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劳动合同法及实施条例 解读 法律出台背景 劳动合同制度存在五大突出问题 事实劳动关系普遍 合同签订率低 劳动合同短期化 劳动关系不稳定 试用期的滥用 违约金约定任意化 劳务派遣用工失控 劳动关系现状 劳资冲突频发 劳动关系紧张 对社会稳定造成一定的影响 立法的现实意义 劳动合同法 是构建与发展和谐稳定劳动关系的需要 劳动合同法 是加强社会领域立法的需要 劳动合同法 是完善我国劳动法律制度的需要 劳动合同法 的评价 进一步加大了对劳动者的保护力度 为企业规范劳动关系提供了较为有效的法律依据 有利于劳动力市场的和谐统一 劳动合同法积极影响 实施后出现的积极现象 合同签订率上升 合同期限变长 参保率上升 工会组建率提升 建章立制积极性提高 劳动力市场需求正常 劳动者维权意识增强 争议大幅上升 内容 总则劳动合同订立劳动合同履行和变更劳动合同解除和终止特别规定监督检查法律责任附则 一 立法宗旨 完善劳动合同制度明确双方权利义务保护劳动者合法权益构建和发展和谐稳定的劳动关系 二 适用范围 劳动合同法第二条中华人民共和国境内的企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织 以下称用人单位 与劳动者建立劳动关系 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 适用本法 国家机关 事业单位 社会团体和与其建立劳动关系的劳动者 订立 履行 变更 解除或者终止劳动合同 依照本法执行 适用范围 用人单位包括 一 企业 个体经济组织 民办非企业单位等组织企业 个体经济组织 民办非企业单位 利用非国有资产举办 从事非营利性社会服务活动的组织 目前民办非企业单位超过 万家 等组织 实施条例第三条 依法成立的会计师事务所 律师事务所等合伙组织和基金会 属于劳动合同法规定的用人单位 二 国家机关 事业单位 社会团体 适用范围 分支机构的用人单位资格认定实施条例第四条 劳动合同法规定的用人单位设立的分支机构 依法取得营业执照或者登记证书的 可以作为用人单位与劳动者订立劳动合同 未依法取得营业执照或者登记证书的 受用人单位委托可以与劳动者订立劳动合同 问题 1 以谁的名义用工 签订合同 缴纳社保 制订规章制度 2 是否具有诉讼主体地位3 由谁来承担最终责任 适用范围 劳动者的范围 除公务员 事业单位的聘用制人员 农业劳动者 现役军人 家庭保姆 在校学生 退休返聘人员等以外的其他劳动者 16周岁以上至尚未享受基本养老保险待遇的劳动者 招用下列人员的争议 内退人员 在校学生 工伤保险问题 退休返聘人员 就业年龄问题 外国人 外国专家 问题 是否认定为劳动关系 是否认定为工伤 适用范围 关于劳动关系定义劳动合同法所称劳动关系 是指用人单位招用劳动者为其成员 劳动者在用人单位的管理下 提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系 与劳务关系 雇佣关系的区别 主体资格 人身依附 管理控制 规章制度适用 劳动成果和风险承担 四个方面问题 合同订立中的问题劳动合同履行中的问题劳动合同的解除和终止中的问题企业规章制度相关操作实务 第一部分劳动合同订立中的问题 一 书面劳动合同 劳动合同是确立用人单位和劳动者之间权利与义务关系的协议 用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系 建立劳动关系 应当订立书面劳动合同 用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的 劳动关系自用工之日起建立劳动合同期限固定期限无固定期限 无终止时间 以完成一定工作任务为期限的劳动合同 约定以某项工作的完成为合同期限 劳动者上班方式两种 全日制用工非全日制劳动用工 以小时计酬为主 在同一单位每日工作不超4小时 每周不超24小时的用工形式 一 书面劳动合同的必备条款 1 用人单位名称 住所和法定代表人或者主要负责人 2 劳动者姓名 住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码 3 劳动合同期限 4 工作内容和工作地点 5 工作时间和休息休假 6 劳动报酬 7 社会保险 8 劳动保护 劳动条件和职业危害防护 9 法律 法规规定应当纳入劳动合同的其他事项 用人单位除前款规定的必备条款外 还可与劳动者约定试用期 培训 保守秘密 补充保险和福利待遇等其他事项 二 劳动合同的订立原则 劳动合同法 第三条 订立劳动合同 应当遵循合法 公平 平等自愿 协商一致 诚实信用的原则 合法原则 主体合法 内容合法 程序和形式合法 公平原则 内容要公平合理 双方权利义务大体上是平衡的 不得趁人之危 或者利用强势地位订立不合理的合同内容 平等自愿 协商一致原则 必须是双方真实意思的表示 任何一方都不能将自己的意志强加于对方 在不违背法律强制性规定的情况下 可以约定合同内容 诚实信用原则 双方讲究诺言 克守承诺的前提下 追求自己的利益 附属义务 1 告知义务2 不得扣押身份证及其他证件 不得要求提供担保或者以其他名义向劳动者收到财物 三 试用期 期限规定 与劳动合同期限衔接 试用期在合同期内 约定次数 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期 合同期限3月 1年试用期 1个月 1年 3年试用期 2个月 3年以上期限的 6个月 试用期工资的歧义条例第十五条 劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资的80 或者不得低于劳动合同约定工资的80 并不得低于用人单位所在地的最低工资标准 违反试用期规定的法律责任 第83条 试用期案例分析 案情 2008年1月初 某企业招聘刘女士 约定试用期为3个月 期满后企业觉得不合适 双方商定再次试用1个月 2008年5月初 企业通知刘女士 以试用期不符合录用条件解除劳动合同 刘女士要求按月支付2倍工资和经济补偿 双方发生争议 诉至仲裁 争议问题 约定试用期期限合法吗 应与劳动合同期限衔接 劳动合同仅约定试用期的 该期限为劳动合同期限 约定试用期次数合法吗 只能约定一次 企业在试用期的风险是什么 企业有录用条件 在试用期内 劳动者不符合录用条件 刘女士的要求是否合法 企业应当按照第四十条第一项解除劳动合同 并按第八十三条承担责任 四 不签订书面劳动合同的后果 不签订书面劳动合同的法律责任 用工之日起一个月内 为宽限期 超过一个月 不满一年未订立的 每月支付两倍的工资 补订劳动合同 超过一年不签订书面合同的 视为已订立无固定期限的劳动合同 问题 劳动者不愿意订立合同的怎么办 两倍工资怎么计罚 视为无固定期限合同的 是否补订书面合同 书面劳动合同 实施条例 首次用工一个月内 劳动者不签订书面合同的 如何处理 条例第五条 自用工之日起1个月内 经用人单位书面通知后 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 无需向劳动者支付经济补偿 但是应当依法向劳动者支付其实际工作时间的劳动报酬 书面劳动合同 实施条例 超过一个月不满一年的 用人单位不签订书面合同的法律后果条例第六条 用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的 应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付2倍的工资 并与劳动者补订书面劳动合同 劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的 用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系 并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日 截止时间为补订书面劳动合同的前一日 书面劳动合同 实施条例 超过一年 用人单位不签订书面合同的法律后果条例第七条 用人单位自用工之日起超过1年未与劳动者订立书面劳动合同的 自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资 并视为自用工之日满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限的劳动合同 应当立即与劳动者补订书面劳动合同 五 劳动合同订立程序 1 审查劳动者主体资格2 履行告知义务3 签订劳动合同 约定保密协议及竞业限制协议4 办理入职手续5 发放劳动合同 建立职工名册6 办理劳动合同备案7 对劳动者实行不定时工作制 综合计算工时工作制的 一定要按要求向劳动主管部门办理审批手续 问题 合同期限多长为宜 第二部分劳动合同履行 变更中的问题 一 劳动合同续签 变更程序 1 征求意见 用人单位应在合同届满前30日向劳动者征求意见 征求意见应采用书面形式 2 签订书面劳动合同或变更协议 注意 合同到期后 如不续签 或不签订书面合同 形成事实劳动关系 劳动者不仅享有劳动法上所有的劳动者的权利 更有可能导致双倍支付工资并形成无固定期限劳动合同的情形 增加了用工成本 二 承继履行 用人单位变更名称 法定代表人 投资人等事项 不影响劳动合同履行 用人单位发生合并或分立等 原劳动合同继续有效 劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行 三 劳动合同的变更 用人单位与劳动者协商一致 可以变更劳动合同 2 变更劳动合同 应当采用书面形式 四 调岗 调薪的问题 调岗 调薪属于劳动合同变更的范畴 而变更合同内容 法律规定必需要双方就变更内容协商一致 为防止权利滥用 企业应对其调岗调薪行为举证说明其具有 充分合理性 问题 如何证明是否具有 充分合理性 从三种法定情形上举证 劳动合同法 第40条三种法定情形1 医疗期满后不能从事原工作 2 不能胜任工作3 客观情况发生重大变化 五 加班工资的问题 劳动法 第44条规定 延长时间加班的应支付150 工资 休息日工作不能补休的应支付200 工资 法定休假日安排工作的支付300 工资报酬 问题 对于需经常要加班的用人单位 如何应对 1 减少节假日加班2 加班的审批3 合同约定加班的工资基数 4 工资表制作的技巧 5 实行不定时工作制 加班工资 6 综合计算工时工作制7 计件工资也同样存在加班 问题 保安等特殊岗位的值班人员可不可以主张加班费 案例 岗位要求需值班加班工资不能算2010年2月28日 金某与某市档案局签订劳动合同 合同期为2010年3月1日至2011年2月28日 合同约定 档案局发给金某每月固定工资1050元 另发午餐补贴和福利 不再享受加班费补贴 金某做好全天24小时的值班安全保卫工作 来访接待 公物管理等工作 承担内勤工作 负责邮件收发 卫生 垃圾清运等工作 之后金某一直 加班工资案例 居住生活在值班室 并利用档案局提供的电饭煲 电磁炉等工具做饭 2010年1月21日 有关部门向档案局发出 整改意见函 认为该局存在 楼梯下使用明火烧饭 配电房堆放物品较多 未配备灭火器 的安全隐患 要求整改 合同期满后 档案局决定不再与金某续签合同 后金某要求档案局支付加班工资 被拒 法院认为 金某岗位为值班内勤 其工作内容为24小时的安全保卫工作 并负责邮件收发 卫生 垃圾清运等 双方劳动合同也特别约定金某不享受加班费补贴 劳动合同履行期间 金某对约定内容也从未提出异议 且金某平时居住生活都是在单位值班室 工作场所和住处同一 工作与生活状态不能严格区分 根据其在档案局的实际工作情况 值班期间也有足够的睡眠休息时间 故金某主张加班工资缺乏依据 不予支持 第三个部分劳动合同解除和终止问题 一 无效劳动合同 无效的三种法定情形 26条 无效劳动合同的认定机构劳动合同无效的后果 合同被确认无效 劳动者已经付出劳动的 仍然可以获得相应的劳动报酬 28条 合同被确认无效 给对方造成损害的 有过错的一方应当承担赔偿责任 86条 注意 司法解释 一 用人单位原因造成无效的 应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准 赔偿劳动者经济损失 无效劳动合同案例分析 案情 2010年年底 北大假博士 刘志刚 曾用名刘育豪 伪造了北大的本科 硕士 博士学历 应聘郑州航空工业管理学院 以下简称郑州航院 教师职位 该学院信以为真 即与刘志刚商谈招聘事宜 为了能让刘志刚毕业后到学院工作 郑州航院决定让其毕业前即可上班 2010年12月份 刘志刚到郑州航院上班 学院按博士生待遇支付给刘志刚4万元安家费 三个月工资6000元 并分配120平方米住房一套 刘志刚上班后 多次以自己是北大博士为由 要求提高待遇 不断和学院提出需要配置电脑 打印机和科研启动资金等要求 郑州航院经向北京大学查询 发现受骗遂向公安机关报案 法院最终以诈骗罪判决刘志刚3年6个月有期徒刑并处罚金4000元 焦点问题 无论是用人单位欺诈劳动者还是劳动者欺诈用人单位 都会导致合同无效 本案中刘志刚的行为无疑符合欺诈的特征 他与郑州航院的劳动合同应认定为无效合同 刘志刚主观上具有非法占有财物之目的 其行为符合诈骗罪的构成要件 其劳动关系是一个不被保护的假关系 如果不涉及刑事犯罪 其民事责任承担按照劳动合同法规定执行 劳动合同的解除 一 劳动者解除劳动合同 劳动者正常解除劳动合同的要求提前30天书面通知试用期提前3天通知 二 劳动者的非常解除权 劳动者享有的非常解除权 38条 不需要通知 可以解除 并可以要求获得经济补偿 总体上 劳动者享有附程序无条件的解除权问题 劳动者解除劳动合同 要不要通知用人单位 设定通知义务 条例第二十六条第一款用人单位与劳动者约定了服务期 劳动者依照劳动合同法第三十八条的规定解除劳动合同的 不属于违反服务期的约定 用人单位不得要求劳动者支付违约金 劳动者的非常解除权也不受服务期的限制 三 用人单位解除劳动合同 用人单位正常解除合同的情形 单方预告解除 第40条 第四十条 有下列情形之一的 用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后 可以解除劳动合同 一 劳动者患病或者非因工负伤 在规定的医疗期满后不能从事原工作 也不能从事由用人单位另行安排的工作的 二 劳动者不能胜任工作 经过培训或者调整工作岗位 仍不能胜任工作的 三 劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化 致使劳动合同无法履行 经用人单位与劳动者协商 未能就变更劳动合同内容达成协议的 用人单位解除劳动合同 第四十一条 裁减人员裁员人数限制 20人以上或超过职工人数10 以上 程序要求 提前30日向工会或者全体职工说明情况 听取意见后 向劳动部门报告 可以裁减人员 裁员法定条件 破产重整 经营严重困难 企业转产 重大技术革新或者经营方式调整 其他客观经济情况发生重大变化的 四 用人单位非常解除权 劳动合同法第三十九条 用人单位享有非常解除权 可以不提前通知 不支付经济补偿金 并不受第42条解雇保护的限制 具体情形包括 试用期间被证明不符合录用条件的 严重违反用人单位的规章制度的 严重失职 营私舞弊 给用人单位造成重大损害的 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系 对完成本单位的工作任务造成严重影响 或者经用人单位提出 拒不改正 因劳动者原因致使劳动合同无效的 被依法追究刑事责任的 用人单位解除劳动合同 条例第二十六条第二款 服务期解除劳动者有第39条 即有过错的 规定情形之一 用人单位与劳动者解除约定服期的劳动合同的 劳动者应当按照劳动合同的约定向用人单位支付违约金 五 解雇保护 法定不得解除劳动合同的情形 第42条 合同期满也应续延至相应情形消失时终止 第45条 从事职业危害作业未进行离岗前检查 或疑似职业病未确诊的劳动者 患职业病或工伤并被确认丧失或部分丧失劳动能力的劳动者 终止续延的除外规定 医疗期内的劳动者 三期内的女职工 本单位连续工作满15年 且距法定退休年龄不足5年的老职工 法律 行政法规规定的其他情形 劳动合同终止 一 合同终止的法定情形 期满终止 劳动者开始享受基本养老保险待遇 劳动者死亡 或宣告死亡或失踪 用人单位被依法宣告破产 用人单位被吊销营业执照 责令关闭 撤销或用人单位决定提前解散的 法律 行政法规规定的其他情形三种变化 扩大终止情形 排除约定终止条件 纳入经济补偿制度 劳动法对终止劳动合同没有规定需支付经济补偿 劳动合同的终止 关于是否可以约定终止条件条例第十三条 用人单位与劳动者不得在劳动合同法第四十四条规定的劳动合同终止情形之外约定其他的劳动合同终止条件 条例第二十一条 劳动者达到法定退休年龄的 劳动合同终止 劳动合同解除程序 协商解除 1 签订书面解除协议 2 协议中明确解除合同的提出方 3 解除协议中明确解除劳动关系后的义务 4 终止工作 对外公示 5 制作交接清单 办理交接手续 工作交接 财务交接和返还 文件资料交接和返还 债务清偿 由劳动者与用人单位共同签收 各执一份 防止日后产生纠纷没有证据 6 出具解除劳动关系证明 由用人单位人事管理部门出具并加盖用人单位公章 解除 终止 劳动合同证明书 不出具解除 终止 书面证明的后果 7 办理档案和社会保险关系转移手续 文书送达程序 解除劳动合同证明的送达直接送达 应由劳动者本人签收确认留置送达 同不同单位人员陪同送达 并注明当事人拒签情况 邮寄送达 应采用快递邮寄送达 但须注意 邮寄单封面上注明 关于解除 劳动合同的通知 防止未标明邮件性质导致劳动者主张该邮件内容并非劳动合同解除通知书对其无效 最好一式两份 一份由邮局盖戳确认 委托送达 委托当地相关单位等进行送达公告送达 登报进行公告 法律责任 一 违法解雇的法律责任 违法解除 终止 劳动合同的后果用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同 劳动者要求继续履行劳动合同的 用人单位应当继续履行 第四十八条继续履行 劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的 用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金 支付赔偿金 不支付经济补偿金的后果 劳动合同法第85条由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬 加班费或者经济补偿 劳动报酬低于当地最低工资标准的 应当支付其差额部分 逾期不支付的 责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金 经济补偿金 应当支付经济补偿金的情形 劳动者依38条规定解除劳动合同的 用人单位依36条向劳动者提出解除并协商一致解除劳动合同的 用人单位依40条规定解除的 用人单位依41条第一款解除的 裁员 合同终止且不再续订的 用人单位被宣告破产 吊销执照等终止 法律 行政法规规定的其他情形 经济补偿金 问题1 以完成一定工作任务为期限的劳动合同终止的 应否支付经济补偿 条例第二十二条 以完成一定工作任务为期限的劳动合同因任务完成而终止的 用人单位应当依照劳动合同法第四十七条的规定向劳动者支付经济补偿 问题2 经济补偿金与工伤补助金的竞合处理 条例第二十三条 用人单位依法终止工伤职工的劳动合同的 除依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿外 还应当依照国家有关工伤保险的规定支付一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金 经济补偿金 经济补偿金的支付标准 一般标准 按劳动者在本单位的工作年限 每满一年支付一个月工资的标准 6个月以上不满1年的 按1年计算 不满6个月的 按半个月计算 无12个月限制 限制标准 劳动者的月平均工资高于所在地职工月平均工资3倍的 按3倍的数额计算 并不超过12个月 双限 3倍工资 12 保底标准 条例第二十七条 劳动合同法第四十七条规定的经济补偿月工资劳动者应得工资计算 包括计时工资或者计件工资以及奖金 津贴和补贴等货币性收入 劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的 按照当地最低