试论行政裁量与行政惯例如何“双剑合璧”.doc

试论行政惯例与行政裁量如何“双剑合璧”摘 要：通过另一个视角再度审视2009年“中国十大法治事件之一”的 “钓鱼执法”事件，引出行政法新议题，即行政惯例如何规范的引入行政裁量，因而达到实质意义上的个案公平正义。本文从上海“钓鱼执法”事件入手，分析引出提到的行政法新议题，研究归纳行政裁量和行政惯例这两个主要概念和特征，总结分析该新议题的必要性，进而尝试提出行政惯例引入行政裁量的困境和完善建议，规范行政裁量引入行政裁量的路径，达到“双剑合璧”的效果。关键词：行政惯例；行政裁量；“钓鱼执法”事件；规范路径一、“钓鱼执法事件”引出行政法新议题2009年，“中国十大法治事件之一”的 “钓鱼执法”事件引起了社会大众和学术领域的广泛和热烈的关注。对于该事件，法学界的精英们对此已经挖掘出有关公权力滥用、不遵守法律程序、引诱式执法、非法运用有奖举报制度等行政法议题。众所周知，“钓鱼执法”事件在上海至少发生了两起，在广州至少发生一起1 上海：“孙中界案”浦东新区人民政府公开道歉，“张晖案”闵行区人民法院审结，原告胜诉；广州赖先生诉广州市交管局“钓鱼执法”案却以一审败诉而告终.，因此下面做一些简要分析，以发掘出类似事件的另一个层面。目前行政法领域实务界存在着一个法律误区，即现行法律在授予行政机关执法权的同时，往往没有赋予与之相应的行政执法手段，同时，这样的现象又处在一个广阔的社会背景下，公共政策数量与日俱增，执法任务日益加重，行政机关只好采取法律手段之外的其他手段以完成执法任务，于是一种变异的执法方式应运而生。在道路运输条例中虽然规定了将查处黑车非法营运的权力赋予了交通运输执法机关，但对于通过何种手段认定何为非法营运并没有相关规定，至此导致钓鱼执法的变异执法方式被多次运用，更加值得深思的是，这种方式甚至取得了法律支援，上海市查处车辆非法客运规定第七条规定“现场录音、录像可以作为认定非法运营.的证据。” 此举被执法部门普遍认为是为解决困扰黑车检查中存在的取证难、执法难、处罚难提供了法律支援。2 章志远. 个案变迁中的行政法. 北京: 法律出版社, 2011. 90.2 由此，“钓鱼执法事件”引出了行政法的新议题：如何看待行政惯例在行政裁量基准制定乃至具体个案裁量中的作用？依循行政惯例所做出的行政裁量会产生何种现实影响？两者如何达到“双剑合璧”，如何实现双赢？二、对新议题中主要概念的研究归纳对于新议题，我们提炼出两个主要的法律概念，即行政裁量和行政惯例，下面对这两个概念进行研究归纳，为下文的进一步分析提供理论支撑。（一）行政裁量的概念此处提到的行政裁量是行政自由裁量权的简称，该概念在中外学者中存在着多种观点，单就我国学者来说，王名扬先生认为，行政自由裁量权是指行政机关对于做出何种决定有很大的自由，可以在各种可能采取的行动方针中进行选择，根据行政机关的判断采取某种行动，或不采取行动。行政机关自由选择的范围不限于决定的内容，也可能是执行任务的方法、时间、地点或侧重面，包括不采取行动的决定在内。姜明安先生则认为，行政自由裁量权是指法律、法规赋予行政机关在行政管理中根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件，自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。3 姜明安. 论行政自由裁量权及其法律控制. 法学研究, 1993. 23.3 虽然各学者对此的叙述不同，但是不难发现他们之间的共同点，即行政机关在遵守法律规定的前提下，在具体行使行政职权时可以依据自身的判断标准决定和执行自身的行为。如果违反相关法律规定，那就不是本文所说的行政自由裁量权。所以，行政裁量就是指，在法律法规的授权下，行政机关在行使行政职权时根据立法目的和公正合理原则，自行判断行为条件，自行选择行为的方式和自由做出行政决定的权力。（二）行政惯例的概念行政惯例，不仅是普通法系行政法上的法源表达，也被大陆法系中各国普遍认为是其行政法的不成文法源之一。通过比较分析发现，日本行政法上的习惯法主要包括行政先例法和地方性民众性习惯法。其中，行政先例法是指政府机关的做法长期以来形成的行政惯例，在一般国民中被认为是法的部分。如关于国家法令的发布方式，在法律上没有特别的规定，但是通过官报公布的方式已经成为长期以来的惯例，在一般国民中被认为是法律规定的必经程序。如此一来，在官报上公布国家法令便成了一种习惯法。 4 郑雅方. 论行政裁量基准的实质渊源-以行政惯例为例. 法制与社会, 2010 (3). 143.4另外一个大陆法系国家德国，虽然习惯法也只是作为次要法源而存在的, 且其形成需要同时满足“长期的、同样的作法”和“当事人确信这种习惯应成为法律”等条件，而且这种习惯法在德国联邦及各州、各地的司法实践中是被肯定的。在我国行政法领域，行政惯例能否成为行政法的渊源在理论界一直存在争议，直到近几年才作为行政法的非正式法源而进入少量权威的行政法理论研究课题中。一般来说，在行政领域经过长时期的反复实践，基于人们的内心确信而得到公认的，一种来自行政机关的社会规则是本文所指的行政惯例。由此可以看出，行政惯例的性质可以归纳为：1、习惯性，即行政机关的某一做法是在一段时间内逐渐形成的，是长期实践养成的习惯做法；2、普遍性，即该习惯性做法取得社会成员的普遍认可；3、反复适用性，即该习惯性做法已经在大量个案中进过反复适用而归纳的；4、任意性，即构成行政惯例的某种做法本身是否合法、合理, 是否有明确的存在形式，都不影响对行政惯例本身的认定；5、不成文性，即该习惯性做法没有被成文行政法律规范明确吸收。三、行政惯例引入行政裁量的必要性（一）行政惯例引入行政裁量是弥补成文行政法律规范漏洞的有效途径。行政惯例能够成为行政裁量的依据之一是因为法律具有滞后性，成文行政法规往往落后于现实问题的增长速度，而行政惯例作为一种法外资源则能够对有效的克服该问题，而且行政惯例不是随随便便形成的，而是蕴含着行政机关的技术性判，能够起到维系个案裁量活动的正义性的作用。（二）行政惯例引入行政裁量是行政机关行政自我约束原则的现实需要行政自我拘束原则是指行政主体曾经在某个案件中做出行政行为时，那么在其后的相同或同类案件中，如无其他正当理由，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的行政行为，否则即因违反平等原则而构成违法。5 尚海龙. 论行政自我拘束原则. 政治与法律, 2007 (4). 61.5将行政惯例引入行政裁量，也就为行政主体设定了遵守惯例做出行政行为的法律义务，从而可以防止权力滥用。（三）行政惯例引入行政裁量是行政相对人信赖利益保护原则的体现这一必要性是针对行政相对人而产生的信赖利益保护的效力。6 周佑勇, 尹建国. 行政裁量的规范影响因素-以行政惯例与公共政策为中心. 湖北社会科学, 2008 (7). 138.6相对人基于对行政主体的信赖，有理由相信行政主体对相同的情势会做出相同的处理行为，此种信赖是一种正当的期待，值得保护。行政机关除非有充分的公共利益理由，原则上不得拒绝。因此我们说行政惯例一旦形成，行政主体即不得随意背离。故行政惯例作为一项重要的规范因素，应得到行政机关的充分尊重，理应成为行政主体实施裁量行为时予以考虑的一项重要因素。（四）行政惯例引入行政裁量是基层行政执法经验的及时提炼我国行政执法的大部分任务都是由基层行政机关完成的，面对无法一一对号入座的行政法律规范和复杂的个案, 行政机关必须通过自主判断做出处理决定，这些自主判断所形成的做法经过反复检验之后完全可以固定下来，并赢得行政机关和行政相对人的确信与认可，进而形成行政惯例，成为行政裁量的重要依据之一。四、行政惯例引入行政裁量的困境和完善建议（一）行政惯例引入行政裁量的困境通过“钓鱼执法”事件，我们不难看出，过分依赖行政惯例的行政裁量会给行政执法带来一定的消极影响，甚至会引发行政裁量的合法性与正当性的危机，给行政执法造成极大的困境。1、没有形成规范系统的行政惯例，淡化了公权力机关依法行政意识。随着现代法治进程不断发展，行政系统不断开拓执法创新之路，强调人性化执法，法律授予的执法裁量空间普遍较大,如此一来，对于裁量空间的限制则没有跟上扩大的脚步，于是游离于法律规范之外的执法举措大量的出现，并大多得到了行政执法机关的认可，久而久之同样会形成特定的习惯性做法，这些新手段也许在短时期内能够对行政违法活动产生威慑作用，但这些做法本身大多存在合法性质疑，属于处于法律边缘甚至是法律空白的地位，更有甚者，有些习惯性做法已经在巨大经济利益的驱使下，变异为某些执法机关谋取利益的工具，比如倒钩钓鱼的执法方法。原因就是，我国迄今为止仍然没有建立起完备的行政惯例甄别及审查机制，如果行政裁量过分依赖这些游离于法律规范之外的行政惯例，则会造成形成惯例淡化甚至完全取代法律的恶果，结果必将造成巨大的危害。2、对行政惯例产生过分依赖导致行政裁量瑕疵。在实践中， 一些行政执法机关根本不对具体个案事实认真进行甄别，而是以一贯如此式的敷衍了事，这也与行政机关主观上因循守旧、不思进取有关。当然，撇开执法部门利用钩钓鱼方式谋取利益不论，仅就其机械固守惯例、放弃对个案特殊情形的考量而言，就已经构成了行政裁量瑕疵。“钓鱼执法”事件中，纵使行政执法机关内部已经形成了认定非法营运的习惯性做法，在个案处理时仍然需要考虑具体情形，不然就会成为对行政惯例产生过分依赖的典型表现，其结果必然会侵害到行政相对人的合法权益。3、盲目的惯用行政惯例是行政执法倒退的表现。行政惯例虽然是长期的行政管理实践中经过反复适用而形成的习惯性做法，但是社会是复杂多变了，因此一旦行政惯例所赖以生存的外在客观环境发生变化，先前所形成的习惯做法就可能被废弃，或者以新的行政惯例取而代之，否则会无法使行政活动满足社会新需求。虽然上海“钓鱼执法”事件中的张晖、孙中界个案已经得到了纠正，但非法营运认定的习惯做法还没有被正式废除，因而还无法有效阻止未来类似事件的再次发生。7 郑雅方. 论行政裁量基准的实质渊源-以行政惯例为例. 法制与社会, 2010 (3). 145.将来这必然会导致行政执法的倒退。（二）解决行政惯例引入行政裁量困境的完善建议1、通过完备的案例指导制度规范行政惯例的效力。要想使行政惯例合法合理的引入行政裁量的过程中，行政惯例就必须以一种看得见的方式为行政机关以及行政相对人所感知。因此我国司法系统目前正在积极推行的典型案例指导制度在该领域是值得借鉴的，这样可以增强行政惯例的可操作性，建立相应的法律机制，有效地规范行政惯例的提炼过程，保证行政裁量个案的公平正义。2、完善行政裁量中对于行政惯例的解释制度。行政裁量权的行使要想使行政相对人接受和认可，不仅需要通过合法性证成解决，而且更要通过解释制度以达到说明理由的解决问题的目的。行政裁量权的确立原本就是全体社会对个案正义的期许，故行政裁量根本上是将法律授权、遵循行政惯例、公共政策考量和具体个案具体分析的多项法律活动合一的产物，因此，解释制度即行政裁量过程中合法合理适用行政惯例的重要的程序支持。3、强化行政裁量中对于行政惯例的司法审查制度。回到上文提到的“钓鱼执法”事件，事件最初的情形是，法院不仅没有认真履行审查对于“非法营运”认定为行政惯例的合法性，甚至还与主管行政机关联合发文明确肯定这一不当做法纵容了行政执法机关裁量权的滥用， 甚至还切断了行政相对人通过诉讼寻求权利保护的正途。虽然事后经过社会舆论和学术精英的强烈抨击而再次做出了相对公平的结论，但是已经造成了代价。因此，要强化对于行政惯例的司法审查，要审查行政惯例的合目的性、合法性及合理性。以“钓鱼执法”事件为例，这种习惯性做法不仅已经异化为行政机关谋求经济利益的工具，而且手段本身也直接违反了有关行政程序证据制度的法律规定，因而此项恶例无疑应当通过合目的性审查和合法性审查予以彻底废除。总体来说，行政惯例的合目的性和合法性还应由行政机关承担举证责任。另外，行政惯例的合理性在符合法律法规规定的同时，还应当引入相关法律原则和法律精神等相关标准，比如引入公序良俗等标准，进而完成行政惯例和行政裁量近乎完美的“双剑合璧”，推动我国行政法领域的创新和发展。参考文献1 上海：“孙中界案”浦东新区人民政府公开道歉，“张晖案”闵行区人民法院审结，原告胜诉；广州赖先生诉广州市交管局“钓鱼执法”案却以一审败诉而告终.2 章志远.