2020年反思有了重构何在法学论文.doc

反思有了重构何在法学论文 戴孟勇先生的报告，以极其认真的态度和批判精神，对物权法的一个基本理论-物权的优先效力问题进行了深入的反思。报告认为物权的优先效力只不过是一个学者之间未加深思、陈陈相因的“通说”而已，实际上在逻辑和理论上并不能站住脚。这种对所谓“通说”或者即便是通说也要进行批判的精神，体现了报告人求真的科学态度和理论勇气，也是学界应大力倡导的。惟有如此，学术才能进步，才能发展。通览整篇报告，在很多细节上都能看得出报告人进行了非常深入而细致的思考。但有些问题，我认为还是有进一步讨论的必要，略陈如下： 一、可以达成的共识。对于有些学者的质疑，即认为“债权的标的是债务人的给付而非特定之物，因此债权并不能直接设定于物之上，债权与物并无直接的联系；既然物权和债权不能存在于同一物之上，则物权优先于债权之说亦无存在余地”的观点，报告并没有拘泥于言语表达上的局限，而是主张，在一般情况下，债权人的债权虽然并非直接指向某一标的物，但是如果债务人的给付属于交付财物，则债权人的债权无疑正是通过债务人的“给付”行为这一中介而间接指向特定标的物的，也即“透过债务人的行为间接影响物的支配”，或者说，通过债务人的“给付”为中介，债权的效力仍然可以间接及于标的物之上。由此，我们可以达成的共识是，作为物权优先效力之一的“物权优先于债权”，其语境是“在一物之上既有物权又有债权存在时，物权的效力优先于债权”。现在我们要做的工作是在这样一个语境下来讨论该命题成立与否，而不必纠缠于“债权的客体是行为，而非物，二者无讨论的余地”之类的“严谨”。科学研究应以生活事实为映照，而不能拘泥于词语的表达或逻辑的推演。科学研究应本着认真的态度，但我们反对咬文嚼字地割裂生活。在这一点上，应该说我们与报告人是可以达成共识的。 二、在“物权优先于债权”是“在一物之上既有物权又有债权存在时，物权的效力优先于债权”这一共识的语境下，报告首先讨论了在一物二卖的情形中“所有权优先于债权”是否能成立的问题。对此，报告认为，在一物二卖的情形中，强调“所有权优先于债权”，其目的“无非是试图论证或解释为何先买方不能取得买卖标的物所有权而后买方却能够获得之，为何先买方不能请求宣告后买方的买卖合同无效或者取得所有权的行为无效，以及为何先买方不能请求后买方将标的物所有权移转给自己等问题。”实际上，按我的理解，“物权优先于债权”乃是对物权与债权之间的效力比较，即前文的共识-“在一物之上既有物权又有债权存在时，物权的效力优先于债权”，显然这一论断并非是“试图论证或解释为何先买方不能取得买卖标的物所有权而后买方却能够获得之”，即学者并未将该论断作为所谓“解决双重买卖问题的理论前提”，而是在承认物权变动规则和债权相对性理论的前提下，承认后买方之所有权和先买方之债权的前提下，对在同一物之上既有债权存在又有物权存在的情形下，对二者效力进行的比较规则而已。权利本身就是一个优先的问题，你有某项权利只是讲你据此而优先于他人。在一物二卖的情形下，“所有权优先于债权”所表达的信息是，在后买方和先买方对某一标的物都有权利时，“后买方可以凭借其所有权而对抗（优先于）先买方之债权”。在这样一个语境下，“物权优先于债权”是可以成立的，而且它更加简洁地将分别适用“物权变动规则”和“债权相对性规则”之后的法律效果传达了出来。这样表述更能给人一种直观的认识，更加符合“实用主义”的要求。而报告人主张废除“物权优先于债权”的规则，代之以“物权变动规则”和“债权相对性规则”，反而与其所追求的“实用主义”目标是背道而驰的。我们主张的“物权优先于债权”，不过是以“物权变动规则”和“债权相对性规则”为理论前提而得出的一个实用的、简洁的结论而已。 三、实际上，物权的优先性是相对于债权的平等性而言的。债权不因其成立之先后而有别，一律平等受偿（抛开“先下手为强”的“事实不平等”不谈）。与此相反，物权之间不具有平等性，而是成立在先的物权要优先于成立在后的物权，体现一种优先性。所以，就我个人而言，如果在物权的优先效力是指“物权优先于债权”还是“物权相互之间具有优先性”之间进行选择的话，即主张所谓物权优先性的“一元论”的话，我倒是认为将物权的优先效力表述为“物权相互之间具有优先性”更科学，这样更能很好地对应债权平等原则，体现物权不同于债权的典型特征。所以我认为，物权的优先效力在“物权相互之间具有优先性”上不仅是站得住脚的，而且是物权优先效力的最核心、最精当的表述。相比而言，“物权优先于债权”则是一个在坚持“物权变动规则”和“债权相对性规则”前提下的实用而简洁的表述。 当然，在作为物权优先效力之一的“物权相互之间具有优先性”的命题下，应当仅限于“相容物权之间的优先效力”，不应包括“不相容物权之间的优先效力”，因为“不相容物权之间的优先效力”应属于物权的排他效力。这是从报告中受到的启发。 四、从报告来看，可以看出报告人的研究是非常地细致和深入的。但其研究更多地集中在“破”上，即对“物权优先效力”内容的逐一批判上，而在“立”上就显得单薄一些。因为其标题乃是物权的优先效力：反思与重构，反思是有了，重构何在？而且在反对一个大家已经接受的理论时，不仅要讲其劣势与不足，还应指出新的出路及其新理论的优势。这些方面似乎还有待进一步充实和明确。另外，报告人认为，在酝酿制定物权法的过程中，却出现了一种要把“物权的优先效力”这一“原则”纳入物权法的倾向，“这是十分危险的”。危险何在？显然报告的论述不足。可见，对这种“危险”也应进一步展开论述。 五、报告人对这个人云亦云、陈陈相因的“物权优先效力”理论不满意，并进行了认真、严肃的探索，这种精神和态度非常值得我学习。正如其在报告的结尾所言，其对“物权的优先效力”理论的分析或许还不能动摇人们对传统观点所形成的根深蒂固的认识，但对传统民法理论中一些看起来似乎属于“当然之理”的内容，实在有深入思考的必要。如果我国民法学界对包括“物