证明责任的分配范文.doc

证明责任的分配范文 关于证明责任的性质及构成方面人们或许有许多不同的观点但作为证明责任本身不管人们怎样看待它它都会客观地起作用案件事实真伪不明所产生的不利后果总是客观存在的在证明责任理论中比认识证明责任更重要或更具有实际意义的是证明责任的分配证明责任作为裁判规范指示法官在案件事实真伪不明时如何作出裁判证明责任（客观证明责任）规范的实质是在案件事实不明的场合谁最终应当承担不利后果证明责任分配理论要研究和探讨的正是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果以及为什么要由这一方当事人承担不利后果而不由相对方承担并且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性的既然证明责任是一种规范那么它就应当与其他任何规范一样满足公平、正义这一基本要求大陆法系诉讼理论之所以复杂得令人望而生畏其原因之一恐怕就在于其中充斥着各种各样的学说和观点这些学说观点相互之间有些相互补充有些又相互排斥整个理论空间成了各种学说争论的战场同时各种学说的创立也反映了法学家们超人的才智这种由各种学说构成理论的现状和历史的现象恐怕只有在大陆法系中才能见到在英美法系却似乎显得要恬静得多英美法系的诉讼法学家更注重实际而不囿于概念和理论他们不喜欢学究气与英美法系判例的实务性、灵活性不无关系因此关于证明责任分配的学说几乎就是大陆法系各种证明责任分配的学说一、罗马法中的证明责任分配原则证明责任分配的法则和许多法律原则一样起源于罗马法在罗马法初期人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任即主观上的证明责任还没有客观证明责任的概念法官不考虑待证事实真伪不明的情况下应当由谁来承担不利后果的问题尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况但这些问题不是罗马诉讼中的主要问题1所以关于证明责任的规范主要解决的是对案件事实应当由一方当事人提出证据加以证明的问题法学家们提出了分担举证责任的两条原则：（1）“原告应举证”：“原告不尽举证责任时应作出被告胜诉的判决”：“原告尽其举证责任时被告就应以反证推翻原告所提出的证据”当时提出这样的证明责任分配原则应当说是比较自然的因为原告通常是主张权利的一方主张权利就应当提出权利的事实依据（2）“提出主张的人有证明责任否定的人没有证明责任”（eiincumbitprobatioquidicitnonquineget）“根据事物的性质否定无须证明”（cumperrerumnaturamnegantisnullaprobationsit）这一原则源于罗马法中这样的法谚：“肯定者应证明否定者不应证明”（affirmantiincumbitprobationonneganti）2这两个原则在实际运用中并不是恒定为以前一原则为主后一原则为辅也有以后一原则为主前一原则为辅的差异在于人们对原则的认识不同因为这两个原则前者是从当事人的性质来划分的；后者是从主张者与证明责任的关系上来划分的罗马法的这些原则经过罗马法注释法学家时期3德国普通法时期4逐渐演化成了大陆法系现代证明责任分配的学说尤其后一条原则引导出了主张肯定事实（积极事实）的人承担证明责任主张否定事实（消极事实）的人不承担证明责任这样的理论并演变为大陆法系现代证明责任分配学说待证事实分类说该学说的基本指导思想是根据证明事实的难易程度来决定证明责任的分担从这里我们看到罗马法原始的证明责任分担法则对后世的巨大影响在德国经过莱昂哈德、罗森贝克的发展继承在美国经过塞耶、威克曼发展继承使现代证明责任理论最终被创立二、德国民法典制定前后的证明责任分配学说19世纪德国民法典制定前在德国证明责任分配的学说主要有消极事实说外界事实说、推定说、因果关系说、基础事实说和特别要件说5消极事实说、外界事实说和推定说可以统称为“待证事实分类说” 关于证明责任的性质及构成方面人们或许有许多不同的观点但作为证明责任本身不管人们怎样看待它它都会客观地起作用案件事实真伪不明所产生的不利后果总是客观存在的在证明责任理论中比认识证明责任更重要或更具有实际意义的是证明责任的分配证明责任作为裁判规范指示法官在案件事实真伪不明时如何作出裁判证明责任（客观证明责任）规范的实质是在案件事实不明的场合谁最终应当承担不利后果证明责任分配理论要研究和探讨的正是应当根据什么因素来决定谁应当承担不利后果以及为什么要由这一方当事人承担不利后果而不由相对方承担并且根据这一因素或这些因素来决定谁承担不利后果又是公平、合理和符合理性的既然证明责任是一种规范那么它就应当与其他任何规范一样满足公平、正义这一基本要求大陆法系诉讼理论之所以复杂得令人望而生畏其原因之一恐怕就在于其中充斥着各种各样的学说和观点这些学说观点相互之间有些相互补充有些又相互排斥整个理论空间成了各种学说争论的战场同时各种学说的创立也反映了法学家们超人的才智这种由各种学说构成理论的现状和历史的现象恐怕只有在大陆法系中才能见到在英美法系却似乎显得要恬静得多英美法系的诉讼法学家更注重实际而不囿于概念和理论他们不喜欢学究气与英美法系判例的实务性、灵活性不无关系因此关于证明责任分配的学说几乎就是大陆法系各种证明责任分配的学说一、罗马法中的证明责任分配原则证明责任分配的法则和许多法律原则一样起源于罗马法在罗马法初期人们对证明责任的认识仅限于提供证据的责任即主观上的证明责任还没有客观证明责任的概念法官不考虑待证事实真伪不明的情况下应当由谁来承担不利后果的问题尽管当时肯定也存在事实真伪不明的情况但这些问题不是罗马诉讼中的主要问题1所以关于证明责任的规范主要解决的是对案件事实应当由一方当事人提出证据加以证明的问题法学家们提出了分担举证责任的两条原则：（1）“原告应举证”：“原告不尽举证责任时应作出被告胜诉的判决”：“原告尽其举证责任时被告就应以反证推翻原告所提出的证据”当时提出这样的证明责任分配原则应当说是比较自然的因为原告通常是主张权利的一方主张权利就应当提出权利的事实依据（2）“提出主张的人有证明责任否定的人没有证明责任”（eiincumbitprobatioquidicitnonquineget）“根据事物的性质否定无须证明”（cumperrerumnaturamnegantisnullaprobationsit）这一原则源于罗马法中这样的法谚：“肯定者应证明否定者不应证明”（affirmantiincumbitprobationonneganti）2这两个原则在实际运用中并不是恒定为以前一原则为主后一原则为辅也有以后一原则为主前一原则为辅的差异在于人们对原则的认识不同因为这两个原则前者是从当事人的性质来划分的；后者是从主张者与证明责任的关系上来划分的罗马法的这些原则经过罗马法注释法学家时期3德国普通法时期4逐渐演化成了大陆法系现代证明责任分配的学说尤其后一条原则引导出了主张肯定事实（积极事实）的人承担证明责任主张否定事实（消极事实）的人不承担证明责任这样的理论并演变为大陆法系现代证明责任分配学说待证事实分类说该学说的基本指导思想是根据证明事实的难易程度来决定证明责任的分担从这里我们看到罗马法原始的证明责任分担法则对后世的巨大影响在德国经过