试析法的产生过程.doc

试析法的产生过程丁华( 渝西学院 政经系, 重庆 永川 402168) 摘 要 本文认为, 法的产生经历了一个由原始社会的习惯到阶级社会初期的习惯法, 再到后来的成文法典的过程, 并以原始社会的血族复仇习惯的演变作为例证对这一问题进行了论证。 关键词 氏族习惯; 习惯法; 成文法; 血族复仇 中图分类号 D903 文献标识码 A 文章编号 1671 7546 ( 2002) 01 0031 03任何事物的发展都表现为一定的过程, 总是从无到有, 从不完善到完善。法也是这样, 法的产生也决非一朝一夕的突变, 不能设想法在某一天早上突然产生。法的产生必然经历了一个长期的、复杂的渐变过程, 这一历史过程是与私有制、阶级和国家由萌芽到最终形成的过程相一致的, 它们经历的都是由无阶级的原始社会向阶级社会过渡的同一个漫长时期。从无法律的原始社会到有法律的奴隶社会, 中间有一个相当于父系氏族的过渡时期, 或者说从第一次社会大分工到奴隶社会出现。第一次社会大分工时, 奴隶的来源还仅限于战俘。第二次社会大分工后, 随着生产的不断增长, 人的劳动价值也不断提高, 本氏族中失去生产资料的穷苦成员渐次沦为奴隶。在前一阶段上刚刚产生并且还是零散现象的奴隶制, 现在成为社会制度的一个本质的组成部分。奴隶制开始盛行起来。在社会由局部质变到完全质变的过程中, 氏族习惯的消失, 法律的出现, 是与私有制、阶级和国家的最终确立同步完成的; 有些原始社会的习惯被抛弃不用了, 有的在形式上得到保留, 但其内容则逐渐渗透进阶级色彩, 最后转化为完全的法律。由此可见, 法与国家是基于同一原因, 按照同一规律产生的, 即由于生产力的发展, 引起原始公有制经济的瓦解, 私有制经济的产生以及社会分裂为阶级, 而导致原始社会管理系统的解体和国家的产生。与此同时, 原始社会的习惯也逐渐转变为法。国家与法的产生, 是同一历史过程的两个不同方面。但是, 法作为一种相对独立的社会现象又有其形成的特殊过程。恩格斯在 论住宅问题! 中对法的形成过程有一段精辟的论述, 他写道: 在社会发展某个很早的阶段, 产生了这样的一种需要: 把每天重复着的生产、分配和交换产品的行为用一个共同规则概括起来, 设法使个人服从生产和交换的一般条件: 这个规则首先表现为习惯, 后来便成了法律。随着法律的产生, 就必然产生出以维护法律为职责的机关 公共权力, 即国家。在社会进一步发展的过程中, 法律便发展为或多或少广泛的立法。# 1 这就是说, 把生产、分配和交换过程中已经存在的行为概括为一种共同的行为规则, 是维护社会共同生产和交换的一般条件的客观要求。这种共同的行为规则的形成和发展的一般过程表现为: 由原始社会的习惯, 到阶级社会初期的习惯法, 再到后来的成文法。具体过程是:( 一) 氏族习惯。原始社会生产和生活中的个别行为经过多次重复而形成共同的行为规则。这31y 收稿日期 2001 11 08 作者简介 丁华( 1968 ) , 女, 重庆人, 毕业于西南师范大学, 现为渝西学院讲师, 主要从事法理学的研究。种共同的行为规则是自发形成的, 开始表现为习惯。这种习惯使人们的行为在一定程度上摆脱了偶然性和任意性的支配, 起到协调个人与社会整体之间关系的作用。( 二) 渗入了阶级性的氏族习惯 即法的萌芽。随着私有制的出现, 社会分裂为阶级, 在原始习惯中渗入了阶级性。如原始社会氏族全体成员参加管理氏族公共事务的习惯, 此时开始按照占有财产的多少确认不同等的人享有不同的权利。担任最高公职, 享有最高管理权的通常都是氏族贵族或新兴的工商奴隶主, 一般成员只能担任一般公职, 参与一定管理, 而氏族中贫穷者、奴隶则完全丧失管理公共事务的权利。又如, 血亲复仇的习惯, 原是平等地保护氏族每一成员的习惯, 此时也开始按照伤害者的社会地位和财产状况而决定不同的赔偿数额。这样, 原始习惯开始奠基在私有财产基础上, 被注入了阶级性。与此同时, 适应新的经济关系的需要, 也产生具有一定阶级性的新的习惯, 如确认债权者权利的债务契约和土地低押制, 明显地反映了有产者的权益和意志, 从而使原始习惯的性质在逐渐变化, 但这时仍处于由原始习惯向法的转变的量变过程, 仍具有自发性。( 三) 习惯法 成文法。由于社会公共权力的建立 即国家的出现, 原始习惯开始转变为具有特殊强制力的习惯法, 对违犯习惯者采取特殊的强制措施, 即国家的制裁。由习惯到习惯法的转变是质的飞跃, 而渗入阶级性的习惯还只是法的萌芽, 所以习惯法是经国家认可并赋予国家强制力的完全意义上的法, 具有自觉性。这种习惯法开始是不成文的, 没有文字记载的, 又称不成文法。后来, 国家又把习惯法记载于文书, 于是成文法产生了。也就是说, 最早的成文法大都是习惯法的记载和汇编, 而最早记录习惯法的文字一般认为是象形文字。可见, 习惯法的产生早于文字的出现。法出现的初期, 其特点一般是: ( 1) 比较简单、零碎, 不像后来的法那样分门别类, 比较完整、多样, 条理分明; ( 2) 不成文法比较多, 国王、君主的命令、讲会、决策就是法, 比如中国古代帝王的誓诏、康诏、大诏等; ( 3) 基本上是习惯法, 从不成文到形成文, 不管怎样, 法是在有了阶级和国家的时候才出现的。( 四) 国家进行的广泛的立法 比较完备的成文法。随着社会的进一步发展, 统治阶级越来越不满于习惯法的记载, 而逐渐地有预见性地制定新的法律规范, 于是, 成文法已经不限于已形成的习惯法的记载, 又发展为国家进行的广泛的立法, 具有更大的自觉性。后来, 随着国家机构逐渐完备和统治阶级经验的积累以及立法的发展, 才发展成为按照立法程序制定的、以条文形式出现的、并颁布施行的成文法, 进而逐步出现了比较完整的成文法。这种把奴隶主阶级的意志上升为 国家意志# 的过程, 正是从代表原始氏族全体成员利益的习惯, 演变为只代表奴隶主阶级利益的法的过程。原始社会的血族复仇习惯的演变便是这样一个例证: 血族复仇是原始氏族社会一个重要的习惯, 一个氏族成员的被杀或被欺凌, 被认为是对整个氏族的侮辱与损害。复仇是以加害者所属氏族成员的鲜血来偿还损害为目的的, 漫无限制, 相当野蛮, 会引起氏族间的血战, 甚至整个氏族的被覆灭。后来, 随着生产力的发展, 当人的生产劳动可以有剩余产品时, 当交换的发展使氏族成员之间的紧密联系有所松驰时, 血族复仇的习惯才出现了一定的限制, 血族复仇便为范围狭小的血亲复仇所代替。即复仇不再是全氏族的事, 而成为被害者近亲的责任, 近亲的范围由习惯规定。但这并不是说只有近亲才有权复仇; 在方便的条件下, 即使是最远的亲属, 也不应从自己手中将敌人放走。同时, 习惯也规定了仇杀对象的范围, 血的复仇越来越限制在狭小的亲属范围内了。随着生产力的进一步发展, 劳动力被日益受到重视, 复仇的方式也有了变化。以前, 任何一种耻辱都可以用流血的办法报仇, 特别是当场将加害者捉到时更是如此。盗贼、通奸者, 都可以不加审讯地被杀死。其后, 就规定了 同态复仇# 的原则。即氏族、部落成员遭到外来的凌辱、伤害时, 对加害人给以同样的伤害, 以牙还牙, 以眼还眼#, 作为一种报复性的惩罚措施。随着社会分工和交换的进一步发展, 特别是货币出现以后, 这种同态复仇的习惯逐渐由赎罪来代替, 即以赔偿金来赎回血仇。赔偿金最初是实物 牲畜、谷物等, 其后又用货币代替实物。赔偿金的数目是由习惯来决32定。死者和受害者的地位对赔偿金的数目也有关系, 在氏族社会解体的阶段, 阶级已经开始形成,贵族也已出现了。因此, 杀死或加害氏族贵族的代表, 就比杀死一个平民要付出更多的赔偿金。进入阶级社会之后, 血的复仇的习惯虽然还沿袭下来, 但它本质却与原始社会不同, 赔偿的方式及金额彼此有巨大的差别。比如, 俄罗斯人的早期法典 罗斯真理! 中规定, 杀害1 个自由民应缴纳40个格里夫拉的罚金( 血钱) ; 杀害1 个王公侍卫 80 个格里夫拉; 而杀害1 个奴隶则只需赔偿奴隶的主人5 个格里夫拉就够了。按照公元5 世纪末的 萨利克法典! 规定, 杀害1 个自由法兰克人应缴纳赔偿金200 索利特; 杀害1 个隶农 63 个索利特; 杀害1 个奴隶应缴纳35 个索利特, 而且是付给奴隶的主人的。同时, 杀害1 个国王的侍卫要比杀害1 个自由人多付两倍的赔偿金, 也就是600 个索利特; 杀害一个伯爵( 国王官吏) 要缴付同样的赔偿金; 杀害他的助手的, 则应缴付300个索利特。就这样, 形成了具有鲜明的阶级性的刑事法律规范来代替以前的血族复仇习惯。在中国, 公元前21 世纪进入了阶级社会, 建立了夏代( 公元前21 公元前16 世纪) , 中华民族最早的国家就是从夏王朝开始的, 因而中国最早的法始于夏朝。根据古书 左传! 记载: 夏有乱政, 而作禹刑。# 说明当时已有了法律, 但我国最初的法律也是不成文的习惯法, 到殷商才有零碎的成文法。在春秋末期以前, 由于我国奴隶社会统治阶级为了随心所欲地对奴隶施用刑罚, 从来不把法律用文字形式公布于众, 只是王朝内部掌握, 以为 刑不可知, 则威不可测。# 直到春秋末期以后, 新兴地主阶级为争取本身的经济利益和政治权力, 限制奴隶主阶级的专横, 他们在法律方面提出了改革要求, 在一些诸侯国陆续颁布成文法: 在郑国, 公元前536 年, 子产颁布 刑书!,这个刑书虽然不怎么完备, 但是在我国历史上却开创了公开颁布法律的先例; 公元前501 年, 邓析编写了 竹刑!; 在晋国, 公元前513 年, 颁布了赵鞅、荀寅的 刑鼎!。其后, 各诸侯国也相继公布成文法, 如: 韩国的 刑符!, 楚国的 宪令!, 齐国的 七法!, 赵国的 国律! 等等。公元前407 年, 魏国文侯相李悝综合各国立法, 首创成文法典之编纂, 编著了我国历史上第一部完整系统的法典。这些法典一般都由臣民公布, 不过, 那时候的刑和法不分, 刑就是法, 法也就是刑。欧洲各民族的法同样产生于奴隶制社会。比较早而有代表性的成文法有: 公元前21 世纪亚述王朝制定的 亚述法典!; 公元前18 世纪巴比伦奴隶制的 汉穆拉比法典!, 这是迄今世界上第一部保存最完整、最详细的成文法; 公元前7 世纪雅典奴隶制的 德拉古法典!, 这是希腊最早的一部成文法; 公元前6 世纪雅典奴隶制的 梭伦法典!; 还有公元前5 世纪罗马奴隶制的 十二铜表法! 等。以上是法的形成和发展的一般过程。它是从个别调整到规范性调整, 由自发调整到自觉调整,由一般的社会调整到体现国家权力的国家调整, 这样由不成文的习惯法到成文法逐渐发展而来的。法的产生经历了一个由原始社会的习惯到阶级社会最初的习惯法, 再到后来的成文法典的过程。而这一过程又是与私有制、阶级和国家的产生与发展共处于同一历史过程之中的。Analysis on How Law Came into BeingDING Hua( Department of politics and his tory , Wes tern Chongqing Univers ity , Yongchua n 402168, China )Abstract: The paper views law started from the customs in the primit ive society to the commo