论公民基本权利的功能与实现.pdf

2008年第 4期 山 东 社 会 科 学 No 4 总第 152期 SHANDONG SOCI AL SCIENCES GeneralN o 152 宪法学研究与宪法事例评析 学术主持人 范进学 论公民基本权利的功能与实现 范进学 山东大学法学院 山东 济南 250100 摘要 公民基本权利脱胎于近代自然权利 它是以防范政府权力为其根本功能的 以自然权利为内容的基本权利谱系至 19世纪末 20世纪初又增添了新的权利内容 即经济 社会和文化权利 随着资本主义的高度发展 社会中出现了拥有巨大社会性权力的法人组 织 而它们虽从属于私法主体 但却有别于一般个人私法主体 它们所具有的社会性权力实际 上类似于国家权力 它们实际上形成了一种 私人政府 能够支配和影响公民基本权利的实 现 对于这些能够影响公民基本权利实现的私主体 仅仅运用私法手段进行调整显然无能为 力 所以公民基本权利效力即达及这些 私人政府 组织 但不能延及一般私法个人 所以公 民基本权利作为抵抗与防御政府的基本功能没有改变 因而 公民基本权利的实现还主要依 仗宪法 通过建立宪法诉讼与宪法救济机制得以实现 其次私法法人主体侵害了基本权利的 案件 对这类案件单靠私法自身体系是无法得到解决的 因为它超越了私法领域而进入了公 法领域 所以这类案件还主要通过宪法得以解决 关键词 公民 基本权利 功能 实现 中图分类号 DF2 文献标识码 A 文章编号 1003 4145 2008 04 0027 06 公民基本权利之实现到底是公法的任务还是公法和私法共同的任务 尤其是基本权利第三者效力说的 提出以及我国宪法中关于宪法义务主体延伸至自然人的相关规定 就使基本权利的功能和实现路径引起了 学者们间的不同理解 解释与论辩 为使这一问题得以明晰 笔者以基本权利的功能为分析视角 探究基本 权利实现的路径 以引发人们对该问题的进一步讨论与思考 一 抵抗国家与政府 基本权利的功能 亚里士多德认为 我们如果对任何事物 对政治或其他各问题 追溯其原始而明白其发生的端绪 我们 就可以获得最明朗的认识 任何事物的求证 只有从它的根源上方可找到线索与答案 对于公民基本权 利功能问题的认识 同样需要追溯其发生史 才能对基本权利之目的与功能有一个客观的认识 众所周知 公民基本权利以宪法的形式出现是 1791年的法国宪法而非美国宪法修正案 美国宪法修正 案是 1791年 12月 15日批准生效 法国第一部宪法也在 1791年通过并公布实施 但时间是这一年的 9月 3 日 比美国宪法修正案早两个月零 12天 1791年法国宪法是把 法国人的权利和公民权利宣言 置于篇首 并在第一篇 宪法所保障的基本条款 中确立了人的自然权利和公民基本权利 1791年法国宪法规定了公 民的生而平等权 自由 财产 安全和反抗压迫权 言论 著述 出版和发表思想自由权 信仰宗教权 法律面前 平等保护权 公民人身自由和财产正当程序保护权等 美国宪法修正案则规定了公民的信教自由 言论自由 27 收稿日期 2008 02 18 作者简介 范进学 中国人民大学法学院博士后研究人员 山东大学法学院教授 博士生导师 主要研究领域为法理学 比较法学和宪法 解释学 古希腊 亚里士多德 政治学 吴寿彭译 商务印书馆 1965年版 第 4页 出版自由 集会自由 人身自由等自由权 住宅和财产权 生命 自由或财产的正当法律程序保护权利 以及未 经宪法列举而由人民保留的权利等 1791年法国与美国宪法对公民基本权利的规定 揭开了近现代各国以 宪法文本规范肯定并记载公民基本权利之序幕 从而使公民基本权利及其宪法保护得以滥觞 那么法国与 美国宪法所规定的公民基本权利指向的对象是谁 换言之 当公民基本权利以宪法权利出现时它抗拒的对 象是国家政府公权力主体还是私人主体 这是揭示基本权利功能必须首先面对的问题 首先分析法国宪法中的基本权利之功能 1789的法国大革命是反对以路易十六为代表的封建王权的 革命 法国自 1654年路易十四宣称 朕即国家 以降 法国在西方史上进入了一个最黑暗的封建专制时期 而在封建王权统治之下 人没有价值 尊严与权利 马克思对此指出 君主政体的原则总的说来就是轻视 人 蔑视人 使人不成其为人 哪里君主制的原则占优势 哪里的人就占少数 哪里君主制的原则是天经地 义的 哪里就根本没有人了 所以 法国大革命的对象是国家王权 大革命也是以推毁国家司法权为其序 幕的 进而打碎了旧国家机器 建立了资产阶级新政权 为了从根本上废除封建专制 1789年 8月 4日夜的 制宪会议上 贵族和教士的代表们纷纷提议废除一切不合理的封建特权和赋税 特别是什一税 取消徭役和 其他人身奴役 自 4日到 11日制宪会议通过了著名的 八月法令 宣布永远废除封建制度 1789年 8月 26 日 制宪会议颁布了著名的 人权宣言 1790年 3月 15日 议会宣布 一切特权 一切财产的封建性质和贵 族性质一律废除 6月 19日 议会进一步作出决议 永远废除世代相承的贵族阶层 任何人不得再保留 亲王 公爵 伯爵 侯爵 子爵 男爵 骑士 以便公民们今后 以简单而无可争辩的原则为根据的那些要求能经常针对着宪法与全体幸福之维护 人权宣言 颁布之使 命就是防止政府腐败和侵害公民基本权利的 其任务主要是使国家立法权和行政权的决议 决定符合保护人 权之目标 维护全体成员之幸福 使之更加尊重人权 宣言中的人权对应的是国家权力 而不是单个公民个 人 只要政府和国家懂得人权的价值并进而重视和保障人权 人的权利和公民权利就会在国家制度层面上 得到实现 而 1791年法国宪法开始就首先规定了由宪法所保障的各种自然权利和公民权利 为达权利确保 之目的 宪法专门规定了 立法权不得制定任何法律来损害或妨碍本篇所载并为宪法所保障的那些自然权 利和公民权利的行使 所以 我们从法国革命的对象以及人权宣言与宪法所确立的公民基本权利的防范客 体看 它是以国家政府为特定对象的 其次再来分析美国宪法及其修正案中所确立的基本权利之防范对象 美国独立战争期间通过了由杰弗 逊起草的 独立宣言 作为被马克思誉为第一个 人权宣言 的 独立宣言 其针对的对象无疑是英国政 府 为了确立殖民地人民的基本权利 反对其宗主国政府的殖民统治 独立宣言 才宣称了公民的基本权 利 即人人生而平等的权利 其中包括生命权 自由权和追求幸福权 这些权利是由上帝赋予的不可转让的权 利 为了保障这些权利 所以才在人们中间成立政府 而政府的正当权力则系得自被统治者的同意 如果 遇有任何一种政府变得损害这些目的的 那么人民就有权利来改变它或废除它 以建立新的政府 这新的政 府 必须是建立在这样的原则的基础上 并且按照这样的方式来组织它的权力机关 就人民看来那是最能够 促进他们的安全与幸福的 独立宣言 以经典性语言揭示了公民基本权利所防范的对象就是国家政府 而 政府权力的惟一正当性就是确保公民基本权利的实现 为此 1787年美国宪法以列举方式规定了国家政府 的权力边界 以规制政府权力的方式确保公民基本权利的实现 而 1791宪法修正案又针对立法权 行政权 和司法权可能侵害公民基本权利的各种情形作出了明确规定 针对立法权 国会不得制定禁止信教自由 剥 夺言论自由或出版自由 剥夺人民和平集会和向政府请愿权的法律 针对行政权 政府要管理好民兵以保障 自由州的安全 士兵未经房主许可不得在住宅驻扎 人民的人身 住宅 文件和财产不受搜查与扣押权 针对 司法权 不经正当法律程序不得被剥夺生命 自由或财产权 第十条专门规定 宪法未授权合众国 也未禁 止各州行使的权力 由各州各自保留或由人民保留 1791年的宪法 10条修正案就是针对美国联邦政府而 制定的 因此 美国宪法及其修正案同样是以限制政府与防范政府为其主要目的 公民基本权利的宪法功能 28 马克思恩格斯全集 第 1卷 人民出版社 1956年版 第 411页 就是抵抗政府从而免遭政府权力的侵害 那么基本权利为何自身具有这种抵抗政府权力之功能呢 追溯其源 是因为公民基本权利之原始形态 是近代意义上的自然权利 公民基本权利脱胎于自然权利 而自然权利的提出则是基于为政府权力寻找合法 性的 法学的论证 用萨拜因的话说就是 依据人们的权利和统治者有依据的权力来推理 这成为了近 代西方政治思维方式与政治推论的一个普遍认可的方法 近代社会之前 国家政府权力有两种合法性依据 一是人们相信历来适用的传统的神圣性和由传统授命实施权威的统治者的合法性统治即传统型统治 二是 人们自愿献身于一个人以及由他所默示与创立的制度的神圣性即魅力型统治 无论是在传统型或是魅力 型合法统治下 人们极少思考政府为什么有权力与凭什么统治人民 人民何以有服从的义务 人民权利与 政府权力之间是一种怎样的关系 难道政府或国家统治权是一种天然的合理秩序安排吗 一言以蔽之 人 民权利与政府权力 到底谁应当是目的 谁应当是手段 近代西方政治学中的社会契约论就是为政府权力寻找权利法学依据的合法性理论 也就是马克斯 韦 伯所说的第三种合法统治 合法型统治 他们针对政府权力 在自然状态下提出了自然权利 依此论证前 政府状态下人民权利的固有性 不可转让性与不可剥夺性 自然权利仅仅是因为是人而具有的权利 它包括 了生命 自由 财产 安全 平等以及反抗压迫的权利 既然自然权利是人所固有的 神圣的 不可剥夺的 那 么人们之间借助社会契约的合意而组成的政府 就无权剥夺或改变脱胎于前政府状态下的公民基本权利 因 为在人们中间成立的政府只行使人民所转让的社会管理权 其他权利即公民基本权利则由人民自己做了保 留 政府存在的惟一正当目的 只是为了人民的和平 安全和公众福利 或仅仅在于 为人民谋福利 这 就揭示了亚当斯所指出的根本原理 权利先于所有世俗政府 这就是人法所不能废止或不得限制的权 利 这就是源于宇宙最伟大的立法者上帝的权利 为保护及增进劳工条件及经济条件的结社自由 无论何人及何种职业 均应予以保障 规定及契约之足 以限制或妨碍者 均属违法 但是 魏玛宪法 的立宪者之所以制定上述两条规定 主要原因并非体认基本 权利本质的转变 而是希望凭借这一规定 使得人民参与劳工运动的权利能够确保 所以魏玛时代学者的看 法是 对于宪法的一般基本权利 除了涉及保障劳工参与劳工活动的上述两条外 其余基本权利依然是只防 止公权力的侵害 而非为了私人的侵害 德国在二战后于 1949年制定了现行基本法 与魏玛宪法相比 基本法第九条第三款保留了魏玛宪法第 159条之规定 即 任何人 任何营业 职业和专业为保护和改进工作条件和经济条件而结社的权利 应得到 保障 限制或企图损害这种权利的协定都是无效的 基本法却对魏玛宪法中第 118条关于人民的言论自 由不得因劳动或雇佣关系予以剥夺之规定而未采纳 由拟定基本法的过程可知 基本法的立宪者仍然对 于基本权利在私法中的适用问题 并无太大的体认 在基本法中表达基本权利之效力的是第一条第一 三 项 第一项规定 尊重和保护人的尊严是全部国家权力之义务 第三项 下列基本权利作为可直接实施的 法律 使立法 行政和司法机构承担义务 可见 德国基本法关于基本权利效力之规定 除了结社权利之效 力达及企业组织外 依然是着眼于直接拘束国家权力 公民基本权利的保障是立法 行政与司法机构的义务 其功能还是抵御国家权力 由魏玛宪法和德国基本法所涉及的公民基本权利的第三者效力所引发的争论看 问题集中于基本权利 之效力能否延及一般私法主体以及对私法问题是否有直接效力 关于基本权利第三者效力之适用主体之问 题 从宪法文本或宪法解释例看 效力只达及社会性权力主体而非一般私法个人主体 社会性权力主体就是 指那些拥有社会优势力的社团组织和经济组织 如工会 合作社 基金会 商业公司和工业公司 国际财团以 及宗教团体等 它们实际上是宪法所规定的公民经济社会权利实现的具体义务主体 公司企业组织对于公民 基本就业权 工资报酬权 工作休息权和社会保险权等权利的实现上具有直接的作用 工会 政治团体和工商 企业自身皆拥有很大的经济权力和政治权力 在广泛的个人生活方面有着比 公共政府 还大的影响 它们 相对于实力劣势之私人个人 具有明显的压倒性优势 它们有可能妨碍公民基本经济社会或者言论自由权利 之实现 凡是拥有社会性权力的主体 虽从属于私法主体 但它们皆有别于一般个人私法主体 它们所具有 的社会性权力实际上类似于国家权力 它们实际上形成了一种 私人政府 能够支配和影响公民基本权利 的实现 对于这些能够影响公民基本权利实现的私主体 仅仅运用私法手段进行调整显然无能为力 因为它 们已不是单纯的私法主体 而是具有了政府性质的权力的组织 影响到了公民基本权利的实现 所以公民基 本权利效力即达及这些 私人政府 组织 在美国称 准国家行为 组织 笔者主张 公民基本权利第三者效 力之达及社会性权力主体或 准国家行为 主体 而不能延及一般私法个人 公民基本权利之第三者效力主要有直接效力说与间接效力说 笔者认为 基本权利之于第三者的直接 效力说只适用于具有 社会性权力 主体 而不得扩及其他私人个人 在德国也只有联邦劳工法院主张宪法 的基本权利条款具有直接效力便可推知 将基本权利直接效力扩延至私人个人 遭到了芦部信喜教授的质 30 日 芦部信喜 宪法 林来梵等译 北京大学出版社 2006年版 第 96页 陈新民 德国公法学基础理论 上册 山东人民出版社 2001年版 第 289 290页 疑 他认为直接效力说具有以下问题 第一 会使私法自治这一市民社会原则受到伤害 有可能发生以宪法广 泛规制私人间行为的事态 也就是说 私法自治的原则作为市民社会的基本原则仍然适合于现代社会 当事 人的合意 契约自由原则上应该受到最大限度的尊重 第二 基本权利作为 不受国家干预的自由 其基本 功能是对抗国家 这在现代仍是基本权利的本质取向 因为 虽然私人对基本权利的侵害的危险性在增加 但是对于基本权利而言 最可怕的毕竟还是国家权力 特别是在价值多元化了的现代国家 针对拥有国家权 力的多数者而维护少数人的权利与自由 基本权利之于国家作为防御权与抵抗权的本质内涵 其重要性也可 谓日益增强 第三 自由权与社会权彼此具有复合性 一旦承认基本权利之直接效力 恐怕反而会使自由权 受到限制 芦部信喜的观点大致代表了大陆法系尤其是德日法学界关于基本权利第三者效力理论之主 流 譬如在德国 以杜立希为代表的反对基本权利直接效力说派认为 宪法的基本权利并非专为第三者之权 力而制定的 而是针对国家权力而产生的 基本权利之功效则只在拘束国家权力之上 将任何宪法基本权利 之规定 形式地移植到私人法律关系中 就是侵犯了私法自治以及契约自由等私法基本价值 德国宪法法 院也在 1958年的 路特案 中认为 基本权利 毫无疑问 首要的是在保障个人的自由权利范围 免得遭受国 家权力之侵犯 基本权利的本质是个人针对国家的防卫权 这从基本权利理念的发展 每个国家采纳基本权 利将其列入宪法的历史以及将基本权利乃为维持人类尊严而拘束国家公权力之目的可得明证 所以 联邦 宪法法院否认基本权利有直接的绝对效力理论 受到了学界的普遍赞同 也为以后的宪法法院裁决所采 纳 这意味着 虽然随着社会性权力主体的出现与增加 基本权利之功能除了防御传统国家权力外 还要 防范准国家权力的私法主体 但是其基本功能结构没有改变 如果允许普通法官适用宪法基本权利直接作 为审判的依据 就会使法官的权力过大 宪法解释权之所以在大多数国家设定特定的法院行使 就说明了这 一不妥当性问题之所在 如果把整个法律秩序作为一种客观价值秩序 那么宪法基本权利具有其 间接 效力 按照凯尔森的 基本规范 体系理论 宪法作为 基本规范 处于基础地位 其他规范皆从属于宪法这一基本规范 全部法律 秩序就是一个协调的 无矛盾的价值判断体系 曾担任德国联邦普通法院庭长和宪法法院法官的盖格亦认 为 所有法律秩序都是强制性秩序 而依基本法 这些秩序都是一个价值秩序 整个法律秩序都必须以不同的 方式 在不同的阶段 用具体的规范来承认及保障这些价值及法益 用德沃金的话说 法律就是一种无缝 的网 法律秩序既然是一个具有位阶的 体系统一的客观价值秩序 那么宪法就位居价值秩序之顶端 对一 切法律领域包括私法领域当然具有价值判断与裁量 评断之价值 而位于顶端的宪法基本判断 首先是通过 基本权利被确立下来 所以 宪法基本权利作为客观价值秩序之判断标准 它与私法之间的意义关联与效力 关联的问题 需要通过法律的体系解释与合宪解释方可实现 这就是基本权利的第三者之间接效力 这说 明 宪法的价值标准对一般条款和不特定法律概念的相应解释产生了效力和影响 特别是对私法 这种学 说在现今仍然占据主导地位 即使对基本权利直接效力持反对意见的杜立希也认可法院可引述宪法基本 权利的 价值内涵 作为其判决的理由 宪法基本权利之基础判断对整个法律秩序的重要作用与效力是通 过法律解释或宪法解释而确定的 因为司法实践遵循的原则是 上位级的法规范优越于下位级的法规范 从该意义上讲 基本权利必然有其效力 就我国宪法所规定的基本权利规范条款分析 确实有直接效力的基本权利规范 例如 宪法第 36条规 定 任何国家机关 社会团体和个人不得强制公民信仰宗教或者不信仰宗教 不得歧视信仰宗教的公民和 不信仰宗教的公民 第 40条规定 除因国家安全或者追查刑事犯罪的需要 由公安机关或者检察机关依 照法律规定的程序对通信进行检查外 任何组织或者个人不得以任何理由侵犯公民的通信自由和通信秘 密 第 51条规定 中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候 不得损害国家的 社会的 集体的利益 和其他公民的合法的自由和权利 如何看待我国宪法中关于基本权利第三者直接效力问题 这的确是个难 以回答的问题 但笔者试图解读这一现象 首先 我国宪法整个文本的制定是在 1982年 1982年宪法文本 31 参见 日 芦部信喜 宪法 林来梵等译 北京大学出版社 2006年版 第 100页 参见陈新民 德国公法学基础理论 上册 山东人民出版社 2001年版 第 302 304 313 315 307 305页 按照芦部信喜的看法 间接效力是指 除了从规定的旨趣 目的或法条文字上直接具有私法上之效力的人权规定外 就其他的人权 自由 权与平等权 而言 应通过对法律中的概括性条款或者私法中的一般性条款 融入宪法的旨趣来加以解释和适用 使之间接地规制私人间的行 为 芦部信喜 宪法 林来梵等译 北京大学出版社 2006年版 第 97页 德 伯恩 魏德士 法理学 丁小春 吴越译 法律出版社 2003年版 第 333 334页 第 15条所确立的经济制度是计划经济 在计划经济下国家在整个社会经济政治生活中都起着领导作用 国 家本位理念支配着社会全部生活 社会主义国家不能为非的观念导致了宪法中基本权利所对抗的对象不只 是国家权力 而且还有社会团体组织和个人 这样显然误解了公民基本权利的本质与基本功能 其次 把宪 法视为一般的法律 混淆了宪法与法律 宪法权利与法律权利的基本价值取向 宪法作为先于或者高于政 府 国家的根本法表明 国家权力和全部权威皆源于宪法 所以它不能摆脱宪法的限制 否则便会破坏了自己 赖以存在的基础 因此其价值是针对国家权力之拘束的 公民基本权利在本质上是一种基本的 不可变更的 神圣权利 其神圣性在于国家权力非经正当法律程序和正当理由不可侵犯 由于宪法与公民基本权利具有 特指的精神内涵 所以即使是单个公民个人对其他公民个人的生命 财产 自由等权利的侵害 也不是宪法性 案件 不必适用宪法基本权利条款解决纷争 最后 如果在依然迈向法治与宪治的当下中国 强调公民基本 权利之于第三者效力 则可能是本末倒置 因为在现阶段 对公民基本权利最严重 最普遍的侵害主要来自国 家或政府机关 法治社会中的和谐之关键是国家权力与公民权利间的和谐 公民基本权利何时缚住了国家 权力这一 苍龙 真正的法治和谐社会才能实现 三 基本权利实现路径选择 通过上述分析 我们得出的基