探析会计舞弊法律治理.doc

探析会计舞弊法律治理 下边小编为各位会计的同学推荐探析会计舞弊法律治理欢迎各位会计的同学阅读！ 摘要：在新兴市场环境下赋予企业更多自由裁量权的我国新会计准则体系要反映管理层受托责任履行情况、提供决策有用信息实现投资者保护目标强有力的司法制度显得尤为迫切本文从加重刑事责任、实施惩罚性民事赔偿、引入辩方举证以及集团诉讼制度等角度对会计舞弊治理问题进行了分析 关键词：会计舞弊刑事责任辩方举证集团诉讼 会计、审计准则旨在提高会计信息质量和促进投资者保护方面做得更好 而Balleta1（2000）研究发现不同国家的资本市场制度环境和公司治理结构显著影响会计信息质量普通法系国家的会计信息质量要显著高于大陆法系国家;Cheneta1（）、刘峰等（）对我国资本市场上影响会计信息质量因素的研究也说明会计准则质量的改进并未有效提高会计信息的质量认为是我国资本市场上法律风险的缺失和公司治理结构的不完善所致在新兴市场环境下赋予企业更多自由裁量权的我国新会计准则体系 要反映管理层受托责任履行情况、提供决策有用信息实现投资者保护目标强有力的司法制度显得尤为迫切本文从加重舞弊者的刑事责任、实施惩罚性民事赔偿、适度引入辩方举证以及集团诉讼制度等角度就会计舞弊治理问题进行剖析 一、加重会计舞弊刑责 （一）会计舞弊犯罪 会计舞弊一般是指企业管理当局（包括治理层以及管理层）为了其自身或第三方获取不当或非法利益违背会计法律制度相关规定对会计信息进行篡改或虚构的故意行为 会计舞弊行为若严重违反国家相关律制度、应当受到刑法处罚的便构成会计舞弊犯罪会计舞弊犯罪的主体包括自然人及法人不只包括会计人员还应包括企业控股股东、董事、高级管理人员、关键员工以及为会计信息提供鉴证服务的会计师事务所、注册会计师（CPA）等相关责任人员或单位 就犯罪客体来说会计舞弊侵害了社会主义市场经济秩序以及公私财产违反了会计等相关经济法律制度犯罪主观方面表现为故意获取非法经济或者其他利益犯罪的客观方面犯罪行为具体表现为违反会计法律制度通过对会计信息进行篡改或虚构等手段实施犯罪 （二）会计舞弊刑事立法 刑法中涉及会计舞弊犯罪约30余项条款大致可以分为典型会计舞弊犯罪和非典型会计舞弊犯罪两类：前者指直接侵害会计法律制度以及必需借助会计手段实施的会计舞弊犯罪;后者指借助或者有可能借助会计手段实施的会计舞弊犯罪 除了非典型会计舞弊犯罪如骗税罪（203210条）、挪用公款（384条）罪、贪x罪（382、383条）、骗取银行贷款罪（193条）、金融票据诈骗罪（194条）、信用证诈骗罪（195条）等刑法规定最高可对其处以无期徒刑、死刑等重型外;对于典型会计舞弊犯罪如提供虚假财务会计报告罪（161条）、违规披露或不披露重要信息罪（161条）、虚报注册资本罪（158条）、虚假出资和抽逃出资罪（159条）、虚假破产罪（162条）、隐匿或者销毁会计档案罪（162条）等大多规定只对其处以5年以下有期徒刑或并处罚金 （三）加重会计舞弊刑事责任 美国sox法案规定如果公司CEO/CFO对财务报告故意作虚假承诺的最高获20年监禁以及500万美元的罚款安然事件中CEO获刑24年零4个月、处罚款1800万美元其名下6000万美元的资产被冻结司法部门还将追缴其从公司盗取的高达18亿美元的财富;CFO获6年徒刑、处罚款3000万美元;出纳被判入狱5年;即使是已过世的前董事长也无法在财产上逃脱司法追究其家族必须交出1200万美元的赔偿方可与美国政府和解安然事件中的涉案企业则全部付出代价：曾经是世界五大之一的安达信倒闭花旗集团、摩根大通、美洲银行等也因涉嫌财务欺诈被勒令支付数十亿美元的赔偿金 1998年琼民源董事长及财务负责人因提供虚假财会报告罪分别获刑3年、2年受牵连的会计师事务所、注册会计师分别被处以撤销或吊销资格证书年银广夏总裁以及相关责任人等因提供虚假财会报告罪分获3年以下徒刑以及3至10万元不等的罚金涉案的会计师事务所被摘牌、CPA被判25年徒刑并处3万罚金 年科龙电器董事长因虚报注册资本罪、违规披露和不披露重要信息罪、挪用资金罪等被判12年徒刑以及680万元罚金上述案件的判例显示我国对会计弊案的刑事惩处力度在加大但现实中诸多事件被“大事化小”或“小事化了”效果上则很难形成对会计舞弊现象的有效遏制sT金花（600080SH）于年10月因285亿存款被强行划走终才披露一年前股东违规占用602亿资金的重大事项依据刑法第161条以及年3月发布的最高检、公安部关于经济的犯罪案件追诉标准的补充规定对相关责任人应当处3年以下徒刑、并处或者单处罚金且属于应予追诉的情形 二、实施惩罚性民事赔偿 （一）国外惩罚性赔偿 在美国的产品责任案中消费者只要举证产品有质量缺陷危及人身安全造成了人身及财产损害就可以胜诉只要被告存在“欺诈的”、“轻率的”、“恶意的”侵权或责任行为即可适用惩罚性赔偿法规所谓“惩罚性赔偿”（PunitiveDamages）是指赔偿总额往往骇人听闻、远超过受害人实际损失的赔偿典型案例如“麦当劳咖啡烫伤案”（LiebeckvMcDonaldsCorp1994：陪审团判决麦当劳偿付286万美元的赔款包括补偿性赔款16万美元和惩罚性赔偿270万美元）、“安得森诉通用汽车公司案”（AndersonvGeneralMotorsCorp1999：洛杉矶法院判定通用汽车应付给6个受害人合计逾49亿美元赔款包括107亿补偿性赔款和48亿惩罚性赔款）等 国外对会计舞弊、欺诈的经济处罚亦以“苛严”著称：年安永为CendantCo的会计丑闻支付了335亿美元的赔款;在安然事件中其CEO、CFO等公司高管不仅身陷牢狱而且均被处以逾千万美元的罚款主审的安达信破产、合伙人自杀;年5月美国佛罗里达州的一陪审团裁定摩根士丹利因存在欺诈行为而必须为亿万富豪佩瑞曼1998年的一桩1410万美元股份交易损失支付超过100倍、达145亿美元的赔偿金其中包括6043亿补偿性赔款和85亿惩罚性赔款 （二）国内补偿性民事责任 会计法对违法单位以及直接责任人员分别处最高不超过10万元及5万元的罚款注册会计师法对会计师事务所违法行为除明确规定“没收违法所得可以并处违法所得1倍以上5倍以下的罚款”外其余只笼统规定了“依法承担赔偿责任” 公司法对公司采用欺诈手段虚报注册资本、违规另立会计账簿等最高处50万元以下罚款;对虚报注册资本或抽逃其出资的最高处虚报或抽逃金额15%以下的罚款;对中介机构出具的评估结果、验资或者验证证明不实的只要求“在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任”证券法对发行人、上市公司或者其他信息披露义务人未按照规定披露信息或者所披露的 信息有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的对单位以及直接责任人员分别处最高不超过60万元及30万元的罚款 （三）原告寻求“补偿”难 学者研究发现我国对证券发行与交易、股东对公司的衍生诉讼、基金或信托公司清理、公司之间的关联交易等新型经济交往关系中发生的民事纠纷起诉条件控制过严许多尚不能被法院所受理 这无疑给会计舞弊案件中的受害人寻求司法救济增加了难度年德勤同意向加拿大PhilipServiees公司的投资者支付5050万美元以了结投资者对其审计失职的诉讼银广夏案曝光后深圳中天勤事务所被摘牌解散红光案曝光后四川蜀都事务所也被肢解年最高法院下发关于延长以科龙电器为被告的民商事案件暂缓受理、暂缓审理、暂缓执行期限的通知科龙事件中涉嫌“参与造假”的德勤在国内却“南橘北枳”般地仍逍遥法外 吴溪（）选择1999年至年间中国证券市场发生的案例就“审计失败中的审计责任认定与监管倾向”问题的实证研究结论表明：遭到处罚的审计师前四年间达882%而后四年间仅有236%可见近年来监管机构在针对上市公司管理层责任的认定显著趋严的情况下对审计机构或个人的审计责任认定显著趋于缓和与稳健即便会计弊案中的事务所或CPA大多仅受行政处罚以及象征性的经济处罚 （四）对舞弊实施惩罚性民事赔偿 相对国外矫枉过正的“惩罚性赔偿”国内这种“退一赔二”式的“象征性”惩罚条款是会计舞弊泛滥的另一重要原因尽管监管部门加大了对会计舞弊的行政以及刑事处罚的力度但有效遏制违法行为的民事赔偿机制却迟迟未能建立况且这些象征性的经济处罚大都上缴国库而非直接补偿受害人加之高院对受理此类案件设置的前置条件、暂缓通知等使受害人面对民事维权望而却步建立、健全有效惩治舞弊的民事赔偿机制、逐步实施惩罚性民事赔偿抬高“作奸犯科”者的成本切实维护舞弊受害人的合法权益是治理会计舞弊不可或缺的重要方面 三、适度引入辩方举证 （一）美国辩方举证制度罪刑法定（控方举证）原则要求法律对犯罪的界定以及相关刑事责任的追究应当是明确的从而限制了司法权防止罪及无辜已被奉为保护人权、防止刑罚权滥用的基本司法理念和司法原则“资本来到世间从头到脚每个毛孔都滴着血和肮脏的东西”资本“放荡无羁”地逐利酿成了20世纪30年代的大危机也几乎印证了马克思关于资本主义灭亡的预言 “有罪推定、辩方举证”是罗斯福应对危机的新政中推出的惩治证券市场内幕交易的一项伟大创举1933年证券法规定公开发行证券的公司向美国证监会（SEC）呈送的登记表中有重大的误述或遗漏事项则呈送报表的公司和他的CPA对于证券的原始购买人负有责任1934年证券交易法规定公开发行的公司须向SEC呈送经过CPA审计过的年度财务报表如果这些报表令人误解则呈送公司和EPA对于买卖公司证券的任何人负有责任两部法律中“初级取证对象（burdenofproof）虽在控方但次级取证对象（burdenofgoingforwardwiththeevidence）是被告而不是原告”一般将蓄意（knowingly）、鲁莽（relessly）行为或者推理证据（circumstantialevidence）作为违法的诉因来要求辩方举证 原告仅需证明他遭受了损失以及登记表或年度财务报表是令人误解的而不需证明它依赖了登记表（财务报表）或者公司及CPA具有过失;而被告（作为辩方的公司以及CPA）不但应当对他的普通过失（1934年证券交易法放宽到重大过失和欺诈）行为造成的损害负责而且必须证明他的无辜（即有罪推定）而非单单反驳原告的非难或指控 （二）我国证券法相关规定 证券法规定：发行人、上市公司公告的招股说明书、财务会计报告以及其他信息披露资料有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏致使投资者在证券交易中遭受损失的发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任证券法所规定的发行人、上市公司因信息披露资料有虚假记载等所承担的是“无过错责任”即不管行为人有无过错而依法律的特别规定必须承担的责任 借助“市场欺诈”理论以及信赖假定投资者在证明自己进行的交易与遭受的损害与被告的行为之间的因果关系方面不必承担过于严苛的责任而由被告就免责事由进行举证从而起到了程序法上的“举证责任倒置”的作用可见我国证券法也倾向于“辩方举证”制度 （三）适度引入辩方举证治理舞弊 辩方举证虽然与一般的刑事或民事诉讼原则相悖、看似很不公平实则为了整个资本市场在更大范围内的公平资本市场以及虚拟经济运行的特点决定了别说是中小投资者即便是监管或者警察部门也很难拿到庄家、公司高管等的舞弊证据会计舞弊案件一般都具有较强的专业性、复杂性和隐秘性加之舞弊者通常掌握着上市公司的内幕信息更容易利用其信息强势地位谋取非法利益 因此面对其他投资者或监管机构的质询作为辩方有责任充分举证以表明清白适度地引入让被告自己清刷自己的“辩方举证”监管制度既可以对作奸犯科者形成巨大的震慑又能够让处于信息弱势的普通投资者以及监管机构可以更有效率地监督公司高管及利益相关者减少会计舞弊以及内幕交易等可能对信息弱势者的损害让更多人更加公平地参与市场 四、完善集团诉讼 （一）美国集团诉讼 传统的诉讼机制对于小额多数侵权纠纷几乎无能为力：一方面单一诉讼因其标的“渺小”使得私人寻求救济的激励机制不足;另一方面单独诉讼成本巨大且效果不佳既不足以惩戒和矫正违法行为也不足以补偿所有权利人的损失 为了弥补传统诉讼机制的不足让违法者付出足够的代价体现民事诉讼法对公民权利的救济和保障集团诉讼顺应社会需求应运而生集团诉讼可追溯至英美的衡平法20世纪50至60年代美国的民权运动和保护消费者运动大为推进了集团诉讼制度的发展作为“美国的法律天才们最具特色的成就”现代法律意义上的集团诉讼程序则以美国1966年修正的联邦民事诉讼法第23条为蓝本 联邦民事诉讼法规定了启动集团诉讼应具备的四项前提条件：一方当事人人数之多使得集合所有当事人不能成为现实;集团成员之间具有共同的法律问题或者事实问题;集团代表提出的请求具有代表性;集团代表能够公正而充分地保护集团利益 集团诉讼在满足前述条件的同时还应当能够证明：如果分别审理个案有可能产生判决之间冲突或不一致的风险以及个案判决有可能产生严重侵害未参诉权利人切身利益的风险;对方行为的性质能够使法院作出适用于集团全体成员的判决;法院能够认定集团成员所共同面临的事实或法律问题较之个别成员面对的问题更为重要此外还对集团诉讼所特有的法院裁定、通知、判决、撤诉或和解、上诉等程序作了较详细的规范 （二）集团诉讼比较 我国民事诉讼法对集团诉讼制度作了框架式的规定：诉讼标的为同一种类在起诉时尚未确定人数的众多当事人中由其中一人或数人作为代表参加诉讼法院所作出的判决和裁定对已登记的权利人和未登记的权利人都发生法律效力的诉讼形式业界多称之为“代表人诉讼”以与“集团诉讼”相区别我国代表人诉讼与集团诉讼的关键差别体现在：诉权让与方式不同 前者须“明示授权”后者则采用“默示认可”既判力扩张不同我国代表人诉讼对未作登记的权利人间接有扩张力即权利人在诉讼时效期间独立提起诉讼的才适用该判决或裁定;而美国集团诉讼的判决具有直接扩张力凡未明示把自己排除于集团之外的所有成员都将分到应得的赔偿份额律师报酬制度不同集团诉讼的被告方往往是大公司、财团而原告则是众多分散的小额权利人 律师在调查取证等活动中会发生巨额的费用而在胜诉之前却很难向这些小额权利人收取费用因而费用问题一直是困扰集团诉讼的难题美国允许律师收取胜诉酬金（contlngencyfee约占被告赔偿总额的三成）成功地解决了这一难题拟制原告集团和胜诉取酬是美国引以为豪的集团诉讼制度中最为核心的两个程序装置前者通过诉权的默示让与、既判力直接扩张等制度创新将弱势的小额群体受害人（“羊”）凝聚成足以与侵权者相抗衡的强大的“拟制原告集团”（“狮子”）迫使被告最大程度的吐出违法所得;后者通过激励机制 赋予代理律师及原告代表等个别人无穷的动力以提起集团诉讼尽管美国集团诉讼存在律师占有了大部分诉讼收益而权利人的利益得不到救济以及诉讼时间过长、社会资源耗费过多等显著缺陷但是集团诉讼首要目标是让违法者承担成本（小额权利救济则为次要目标）更注重的是通过惩治、矫正大众侵权行为以实现公平正义观念的维护集团诉讼已成为悬在大公司、大财团头上的达摩克利斯之剑巨额的侵权成本迫使其不敢恣意侵害公众利益 （三）完善集团诉讼惩治舞弊 国内的代表人诉讼制度圄于诉权授予理论代表人的诉讼行为受到牵制既判力的扩张也受到影响制度可操作性差借鉴美国集团诉讼中的诉权默示让与、胜诉酬金等方面的成功经验完善我国代表人诉讼制度是惩治会计舞弊的有效举措美国在80年代对集团诉讼所作的调查显示在1938年采用申报加入的制度下只有15%的被害人加入这类诉讼;而1966