招标代理中的法律风险及其防范.doc

招标代理中的法律风险及其防范 苏娟在近几年招投标业务中，招标代理机构已占据了一席之地。这些机构经过长期的招标实践，总结和积累了丰富的招标经验。但随着我国法律制度的逐步完善，目前在招标代理实务中存在着相当多的法律问题，尚未引起业内人士的重视。一、招标代理机构的简述中华人民共和国招标投标法第十三条规定：招标代理机构是依法设立、从事招标代理业务并提供相关服务的社会中介组织。招标代理机构应当具备下列条件：1有从事招标代理业务的营业场所和相应的资金；2有能够编制招标文件和组织评标的相应专业力量；3有符合本法第三十七条第三款规定条件、可以作为评标委员会成员人选的技术、经济等方面的专家库。这些专家是指从事相关领域工作满8年并具有高级职称或者具有同等专业水平，由招标人从国务院有关部门或者省、自治区、直辖市人民政府有关部门提供的专家名册或者招标代理机构的专家库内的相关专业的专家名单中确定；一般招标项目可以采取随机抽取方式，特殊招标项目可以由招标人直接确定。该规定的立法意义在于规范招标代理市场的资格准入，有效保护国家、社会公共利益及招标活动中各方当事人的的合法权益。二、代理招标的工作程序： 招标代理工作的程序性、次序性比其他业务都强。首先在众多的招标项目中，代理机构搜集符合自己代理资质的招标项目。其次招标代理机构与招标人接洽商谈招标项目，签订委托代理协议，获得招标人合法授权。接着开始招标活动的具体事宜，根据招标人对招标项目的要求编制招标文件。在招标文件中对招标项目的要求、投标人的资质及投标文件的制作做科学、完整的规定，防止在招标文件中出现漏洞。再次，严格按照招投标法及相关法律法规和招标文件的要求组织评标，以保证招标活动的“公平、公开、公正”。最后，做好招标人与中标人签订合同的协调工作。招标代理机构与双方充分接洽，为双方搭建起一座沟通的桥梁，使合同顺利签订，圆满完成招标工作。三、招标代理中可能存在的风险1招标代理机构代理权限不明确及转让代理业务限制招标代理机构是受招标人的委托从事招标代理工作，招标代理机构只能在招标人的授权范围内从事招标活动。在招标代理的委托合同中应当明确约定招标代理机构从事招标活动的具体事项及范围。但是在实践中有的委托代理合同规定得过粗过泛，比如只泛泛地规定招标代理机构负责组织评标活动，却未规定定标的权限等涉及招标人实质权利的问题，有的代理机构在合同未规定的情况下自行定标，引起招标人的不满，招致纠纷，并且直接影响中标结果，引起投标人的异议，使招标工作难以如期完成。招标活动中招标人与招标代理机构是委托代理关系。因此未经招标人同意，招标代理机构不得转让招标代理业务。招标人是基于对特定招标代理机构的信任，才将招标事宜委托招标代理机构代办的，若招标代理机构随意转让招标代理业务将会极大的破坏招标代理机构的信誉，使招标人不再信任该招标代理机构，难免会步入业界的“黑名单”。招标代理机构与招标人签订委托代理协议时要明确代理权限范围，防止法律风险发生。2招标代理机构不按规定进行招标 主要表现在：（1）招标代理机构与招标人串通在评标委员会依法推荐的中标候选人以外确定中标人以及自行确定中标人；（2）招标代理机构以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，对潜在投标人实行歧视待遇。即招标人对于必须进行招标的项目，招标代理机构为招标人与投标人牵线搭桥就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。招标代理机构按照招标人的委托组织评标委员会评标，评标委员会根据招标文件的规定从投标人中评选出最符合条件的投标人若干人，招标人只能从招标人中选择中标人，否则废标，重新组织招标活动。如果从投标人范围外确定中标人，将遭到投标人的投诉，招标人和招标代理机构将受到行政监管部门的处罚。招投标法第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”也就是说，投标人只能一次报价，不能与招标人讨价还价，此报价使投标人获得与招标人签订合同的可能性。招标活动中的招标人与投标人在中标通知书发出之前就合同的具体内容进行协商影响中标结果的，中标无效。要严格遵守招投标法的公平原则，平等对待每一位潜在投标人，维护招标代理机构的商业信誉。3招标代理机构泄密、招标代理机构与招标人、投标人串通 即：（1）依法必须进行招标的项目，招标代理机构向他人透露己获取招标文件的潜在投标人的名称、数量或者可能影响公平竞争的其他情况；（2）设有标底的招标项目，招标代理机构泄露标底；（3）投标人之间相互串通或者与招标人、招标代理机构串通投标。招标代理行业对招标代理机构自身的行为规范要求相当严格。不仅要严守业务中接触到的商业秘密，而且要有非常强的廉洁意识抵抗现实中的各种诱惑，这就是招标代理行业的职业道德要求。除了职业道德规范要求，法律还明确规定了投标人、招标人、招标代理机构有上述行为要承担的法律后果：中华人民共和国反不正当竞争法规定：投标者串通投标，抬高或者压低标价；投标者和招标者相互勾结，排挤竞争对手公平竞争的，其中标无效。监督检查部门可以根据情节处以1万元以上20万元以下的罚款。招标代理机构对商业秘密的保护要求非常严格，这是该行业生存之本。商业秘密外泄，招标代理机构则会失去招标人的信赖，该招标代理机构将会在这个行业销声匿迹。 4. 招标代理机构与招标人虚假招标 在进行虚假招标中，一个常见的手法便是内定一个投标人，再找几个根本不可能中标的投标人作为陪衬来搞假招标。在这一过程中招标人和招标代理机构利用对投标人的资格审查的权力，将不可能中标的投标人（作为陪衬的投标人）从招标活动中排除掉，直接侵害了其他潜在投标人的合法权益，影响招标的公开、公平和公正。招投标法第十八条规定：“招标人可以根据招标项目本身的要求，在招标公告或者投标邀请书中，要求潜在投标人提供有关资质证明文件和业绩情况，并对潜在投标人进行资格审查；国家对投标人的资格条件有规定的，依照其规定。”法律赋予了招标人及招标代理机构审查投标人资质权利，但同时也对该权利进行了限制“招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇。”因此招标人和招标代理机构不得滥用这种权利搞虚假招标，否则将导致中标结果无效。诚信是招标代理行业的立业之基，没有诚信就没有商机。5受贿是指招标代理机构接受投标人的贿赂，以使投标人可以中标。招标代理机构则可能因此涉嫌刑事犯罪中的商业贿赂，而承担刑事责任。招标代理行业应对员工进行职业道德培训，加强廉洁性思想教育，防止职业风险的发生。四、风险的防范1明确招标代理范围招标代理机构与招标人签订委托协议时要明确委托授权范围，在委托协议中列明招标代理机构可以从事招标活动的具体事宜。一般而言，招标代理机构可以在其资格等级范围内承担下列招标事宜：（1）拟订招标方案，编制和出售招标文件、资格预审文件；（2）审查投标人资格；（3）编制标底；（4）组织投标人踏勘现场；（5）组织开标、评标，协助招标人定标；（6）草拟合同；（7）招标人委托的其他事项。2招标文件编制的质量是招标工作的成功关键招标文件是指导和规范招标投标活动的纲领性文件，其中绝大部分内容将构成合同的组成部分。招标文件涵盖了招标人的招标目标及要求，同时也是投标人参与投标、招标人组织评标委员会对投标文件进行评审和比较，从中选出中标人的主要依据。制作招标文件的具体要求招标文件中招标人不得以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人，不得对潜在投标人实行歧视待遇，要坚持“公平”原则。在整个招投标活动中，招标文件中的招标公告或者投标邀请书的法律性质是要约邀请（实质上是对社会公众发出的招标信息），投标人根据招标文件制作的投标书的法律性质是要约（本质是投标人与招标人订立合同的实质内容），中标通知书的法律性质是承诺（即招标人同意与投标人订立合同的书面凭证）。 3招标代理机构内部制定“招标代理工作行为规范”作为员工的职业行为规范其中涉及的主要内容有：（1）坚持公开、公平、公正、诚信、廉洁、高效的招标工作宗旨。（2）不得串通招标人明招暗定，搞个人交易，损害国家利益、社会公共利益或他人合法权益。（3）保守机密，不得向投标人泄露与招标有关的 能够直接或间接影响评标结果的任何文件、资料（包括标底、评标委员会名单、投标人的资料信息等）。（4）严禁向招标人或者投标人索要回扣、礼品，拒绝接受投标人的任何赠品和宴请。4招标代理机构商业秘密保护招标代理机构可在本机构内部员工的的劳动合同中加入保守商业秘密和其违约责任追究条款。更加有