊抬大梁过程中，左前支腿油缸突然失压，支腿内锁造成吊车车身失稳，以致吊车向负重侧倾翻。 间接原因： 1）分包商资质未在施工地建设行政主管部门备案，且租用陈旧设备进行施工； 2）承包商对现场管理不力，对分包商的资质审查不严格，在发现分包商租用不合格施工机械后未能禁止其进场。停工指令未得到严格落实。 3）作业人员安全意识淡薄，安全教育未落实到位，未对作业人员进行技术交底； 4）管理人员安全观念不够强烈，心存侥幸心理。： （1）工程介绍提供信息的目的是促成施工企业（委托人）与建设方（第三方）订立合同，这与居间合同的目的相同。 （2）居间合同的客体是居间人依照合同的约定实施中介服务的行为。居间人不是委托人的代理人或当事人一方，不参加委托人与第三人之间具体的订立合同过程。工程信息提供者也像居间人一样并不直接参与建设工程合同的制定，只是起到了中间作用，但没有信息提供者在其中的作用，施工企业可能就无法获得工程的信息。 虽然我国招投标法规定了强制招标的范围，并对招投标的程序作了具体规定，并规定了公开招标的具体情形。但是，由于施工企业的信息来源是有限的，就产生了向他有偿获取工程信息的需要。 我认为： 这种给人介绍工程，借机获利的行为，应认定为我国合同法中规定的居间行为。 （二）有关工程介绍费约定的法律效力问题 管理规定第5条同样规定：“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受回扣，不得以介绍工程任务为手段收取费用”。 有人据此认为，对于任何个人或单位借介绍工程为名收取费用的行为因违反该管理规定第5条的规定而应认定为无效。 但我认为： 1、管理规定第3条规定“凡从事上述发包和承包活动的单位和个人，均须遵守本规定”，即将规定的适用范围限定为“发包和承包活动的单位和个人”，并非一切单位或个人。 2、依据我国合同法的规定，确定合同无效，应当依据法律、行政法规的强制性规定，不得以地方性法规、行政规章为依据。管理规定在效力层级上属于部门规章，而非法律或行政法规。因此，其不能成为认定合同无效的法律依据。 因此，从这个角度来看，本文所涉案中的约定属于当事人意思自治范畴，并未违反相关法律、行政法规的规定，其约定的居间费、咨询费等并不能因为违反规章的强制性规定而认定为无效。 （三）居间活动的法律主体问题 公民个人能否从事居间活动？合同法没有予以具体规定。对此问题，存在两种不同的观点： 一种观点认为，对居间人的主体资格进行必要的限制，只能赋予经批准可从事居间业务的法人才能从事这项商业活动，以利于加强管理，规范居间活动的市场秩序。第二种观点认为，不应当对居间人的主体资格进行限制，应当允许任何公民法人都有权从事居间活动。 我认为：在现实生活中，公民个人作为居间人的居间行为，确有存在的必要性和具有积极意义，法律无法从根本上予以限制或禁止，只能从立法上予以引导和规范。公民的这些居间活动，只要符合合同法规定的居间制度的基本原则，就应予以认定，不能苛求居间人必须具有法定程序核准的特定主体身份。对于从事某些特殊领域和高度专业化的商事领域，如证券、期货、保险、房地产等的居间活动，必须实行主体资格认证制度，在这些商事领域从事居间活动的，必须取得相应的主体资格，否则就不受法律保护。 对此问题，尚需法律的进一步明确规定。 总结：3、经验教训 1）加强对分包商的管理，不管是劳务分包还是专业分包，总包方不得将工程分包给不具备相应资质的单位或者个人进行施工；总包方应该对分包方进行严格的管理，加大管理的执行力度，确保安全措施落实到位； 2）劳务分包和专业分包属于两个或两个以上企业在同一场地内进行施工，施工前应该签订安全生产管理协议或者在分包合同中明确双方的安全管理责任和义务， 3）对所有进场设备进行严格的验收（包括自购设备和分包队伍自带设备）。应对设备进行详细的检查，确认其证照齐全，机械性能合格，安全装置齐全有效，操作人员资质完备。对检查不合格的坚决不允许进入施工现场。 4）严格落实安全生产责任制。把安全生产责任制作为工作的一部份，将安全生产责任制分解到人。将安全生产与员工的收入挂钩，保证全员参与安全管理。 5）加强安全教育。除重视作业人员的安全教育之外，管理人员安全教育亦非常重要。应通过各种形式多样的学习活动，让员工充分认识到自身的安全生产职责，提高安全生产意识，克服麻痹和侥幸心理。 6）重视特殊施工阶段的安全管理。从以往的经验来看，工程进场，节假日以及附属结构施工等阶段由于管理力量不足等原因往往是生产安全事故多发的时期。本次事故发生在盾构隧道贯通，即将移交场地的时候，这再次说明了特殊时期安全管理的重要性。安全生产以结果论成败，在任何一个阶段都丝毫不能松懈，安全管理是全过程的管理。一、相关案例 案例一 2004年，浙江某建筑公司通过中间人王某了解到北京有一个大型房地产楼盘正准备招标。之后，王某带领建筑公司负责人考察了项目工地现场，并许诺可以帮助建筑公司拿到该工程承建权，但必须给予相应报酬。建筑公司于是出具了一份书面承诺给王某，答应中标后给王某工程总造价3%的咨询费。2005年初，建筑公司拿到了工程中标通知书，并与开发商签订了施工合同后进场施工。2006年初，王某向建筑公司多次催讨咨询费未果后向当地中级人民法院提起诉讼，要求支付330万元的咨询费用。 法院一审法院判决建筑公司承诺书有效，并认定原告已经为此提供信息并做了大量工作，判决建筑公司应给付原告330万元。被告不服，向高级人民法院提起上诉，称原判决认定事实错误，中标原因与王某无关，是建筑公司通过自身努力、公平竞争、诚实投标的结果，付3%的巨额中介费不公平，承诺书内容违反了我国法律的强制性规定，应属无效，请求撤销原判决，判决建筑公司不承担任何责任。 最后，二审法院作出终审判决，撤销原判决，建筑公司补偿王某80万元。 案例三（最高院公报案例） 2003年7月初，中建三局二公司工作人员王非经马久东、吕穗锋介绍认识了义马市张建华、马建珉、李继华，双方开始协商义马某电厂投标招标事宜。7月14日，王非、马久东代表中建三局二公司与马建珉、李继华签订了居间协议。约定：若该工程中标，支付马建珉、李继华建设工程合同总额2%的劳务费用；首次支付20万元，余款按工程转款比例支付；违约方赔偿对方10万元损失。后中建三局二公司没有支付约定的余款，马建珉、李继华提起诉讼，要求支付余款74万余元及违约金10万元。 义马人民法院判决认定本案中双方当事人之间的关系为居间合同关系，中建三局二公司支付马建珉、李继华居间费372375元，违约金6万元。中建三局二公司不服，向三门峡市中级人民法院提起上诉。 三门峡市中级法院认为：居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。王非、马久东与马建珉、李继华签订的协议，约定主要内容是促使义马热电厂与中建三局二公司中标和签订建设工程承包合同，符合合同法规定的居间合同特征，该协议为居间合同。我国法律没有禁止建设工程承包合同居间。招标公告虽然为公开事项，但并非公开的事项就众所周知。因此，公开招标的事项也存在向他人报告投标和订立合同机会的情形，投标人也可以将自己在投标活动中所办理的投标事项委托他人代理或者协助进行。招投标活动遵循公开、公正、公平和诚实信用原则，但并非招投标活动有居间行为就违反了招投标活动的原则，只是招投标活动中的居间事项与其他合同的居间事项有所差别。建筑法和招投标法相关法律规定的均是发包方与承包方之间不得以不正当手段签订建设工程承包合同。本案各方当事人没有提供发包方与承包方以及居间人之间有违反建筑法和招投标法相应规定的行为。中建三局二公司作为投标人和承包人，没有证明自己已付居间费用用于行贿和回扣等，也不能证明未付居间劳务费是为了不违反有关规定，也没有提供当事人违反有关法律规定的事实依据。 据此，三门峡市中级法院对居间合同的性质予以认定，但认为居间费用过高，调整为20万元。 二、法律评析 （一）个人或单位给施工企业介绍工程的行为性质认定 虽然我国招投标法规定了强制招标的范围，并对招投标的程序作了具体规定，并规定了公开招标的具体情形。但是，由于施工企业的信息来源是有限的，就产生了向他有偿获取工程信息的需要。这种给人介绍工程，借机获利的行为，笔者认为，应认定为我国合同法中规定的居间行为。 居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。在居间合同中，接受委托报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。居间业务根据居间人所接受委托内容的不同，既可以是只为委托人提供订约机会的报告居间，也可以是为促成委托人与第三人订立合同进行介绍或提供机会的媒介居间，也还可以是报告居间与媒介居间兼而有之的居间活动。 个人或单位接受施工企业的委托，为其提供项目信息，或者为其与建设方签约提供了媒介服务，完全符合居间行为的法律特征： （1）工程介绍提供信息的目的是促成施工企业（委托人）与建设方（第三方）订立合同，这与居间合同的目的相同。 （2）居间合同的客体是居间人依照合同的约定实施中介服务的行为。居间人不是委托人的代理人或当事人一方，不参加委托人与第三人之间具体的订立合同过程。工程信息提供者也像居间人一样并不直接参与建设工程合同的制定，只是起到了中间作用，但没有信息提供者在其中的作用，施工企业可能就无法获得工程的信息。 （3）介绍工程的行为符合居间合同的诺成性、双务性和不要式性特征。 据以上分析，上述三个案例行为都符合居间行为的性质，案例二、案例三中将其定性为居间行为是完全正确的。 （二）有关工程介绍费约定的法律效力问题 就工程介绍费，最高人民法院关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函（1990年11月19日（1990）民他字第31号）规定：“1987年2月10日城乡建设环境保护部、国家工商行政管理局所颁发的关于加强建筑市场管理的暂行规定第七条已明确规定：承发包工程必须严格遵守国家政策、法规，严禁行贿、索承回扣、弄虚作假。不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程介绍费。胡拴毛向梁宝堂索要信息费的行为违反了上述规定，其诉讼请求应予驳回。同时，根据民法通则第六十一条第二款和第一百三十四条第三款的规定，胡拴毛已经取得的部分信息费可予以收缴”。其后，关于加强建筑市管理的暂行规定于1991年11月21日被建法1991798号文建筑市场管理规定（以下简称管理规定）废止，但管理规定第5条同样规定：“任何单位和个人都不得在承发包活动中行贿受贿或收受回扣，不得以介绍工程任务为手段收取费用”。 有人据此认为，对于任何个人或单位借介绍工程为名收取费用的行为因违反该管理规定第5条的规定而应认定为无效。但我认为： 1、管理规定第3条规定“凡从事上述发包和承包活动的单位和个人，均须遵守本规定”，即将规定的适用范围限定为“发包和承包活动的单位和个人”，并非一切单位或个人。 2、依据我国合同法的规定，确定合同无效，应当依据法律、行政法规的强制性规定，不得以地方性法规、行政规章为依据。管理规定在效力层级上属于部门规章，而非法律或行政法规。因此，其不能成为认定合同无效的法律依据。 因此，从这个角度来看，本文所涉案中的约定属于当事人意思自治范畴，并未违反相关法律、行政法规的规定，其约定的居间费、咨询费等并不能因为违反规章的强制性规定而认定为无效。 （三）关于居间费用的计算 合同法第四百二十六条、第四百二十七条规定，居间人促成合同成立的，委托人应当按照约定支付报酬。居间人未促成合同成立的不得要求支付报酬，但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。即居间报酬的请求权以促成合同成立为条件。 关于居间报酬标准，我国法律没有相应规定，因此应按照公平合理的原则自行约定。司法实践中，如果法院在审理中认为双方的约定明显过高，不合情理，可对之酌情予以调整。如本文案例三中双方约定的居间费高达工程总价的2%，法院对此进行了相应的调整。 （四）居间活动的法律主体问题 公民个人能否从事居间活动？合同法没有予以具体规定。对此问题，实践中存在两种不同的观点： 一种观点认为，对居间人的主体资格进行必要的限制，只能赋予经批准可从事居间业务的法人才能从事这项商业活动，以利于加强管理，规范居间活动的市场秩序。第二种观点认为，不应当对居间人的主体资格进行限制，应当允许任何公民法人都有权从事居间活动。 规范层面，1995年国家工商行政管理局颁布的经纪人管理办法第6条规定：“经纪人经国家工商行政管理机关考核批准，取得经纪资格证书后，方可从事经纪活动”。1996年9月全国人大法律工作委员会在经纪人法草案（第二稿），将经纪人定义为：经纪人是指以收取佣金为目的，为委托人提供交易机会或者充当委托人与第三人之间交易中介的自然人、法人和其他经济组织，包括注册经纪人和非经注册从事经纪