（刑法学专业论文）刑事实体法视野下的刑事和解.pdf

中文摘要 中文摘要 刑事和解作为一种全新的制度和理念 旨在恢复被害人和加害人之间受损的 社会关系 保护被害人的利益 促使加害人顺利的回归社会 对我国法制现代化 的发展进程和建设和谐社会有着重要的积极意义 本文首先在明确了刑事和解的 概念 产生的背景以及理论基础的前提下 着重论述刑事和解与我国刑法基础理 论 刑法的原则 刑法的目 刑法的价值 犯罪的本质 以及刑事责任之间的 关系 力求找到刑事和解与我国刑法理论的契合点 指出刑事和解在我国刑法理 论体系中的依据 从而为刑事和解制度在我国的建立和发展提供帮助 关键词 刑事和解 刑事实体法 契合 黑龙江大学硕士学位论文 i i a b s t r a c t v i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o ni san e ws y s t e ma n dp h i l o s o p h y i ta i m e da tr e s t o r i n g d a m a g e ds o c i a lr e l a t i o n sb e t w e e nt h ev i c t i m sa n dp e r p e t r a t o r s p r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t s o fv i c t i m s f a c i l i t a t i n gas m o o t hr e t u r nt os o c i e t yp e r p e t r a t o r s i th a sa ni m p o r t a n t p o s i t i v es i g n i f i c a n c ef o rt h ed e v e l o p m e n to fc h i n a sl e g a lm o d e r n i z a t i o np r o c e s sa n d b u i l d i n gah a r m o n i o u ss o c i e t y i nt h i sp a p e r ac l e a rc o n c e p to ft h ev i c t i m o f f e n d e r m e d i a t i o n r e s u l t i n gi nt h eb a c k g r o u n da n dt h et h e o r e t i c a lo ft h ev i c t i m o f f e n d e r m e d i a t i o ni st h ep r e m i s e t h ep a p e rf o c u s e so nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h ev i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o nw i t ht h ec r i m i n a ll a wt h e o r y t h ep r i n c i p l eo fc r i m i n a ll a w t h e v a l u eo ft h ec r i m i n a ll a w t h ee s s e n c eo ft h en a t u r eo fc r i m e c r i m i n a ll i a b i l i t ya n dt h e g o a lo fc h i n a sc r i m i n a ll a w t r i e st of m dv i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o nw i t ht h em e e t i n g p o i n to fc h i n a sc r i m i n a ll a wt h e o r y p o i n t so u tt h ev i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o ni no u r b a s i ss y s t e mo fc r i m i n a ll a wt h e o r y s oi tc a ng i v eh e l pt ob u i l da n dd e v e l o pt h ev i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o ni no u rc o u n t r y k e y w o r d s v i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o n c r i m i n a ls u b s t a n t i v el a w c o n j u n c t i o n i i 独创性声明 独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的研 究成果 据我所知 除了文中特别加以标注和致谢的地方外 论文中不包含其他 人已经发表或撰写过的研究成果 也不包含为获得墨建婆太堂或其他教育机构的 学位或证书而使用过的材料 学位论文作者签名 泖白 签字日期 砂声年 月j 日 学位论文版权使用授权书 本人完全了解墨蕉江丕堂有关保留 使用学位论文的规定 同意学校保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版 允许论文被查阅和借阅 本 人授权墨蕉婆去堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索 可以采用影印 缩印或其他复制手段保存 汇编本学位论文 施 躲渺舀 一名 却隽疆 i 签字日期 班 多月s 日 签字日期刁吻车矽与j 日 签字日期 力形眸伊月s 日签字日期矽纱年矽向3 日 学位论文作者毕业后去向 工作单位 通讯地址 电话 邮编 绪论 绪论 一 研究刑事实体法视野下的刑事和解的原因 目的和意义 刑事和解作为刑事法领域中一个全新的理论 源于西方法学者所倡导的被害 人保护理论 其内容是通过加害人与被害人之间的互动 使被害人与加害人之间 遭受犯罪行为所侵害的社会关系得以恢复 在维护国家权威与社会公共利益 对 加害人予以惩戒的同时 充分考虑的被害人的内心感受和利益诉求 以及加害人 顺利的回归社会 尽可能的降低刑事案件对当事人双方的影响 恢复被破坏的社 会正义 相对于传统的刑事司法模式而言 刑事和解能够有效化解刑事纠纷 更 好的保障被害人和加害人的利益 正因如此 得到了世界各国刑事司法理论界和 刑事司法实践界重视的刑事和解理论 引起了我国刑事法学界广泛的关注 但纵 观目前国内理论界对刑事和解理论的论述 大多是从程序性方面论证刑事和解理 论的合理性 从而进一步讨论刑事和解理论对我国现实刑事司法理论和刑事司法 制度的意义和价值 鲜有从刑事实体法的角度对刑事和解理论的正确性和积极意 义进行论述 但是只有从刑事实体理论的视角出发 正确解读刑事和解理论 努 力找到刑事和解理论与我国刑法理论的契合点 才能更好的论证刑事和解理论的 正确性 以及在我国制度化的可能性 本文在刑事实体法的视野对刑事和解理论展开探讨 旨在发现刑事和解理论 与我国刑法理论的契合点 从而对我国刑事司法实践产生积极的影响 这正是研 究刑事和解理论的原因所在 首先 丰富刑事和解理论在刑事实体法基本理论方 面的研究 协调刑事和解理论与我国刑法基本理论之间的关系 刑事和解以解决 刑事纠纷为中心 通过被害人和加害人的对话来恢复被破坏的社会关系 在刑事 和解的过程中 被害人通过对加害人叙说自身因犯罪行为所遭受的身体和心理上 的痛苦 宣泄自己内心的压力和紧张的情绪 并在获得加害人物质补偿或行为赔 偿的基础上 充分恢复自己的合法利益 加害人在被害人的叙说中得知自己的犯 罪行为给被害人伤害 充分认识到自己犯罪行为的社会危害性 争取对被害人进 黑龙江大学硕士学位论文 行物质赔偿或行为赔偿以取得被害人的谅解 从而使自己的刑罚得以减轻或免除 而被害人参与整个程序并最终决定刑事和解的成功与否 其次 面对我国刑事案 件频发的局面 丰富刑事和解理论在刑事实体法基本理论方面的研究 促使加害 人顺利回归社会 防止被害人的报复性犯罪 从而降低犯罪率 中国人自古就有厌诉的传统 传统文化中 和合 的哲学思想 民间对刑事 诉讼行为 私了 的做法等 都为刑事和解理论在我国的发展奠定了良好的基础 刑事和解理论不但可增强法院判决的权威性和可执行性 减少当事人由于对法院 判决的不满而盲目上访的行为 还有利于完善我国的刑事法律体系 对构建社会 主义和谐社会有着积极的意义 从刑事实体法方面研究刑事和解理论 不但为刑 事和解理论的研究提供一条新的途径 而且能够促使刑事和解理论的研究走向更 广 更深的研究空间 二 当前我国对刑事实体法视野的刑事和解理论的研究概况 刑事和解自二十世纪七十年代在英 美等国司法实践中适用以来 在西方 发达国家已经经历二 三十年的发展历史 这一理论对世界刑法发展的影响是深 远的 联合国和欧洲议会已经承认将犯罪补偿作为一种单独的刑事处分 并认识 到了协商和调节程序的重要意义 相对于国外对刑事和解理论研究的深入和成 熟而言 我国对刑事和解理论的研究起步晚 发展慢 对于我国刑法理论界来说 刑事和解尚属于新兴事物 尚有诸多的理论和实践问题需要研究和解决 由于我 国刑法理论界对刑事和解理论的研究层次浅 重视程度不够 而刑事和解理论又 对党和国家提出的构建社会主义和谐社会的目标以及宽严相济的刑事政策有着重 要的促进作用 基于上述原因 2 0 0 6 年7 月中国人民大学刑事法律科学研究中心 举办了名为 和谐社会语境下的刑事和解 的学术研讨会 会议引起了社会各方 面的极大关注并产生了一批重要的科研成果 这些科研成果或从程序 历史的角 度或以比较 实证的方法 对刑事和解的基本理论内容 价值构造 利弊辨析 前景展望等方面做了深入的研究探讨 对刑事和解理论在我国研究的深入发展起 刘凌梅 西方国家刑事和解理论与实践介评们 现代法学 2 0 0 1 0 第1 5 2 页 绪论 到了极大的促进作用 与会的大多数学者对刑事和解理论持支持的态度 认为刑事和解理论有利于 我国现代刑事法治建设 特别是在当今构建社会主义和谐社会的社会背影下 刑 事和解理论就显得更为重要和及时 也有部分学者在肯定刑事和解价值的同时也 表达了相当程度的隐忧 主要体现在 刑事和解理论如何我国刑法基本原则相协 调 刑事和解理论如何与我国刑法的目的相协调 刑事和解理论如何与刑法的价 值以及犯罪本质的相协调 刑事和解理论与我国普通社会大众的观念如何相协调 等 面对这部分学者的忧虑 支持刑事和解理论的学者对这些问题相应的给予了 详尽的解释 认为刑事和解理论完全可以与我国刑法理论相契合 并且在我国现 实的社会条件下 刑事和解理论更能体现出我国刑法理论中蕴涵的价值和理念 更有利于完善我国现有的刑法理论体系 他们进一步指出 而无论刑事和解 还 是刑法 作为一项法律制度 其重要的价值之一 在于其具有解决当下社会存在 的某种问题的功能 此所谓制度或法的工具价值 在没有更好的制度出现之前 只要该具体制度不会对我们所追求的价值目标构成较大的威胁 我们就应该承认 其合理性 从法经济学的角度讲 就是有比没有强 不求最好 但求更好 基于 这样一种立场 来看待刑事和解这样一项司法制度 可能会更加客观些 值得注意的是 虽然在刑事实体法下对刑事和解理论进行的研究属于凤毛麟 角 但也引起了相当的关注 一般认为 刑事和解理论与我国实体法的相关理论 中之间确实存在着问题需要进一步探究 正是因为有诸多需要探究的地方 笔者 更认为只有在我国当前的刑法理论体系中找到刑事和解理论的理论根据 发现刑 事和解理论与我国刑事实体法基本理论的契合点 才能使我国刑事和解理论获得 更大的发展空间 并给刑事和解制度的本土化奠定坚实的基础 总的来说 我国 对刑事和解理论的研究仍处在理论探析 可行性探讨的阶段 三 刑事实体法视野下的刑事和解的结构 本文共分为三章对刑事实体法视野下的刑事和解进行论述 o 高铭暄 张天虹 刑事和解与刑事实体法的关系 j 和谐社会语境下的刑事和解 2 0 0 6 年 第l 页 黑龙江大学硕士学位论文 第一章主要从三个方面对刑事和解理论的相关概念进行解析 首先明确了刑 事和解的定义 并通过刑事和解与其相关的概念的辨析 阐明刑事和解的确切内 涵 其次分别论述了刑事和解理论的产生背景和理论基础 揭示了刑事和解的理 论来源 对于了解 完善刑事和解理论有着重大的意义 最后分别介绍了美国 英国 法国 德国 日本刑事和解制度的立法状况 通过考察 分析国外各国的 立法状况 希冀以此促进刑事和解制度的本土化进程 第二章是本文论述的重点 本章中通过对刑事和解理论与刑法的价值 刑法 的目的 刑法的基本原则 犯罪的本质以及刑事责任之间关系的进行比较研究 系统论述了刑事和解理论在我国刑法理论体系中的根据和基础 从而在刑法基本 理论方面解释刑事和解理论的合理性和本土化的可能性 第三章主要对刑事和解理论在我国刑法上的利弊进行简要的辨析及展望 力 求以更全面 更客观的视角来看待刑事和解理论 同时对刑事和解理论在我国的 制度设计进行了简要的分析 第一章刑事和解概述 第一章刑事和解概述 第一节刑事和解的概念 一 刑事和解的界定 刑事和解 v i c t i m o f f e n d e rm e d i a t i o n 也被称为被害人与加害人的和解 被 害人与加害人会议 当事人调停或恢复正义会商 它的基本内涵是在犯罪发生后 经由调停人 通常是一名社会自愿人员 的帮助 使被害人与加害人直接商谈解 决刑事纠纷 其目的是为了恢复被害人所破坏的社会关系 弥补被害人所受到的 伤害 以及恢复加害人与被害人之间的和睦关系 并使加害人改过自新 恢复社 会 刑事和解通过协商对话的方式 解决被害人与加害人之间的刑事纠纷 全面 恢复被害人和加害人之间被破坏的社会关系 并实现最终的正义 与传统的刑事司法模式相比 刑事和解体现了以下几个方面的积极意义 1 刑事和解提高了被客人与加害人的自主性 刑事案件发生后 部分当事人基于自 身利益 社会影响等方面的原因 不希望与对方当事人发生激烈的法庭对抗 而 希望通过和缓的方式解决双方的纠纷 恢复双方的关系 刑事和解恰好提供了这 样的一种解决方式 当事人完全基于自己的内心意愿来决定是否与对方进行协商 并且只有在双方当事人的内心意愿得到充分的满足时 当事人之间才会达成和解 协议 司法机关在整个过程中只起到监督 审查的作用 对和解结果并不作强制 性的规定 2 在刑事和解中 被害人获得了最理想的情感宣泄对象 加害人 通过双方对犯罪故事的共同分析重构 在叙说者和被叙说者之间产生共鸣 使得 叙说者的恐惧和焦虑感降低 圆同时加害人对自己行为给被害人造成的伤害有了 切身的感受 清楚的认识到自己行为的社会危害性 有利于其自身的悔过改正 也有利于促使加害人顺利回归社会 马静华 刑事和解制度论纲 j 政治与法 2 0 0 3 4 第l1 3 一1 2 2 页 王剑波 粱赞国 刑事和解制度利弊辨析 j 和谐社会语境下的刑事和解 2 0 0 6 年 第4 0 7 4 1 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 二 刑事和解与其相关概念的辨析 一 刑事和解与 私了 从严格意义上来说 私了 并算不上是刑事理论中的一种法律术语 而是一 种民间俗称 一般是指在刑事案件发生后 不经国家专门机关处理而由当事人双 方自行协商解决的行为 这种 私了 行为 由于游离在法律监管之外 缺乏相 应的制度保证和监督 加之 私了 行为手段的复杂多样性 甚至包括了一些非 法的暴力做法 很难保护双方当事人的合法权利 但由于目前的刑事司法体制对 被害人保护的欠缺 加之 私了 比较简单 易行 因而很受双方当事人的青睐 刑事案件发生后 一些加害人希望通过经济赔偿 当面道歉等方式满足被害人正 当或不正当的要求 以逃避牢狱之苦 而部分被害人也希望借 私了一之机获取 最大程度上的经济赔偿等其他利益 这使得 私了 这种行为在我国目前的司法 实践中具有相当的生存空间 据媒体报道 江西省乐平市个别乡镇人身损害 盗窃 重婚三类案件私了率 竟达7 0 也有学者根据有关资料统计宣称 近两年发生的刑事案件 有3 0 左右 是私了的 上述这些数据表明 亟需对 私了 这种行为加以解决 刑事和解则 恰好在内容与形式上适应此种需求 通过对刑事和解的制度建设 对 私了 这 种 地下行为 的加以疏导 对其进行相应的法律规制 促使其转入刑事和解的 框架范围下 使得加害人和被害人得到法律的切实保障 二 刑事和解与辩诉交易 辩诉交易是起源于美国的一种刑事司法制度 自从美国联邦最高法院在1 9 7 0 年的判决中正式确定这项制度以来 辩诉交易不但在英美法系国家中得到蓬勃发 展 一些大陆法系国家也相续认可了这项制度 在 布莱克法律词典 中辩诉交 易被定义为 辩诉交易是指在刑事被告人就较轻的罪名或者数项指控中的一项或 几项做出有罪答辩 以换取检察官的某种让步 通常是获得较轻的判决或者撤销 陈玉范 屈广臣 私了 问题的法律思考 j 当代法学 1 9 9 5 0 第2 4 页 第一罩刑事和解概述 其他指控的情况下 检察官和被告人之间经协商达成的协议 达成的协议在得 到法庭的认可后 即具有与判决相同的法律效力 虽然辩诉交易和刑事和解都可以被看作成是一种刑事契约 但二者在制度主 体 适用条件 保护利益等方面有着明显的不同 第一 在辩诉交易中 协商行 为主要是在检察官和被害人之间展开 而在刑事和解中协商的主体是被害人与加 害人 国家司法机关并不具体的参与整个过程 只是起到监督 审查的作用 第 二 辩诉交易是在指控加害人有罪证据不足的情况下 为了追究加害人的刑事责 任而被迫采取的一种无奈之举 而刑事和解是以加害人有罪为前提条件 是基于 对被害人和加害人双方利益的考虑 以和缓的方式解决刑事纠纷的一种方式 第 三 辩诉交易保护的是加害人和国家的利益 一般不考虑被害人的赔偿问题 基 本上忽视了被害人的利益 极有可能对被害人造成 二次伤害 而刑事和解侧重 于保护被害人的利益 被害人对加害人的赔偿 道歉表示的满意程度左右着刑事 和解的成功与否 因此加害人会尽量满足被害人的要求 使得被害人的利益得到 最大程度上的保护 三 刑事和解与刑事调解 刑事调解制度被誉为 东方经验 是根植于我国本土的一种传统的纠纷解决 方式 在我国司法领域有着悠久的适用历史 早在汉代就 选举老有修行 能率 众为善者担任 掌平诉讼 收赋税 以他们在民间的威望 调解处理轻微的刑事 案件和民间纠纷 调解不成再到县廷起诉 这种司法传统一直延续至今 我国 刑事诉讼法1 7 2 条就规定 人民法院对刑事自诉案件 公诉转自诉的案件除外 可进行调解 本土的刑事调解与作为舶来品的刑事和解有着显著的区别 第一 刑事调解 只能适用在审判过程中 而刑事和解不仅可在审判过程中适用 也可适用于侦查 起诉过程中 第二 刑事调解从保护国家利益的目的出发 通过适用调解程序 提高司法效率 节省司法资源 而刑事和解从保护被害人和加害人利益的目的出 陈光中 辩诉交易在中国嗍 中国检察出版社 2 0 0 3 年 第6 l 页 曾宪义 中国法制史 m 北京大学出版社 高等教育出版社 2 0 0 0 年 第1 1 4 一1 1 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 发 以保护被害人利益 促使加害人顺利回归社会 修复被加害人破坏的社会关 系为目的 第三 刑事调解程序只能由国家审判机关 法院启动 由法院主导 整个调解过程 以 息诉 为目的 必不可免带有 定程度的强制性 而刑事和 解可由任何一方当事人启动 当事人双方完全在自愿的基础上平等协商 如有一 方不愿意参与刑事和解 案件就只能以正常的刑事诉讼程序进行 在刑事和解过 程中 国家司法机关只担任监督 审查的角色 这样协商的结果更能体现被害人 加害人的意志 在和解形式和内容上突显了公平观念 易于当事人接受 四 刑事和解与恢复性司法 1 9 7 7 年 美国学者巴尼特 b a r n e t t 在一篇题为 赔偿 刑事司法中的一种 新范式 中首次使用了 恢复性司法 r e s t o r a t i v ej u s t i c e 这一术语 此后 随着众多学者对恢复性司法理论展开研究 恢复性司法的理论研究不断深入 制 度模式不断丰富 作为一种刑事司法制度在世界上许多国家得到了大规模的运用 但是恢复性司法毕竟还是一种新兴的理论 目前还没有被理论界普遍接受的统一 概念 一般来说 只要是采取恢复性方式 以恢复犯罪行为造成的损害结果为目 标的司法行为都属于恢复性司法 其以 恢复 为理念 以被害人 加害人为 中心 旨在恢复被害人与加害人之间的关系 在司法实践中 恢复性司法有以下 几种常见的模式 被害人 加害人和解计划 社区矫正 家庭小组会议 圈形 模式 社区检控模式等 恢复性司法作为国外流行的一种刑事司法制度 是在传统的刑事司法制度面 临困境的基础上产生并发展起来的 相对于传统的刑事司法而言 恢复性司法从 被害人 加害人的视角出发 鼓励被害人 加害人参与到司法进程来 提倡被害 人 加害人的和解 在最大程度上保护了被害人的利益 给加害人提供了更多的 悔过 改正的机会 强有力的恢复了破损的社会关系 所以 恢复性司法是要修 复损害 重建平等的社会关系 它关注的是当事人之间的关系是否能够得到修复 而不在意犯罪人是否受到惩罚 圆 吴宗宪 恢复性司法述评 j 恢复性司法论坛 2 0 0 5 年版 第 一4 页 陈晓明 修复性司法的理论与实践 m 法律出版社 2 0 0 6 年 第2 0 2 l 页 第一罩刑事和解概述 由于恢复性司法模式的庞杂多样 并不都适合于法制尚不健全的我国 刑事 和解属于恢复性司法的范畴 相对于恢复性司法而言 刑事和解参与主体明确 操作简单 适合于我国的实际情况 所以 笔者认为在我国只将刑事和解作为一 种理论和制度加以研究 更符合我国的社会现实 有着较大的研究和操作空间 第二节刑事和解产生的背景和理论基础 一 刑事和解产生的背景 一种新的刑事理论产生总是有着复杂的社会背景 刑事和解理论当然也不例 外 刑事和解理论产生主要是基于以下两个方面的原因 一是被害人理论的兴起 使人们开始关注被害人的处境 二是传统的监狱矫正模式的失败 更直接促进了 刑事和解理论的产生发展 一 被害人理论的兴起 进入2 0 世纪以后 西方社会犯罪率的不断上升 促进了刑事理论的空前繁荣 刑事法学者在对犯罪现象及犯罪人研究的同时 也开始把关注的目光投向被害人 1 9 4 1 年德国犯罪学家汉斯 冯 亨蒂在 论作案者与受害人之间的相互影响 一文 中提出 被害人在犯罪与预防犯罪的过程中 不只是一个被动的客体 而是一个 积极的主体 不能只强调罪犯的人权 而且要充分地肯定和坚决保护被害人的人 权 首次承认了被害人的主体地位 随后 他在1 9 4 8 年出版的 犯罪人和被害 人 一书更是在世界范围内引起了被害人研究的热潮 特别是第二次世界大战中 种种暴力犯罪行为尤其是种族屠杀给全世界人民带来了极大的震撼 使得被害人 这一特殊群体 吸引了越来越多刑事法学者的目光 导致了一门新的刑事法学一 一被害人学的诞生 被害人学是研究犯罪被害现象 被害人及其与犯罪人相互作用 被害补偿和 被害预防的一门学科 随着被害人学的发展 如何保障被害人的权利逐渐成为研 德 汉斯 约阿希姆 施奈德 国际范围内的被害人d 咽 中国人民公安大学出版社 1 9 9 2 年 第4 1 9 页 口许永强 刑事法治视野中的被害人 m 1 中国检察出版社 2 0 0 3 年 第2 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 究的热点 就被害人权利来说 获得赔偿是其最根本的权利 在这方面 新西兰 在世界上首次以国家立法的形式 制定了关于赔偿被害人的法律 随后美国 英 国 加拿大等国也相继制定了类似的法律 在1 9 8 5 年召开的联合国第七届 犯罪 预防和犯罪处遇大会 上 被害人保护与补偿也被列入为议题之一 这就使得刑 事和解在被害人学的发展推动下产生和发展开来 二 传统监狱矫正模式的失败 伴随着被害人学的兴起发展 人们对犯罪成因 预防有了更清楚的认识 但 与此同时 传统的监狱矫正模式却日益陷入失败的泥沼之中 监狱人满为患 司 法资源严重不足 有资料显示 在美国监禁率由1 9 2 5 年的十万分之一增长到2 0 0 0 年的十万分之六百八十 截止到2 0 0 0 年 美国在监狱监禁的人数已经达到了2 0 0 多万人 为此每年至少要投入4 0 0 多亿美元的费用 2 0 0 2 年法国监狱超员严重 最严重的2 1 个监狱超员已达到了2 0 0 9 6 就连一向以低犯罪率而自诩的日本 1 9 9 0 年到2 0 0 0 年1 0 年间犯罪率也增长了5 0 在2 0 0 2 年 中国除了监狱建设维持运 转费用外 仅监狱执法经费一项就高达到1 4 4 亿元人民币 面对同样困境 经济 发达的欧美国家为此采取了诸如 治疗式监禁 隔离式监禁 等模式 但这些模 式不但浪费了大量的司法资源 并且收效甚微 都无法遏制不断上升的犯罪势头 反而形成了监禁率和犯罪率齐头并进的局面 于是监禁和犯罪就形成一个怪圈 随着监禁人数的增加 犯罪的人数就相应的增加 而随着犯罪人数的增加 监禁 人数也随之相应的增加 正如美国刑法学家克莱门斯 巴特勒斯在 矫正导论 中所说的 将一个罪犯数年之久关押在高度警戒的监狱里 告诉他每天里睡觉 起床的时间和每日每分钟应做的事 然后再将其抛向街头 并指望其成为一个模 范公民 真是不可思议的事情 情况更糟的是 将各种罪犯拘押在一起 引起 了罪犯之间的交叉感染 一些人身危险性较小的罪犯在经过监狱监禁后 变得更 加危险 更加具有犯罪倾向 监狱 这一与犯罪作斗争的主要工具反而成了重新 犯罪的学校 这使得人们逐渐认识到传统刑罚模式的不足 开始寻找一种有利 美 克莱门斯 巴特勒斯矫正导论 m 孙晓雳译 中国人民公安大学出版社 1 9 9 1 年 第1 3 0 页 国马克昌 近代西方刑法学说史略 m 中国检察出版社 1 9 9 6 年 第3 2 4 页 第一章刑事和解概述 于犯罪人顺利回归社会和遏制犯罪的有效方法 认为应当在不脱离正常的社会环 境下对罪犯进行改造 在与被害人互动和社会的帮助下修复被破坏的社会关系 这样 刑事和解就成为一种理所当然的选择 二 刑事和解的理论基础 迄今为止 对刑事和解的理论基础表述最为全面的是美国犯罪学家约翰 r 戈 姆 他在 刑事和解计划 一个实践和理论构架的考察 一文中提出刑事和解的 理论基础为 恢复正义理论 平衡理论 和 叙说理论 这一观点得到了大多 数学者的认同 恢复正义理论认为 犯罪不仅仅是对公权力和法律的违反 更是对被害人和 加害人的伤害 因此应该允许被害人和加害人参与刑事司法程序中 有必要对政 府的公权力加以限定 恢复正义理论认为犯罪行为破坏了被害人 加害人及社会 之间原本正常的关系 因而恢复被破坏的社会关系才是刑罚的目的 平衡理论是以被害人在任何情形之下对何为公平 何为正义有其自己的合理 期待这一相对直白的观念为前提的 当这种先天的平等和公正的游戏规则被打破 时 被害人倾向于选择一种能最为简单帮助他们恢复原来所期待的那种平衡的策 略和 司法 成本 例如说 一个人打了你一巴掌 你可以基于自己内心正义的 准则回敬其一巴掌 或者向其要求金钱赔偿 或者向司法机关控告要求追究其刑 事责任 无论采取那一种方法 都取决于该方法的效果及实施该方法所付出的代 价 平衡理论认为被害人通常会基于自身的利益选择一种所付代价较小的做法 如果和解被法律等社会规范所允许的话 那么被害人就很可能选择和解 叙说理论认为 被害人通过叙说自身所受伤害的经历和结果 可以对其自身 起到治疗的作用 在刑事和解中 被害人与加害人之间的互动 对加害人来说叙 说具有与刑罚相当的效果 加害人通过被害人的叙说知道其犯罪行为的危害性 了解到被害人因其犯罪行为所遭受的伤害 对加害人来说具有教育意义 美 约翰 r 戈姆删事和解计划 一个实践和理论构架的考察 l 叼 刘方权译 h t t p a r t i c l e c h i n a l a w i n f o c o r n a r t i c l ed e t a i l a s p a r t i c l e i d 2 1 0 5 6 2 0 0 2 年l o 月8 日 1 l 黑龙江大学硕士学位论文 第三节各国刑事和解的立法情况 一般认为 刑事和解制度源于加拿大 1 9 7 4 年 加拿大安大略省切纳市两名 犯有破坏财产犯罪的少年犯 在当地缓刑官员和门诺教派 基督教的一个宗派 的努力下 说服法官同意被害人和加害人见面 通过双方当事人的会面协商 两 名少年犯从被害人的陈述中认识到自己行为给他人造成的危害 主动赔偿了被害 人所受的损失 于是 法官基于双方的协商结果判处两名少年犯缓刑并给予被害 人经济赔偿 加拿大的这种做法逐渐演化为 被害人一加害人和解制度 刑事和 解制度一经出现 就得到了世界上许多国家刑事司法界的认同 以下主要就刑事 和解制度在英美法系和大陆法系的代表国家中的立法情况 简要的加以介绍 一 美国刑事和解的立法情况 美国的刑事和解制度获得的正式的法律地位时间较短 直到1 9 9 4 年美国律师 协会认可刑事和解制度 这样刑事和解才算是获得了合法地位的制度 在美国刑 事和解主要以刑事和解计划的形式实施 其中大部分的和解计划主要由受到政府 资助的专门机构负责 刑事和解适用对象包括青少年犯及其被害人和成年犯及其 被害人 而且适用刑事和解的案件不但包括了轻微的刑事那件 还包括杀人 强 奸等暴力性犯罪的案件 二 英国刑事和解的立法情况 英国的刑事和解制度主要适用于青少年犯罪案件 在司法实践中具体做法是 由警察召集被害人 加害人见面沟通协商 由学校或社区志愿人员充当调解人 在被害人谅解和加害人认罪的基础上 最终形成解决犯罪行为且双方均接受的刑 事和解方案 根据英国的法律规定 在成功达成和解协议的案件中 青少年犯罪 人将不会受到刑事处罚 但是如果再次犯罪的话 就需要将前罪和后罪的刑罚一 起计算 并做出相应轻重的刑罚 第一章刑事和解概述 三 法国刑事和解的立法情况 法国法学理论界在2 0 世纪9 0 年代 兴起了一种名为 和解普遍化 的运动 希望通过鼓励对社会危害性不大的刑事案件中的当事人达成和解 以此来减轻日 益严重的司法负担问题 于是在1 9 9 3 年新修订的 法国刑事诉讼法典 中规定 共和国检察官如认为进行调解可以保证被害人受到的损失得到赔偿 可以终止 因犯罪造成的扰乱 有助于罪犯重返社会 在其就公诉做出决定之前 并征得各 方当事人的同意 可以决定实行和解 在实际的刑事和解过程中 检察官并不 担任调解人 而是由司法机关之外的中立第三人担任 并且和解适用范围也具体 为可能判处5 年以下有期自由刑的轻罪和违警类犯罪 四 德国刑事和解的立法情况 德国刑事和解制度设计之完备 得到了各国刑法学者的一致认同 德国少年 刑事法中明确规定刑事和解是一种教育处分措施 在被害人和加害人达成和解的 青少年犯罪案件中 检察官可对加害人免于追诉 法官则可终止诉讼程序 德国 刑法规定 刑事和解也可适用于成年人 适用案件的范围是刑期不超过1 年的案 件和附加刑为3 6 0 单位日额金的案件 在这些案件中被害人和加害人达成和解协 议的 可依法减轻或免除被害人的刑罚 德国刑事诉讼法则把调解作为刑事自诉 案件的前置程序 只有调解失败的自诉案件才允许自诉人向法院起诉 五 日本刑事和解的立法情况 日本在刑事和解立法方面起步较晚 主要以单个的法律文件的形式来规定刑 事和解制度 其中以1 9 9 9 年日本律师协会起草的 综合支持犯罪被害人的提案 以及2 0 0 0 年日本国会制定的 刑事程序中保护被害人等附带措施的法律 较为重 要 这些法律文件规定 青少年犯罪案件和轻微的刑事案件可以适用刑事和解 在刑事和解过程中 律师等中间人以谈话人的身份 组织被害人与加害人之间的 会见协商 在当事人之间达成和解协议的情况下 检察官可以决定不予起诉加害 法 卡斯东 斯特法尼等 法国刑事诉讼法精义 m 罗结珍译 中国政法大学出版社 1 9 9 9 年 第5 0 4 页 黑龙江大学硕士学位论文 人 如加害人处于服刑中的话 法官可决定对加害人假释 通过上述国家对刑事和解的立法情况的了解 可以看出刑事和解制度主要由 以下几个特点 一 刑事和解制度主要适用于轻微刑事案件中 二 刑事和解 制度适用的对象包括少年犯罪人和成年犯罪人 三 在刑事和解过程中由专门的 机构或独立的第三人担任调解人 四 刑事和解协议以被害人的谅解和加害人的 认罪为基础 五 国家司法机关对和解过程和结果予以监督和审查 第二章刑事和解与刑事实体法理论的契合 第二章刑事和解与刑事实体法理论的契合 刑事和解是西方社会特定背景下的产物 其在西方刑事理论界和刑事实务界 的共同努力下 已经形成了比较成熟的理论体系和实践模式 随着我国政治领域 和司法领域的不断改革发展 刑事和解也逐渐引起了学者们的高度关注 但是大 多数学者主要从程序法的角度来研究刑事和解 从实体法的角度上对刑事和解展 开研究的相对来说比较少 笔者认为 从刑事实体法理论中找到刑事和解合理性 的根据 寻求刑事和解与刑事实体法理论的契合 不但能在理论上全面的认清刑 事和解 也是刑事和解从理论转化为实践的关键所在 为此 本文将从刑法的价 值 刑法的目的 刑法的基本原则 犯罪本质以及刑事责任等方面 来论述刑事 和解与刑事实体法基础理论之间的关系 从而论证刑事和解的正当性 第一节刑事和解与刑法的价值 刑法的价值是哲学理论中的价值应用在刑法上的结果 由于价值不是一成不 变的 刑法的价值也随着时代的变化而变化 随着人类社会由野蛮进化到文明 由非理性进化到理性 自由 正义 人道 效率等价值逐渐成为刑法的一般价值 在当今社会 在人权保障理念日益得到重视的影响下 正义性 谦抑性 人道性 成为现代刑法的三大基本价值 刑事和解作为一个全新的刑法理论 其理论所蕴 含的重视保护被害人和加害人的利益 恢复被害人和加害人之间破损的社会关系 等内容 正体现了正义 谦抑 人道的现代刑法价值 一 刑事和解与刑法的正义性 博登海默说 正义有着一张普洛修斯似的脸 变化无常 随时可呈现不同形 状并具有极不相同的面貌 这充分说明 要在现实社会中实现正义是多么的难 更不要说在刑事案件处理中实现刑法的正义性了 在刑事和解理论中 恢复正义 理论认为 犯罪破坏了被害人和加害人之间原本正常的社会关系 要想真正公平 美 博登海默 法理学 法哲学与法律方法 m 邓正来译 中国政法大学出版社 1 9 9 3 年 第2 5 页 黑龙江大学硕士学位论文 的处理犯罪 平衡利益 就必须恢复被害人和犯罪人之间被破坏了的正义 也就 是说 着重于被害人利益和加害人利益的刑事和解充分体现了刑法的正义性 一 被害人利益的恢复 在传统的刑事司法模式中 国家主导着整个司法过程 被害人的地位被边缘 化甚至被忽视 其利益诉求往往得不到应有的保护 而在刑事和解中 强调了被 害人和犯罪人的参与性 被害人可以通过与加害人的当面交流得知 加害人实施 犯罪行为的原因及加害人的悔罪表现等信息 并结合自身的利益需求来决定是否 与加害人达成和解协议 从而更好的恢复被害人的利益 在刑事和解过程中 正 义开始于对被害人及其需要的关注与尊重 因此 被害人利益是整个刑事和解冲 突关注的核心 相应地 对犯罪造成的损害进行补救 是刑事和解的中心任务 也正是被破坏的正义能够重新恢复的关键j 在这个过程中 首先在被害人和加 害人的面对面交流中 被害人通过叙说 向加害人宣泄犯罪行为给其带来的痛苦 和心理压力 使被害人心理上的创伤得到一定程度的恢复 其次 加害人根据与 被害人达成的和解协议 而对被害人在物质上或行为上给予相应的赔偿 可以使 遭受犯罪行为侵害的被害人的财产或精神等权益得到相应的恢复 通过上述处遇 措施 刑事和解在成功恢复被害人和加害人之间破损的社会关系时 在最大程度 上恢复了被害人的利益 二 犯罪人顺利回归社会 目的刑理论认为 通过对犯罪人的教育改造 使犯罪人消除人身危险性 并 顺利回归社会 从而达到预防犯罪和恢复正义的目的 但严酷的事实 犯罪率 尤其是累犯率高居不下 表明 犯罪人并没有顺利的回归社会 在刑事和解中 通过被害人和加害人面对面的交流 加害人对自己犯罪行为 的危害性有了比较直观的了解 清楚的认识到自己犯罪行为的社会危害性 这样 不但有助于增强加害入主动认罪伏法的心理 并可降低其自身的人身危险性 在 达成和解协议从而和解成功的情况下 对加害人的减轻或免除刑罚处罚 可以大 王作富 但未雨 刑事和解的刑事政策价值 和谐社会语境下的刑事和解 2 0 0 6 年 第7 0 页 第二章刑事和解与刑事实体法理论的契合 大避免加害人的自我否定和二次犯罪的几率 使加害人增强对生活 对社会的信 心 也就是说 即使是已犯罪之人 社会对他的期待仍然存在 犯罪人理应返 归社会 弥补过去所犯的错误 营造自己的独立生活 和强硬的刑罚处罚相比 刑事和解制度使得罪犯迅速回归社会 重新经营其市民生活变得更为容易 由此可见 只有刑事和解可以有效的弥补传统刑事司法模式的不足 能够较 全面的考虑被害人和加害人的利益 在最大程度上恢复被害人和加害人之间被破 坏了的社会关系 由于犯罪行为造成的损害结果已成为既定事实 刑法首要的任 务应当是努力的减少损失 弥补损失 恢复被犯罪行为损害的社会关系 实现最 终正义 从这种意义上说 刑事和解这种处遇方式则更能体现了刑法的正义性 更好的实现了法律效果和社会效果的统一 二 刑事和解与刑法的谦抑性 刑法的谦抑性 是指立法者应当力求以最小的支出 少用甚至不用刑罚 而 用其他刑罚代替措施 获得最大的社会效益 有效的预防和控制犯罪 圆这一 概念揭示了刑法谦抑性的限制功能 体现了现代刑法的价值意蕴 这主要表现在 以下几个方面 第一 刑法的紧缩性 刑法的紧缩性是指 刑法在整个法体系中比例逐渐减 低 调整的社会关系逐渐减少 纵观整个人类社会的古代法制史进程 无论是东 方社会还是西方社会 我们可以得出这样的结论 法都起源于刑 刑法在整个 法体系中比例最大 调整的范围最广 这点在古代的中国体现的尤为明显 整个 中国的古代法制史基本上就是一部刑法法制史 民刑合一 以刑为主 刑法的处 理范围囊括了社会的各个方面和各种社会关系 在某种程度上可以说中国古代没 有诸法 只有刑法 随着社会的不断发展和社会法制体系的不断完善 刑法在整 个法律体系中的比例逐渐降低 特别是在人权保障理念高涨的现代社会 随着社 会关系越来越复杂 法也逐渐复杂化 调整公民个人权利义务关系的私法逐渐发 周光权 论刑事和解制度的价值 j 华东政法学院学报 2 0 0 6 5 第1 4 0 页 陈兴良 刑法的价值构造 m 中国人民大学出版社 2 0 0 6 年 第2 9 2 页 黑龙江大学硕士学位论文 达起来 刑法也逐渐由封建社会中镇压人民的工具转变成为保障人民合法权益的 工具 第二 刑法补充性 日本刑法学家平野龙一指出 即使行为侵犯或威胁了他 人的生活利益 也不是必须直接适用刑法 可能的话 采取其他社会统制手段才 是更理想的 可以说 只有在其他社会统制手段不充分时 或者其他社会统制手 段 如私刑 过于强烈 有代之以刑罚的必要时 才可以动用刑法 这叫刑法的 补充性或谦抑性 由此得知 鉴于刑法的暴力强制性以及适用刑法所付出的社 会代价 只有犯罪行为在其他处遇措旌无效的情况下 才可以适用刑法 也就是 说 刑法是防范犯罪 保卫社会的最后一道屏障 是一种无奈之举 如果在刑法 之外有其他处遇措施 能够替代刑法解决刑事纠纷 那就应该毫不犹豫的采取这 种处遇措施 第三 刑法的经济性 刑法的经济性是指在投入相同的司法资源情况下 以 获得最大的刑法效益 众所周知 刑法的适用必须有相应司法资源的投入作为保 障 那么要想成功的适用刑法 达到保障人权和预防犯罪的目的 就必须投入大 量的司法资源 但在现实的司法实践中 我们不可能不计投入和效益而随意的适 用刑法 这就需要我们科学的配置司法资源 注重刑法的经济性 可见 刑事和解符合刑法谦抑性的内容及其价值意蕴 这主要体现在以下几 点 首先 将部分违犯刑法的行为纳入刑事和解处理的范围内 充分尊重了当事 人双方的意愿和利益 由被害人和加害人之间协商 沟通解决刑事纠纷 在当事 人自愿达成和解协议的刑事案件中 允许减轻或免除加害人的刑罚处罚 从而成 功的解决矛盾纠纷 这种排除了暴力强制刑罚的适用 手段和缓的处遇措施 充 分体现了刑法的紧缩性和刑法的补充性 其次 在刑事和解过程中 通过被害人向加害人宣泄自己内心的忧虑和紧张 情绪的行为 以及加害人对被害人所作的悔罪 道歉的行为赔偿以及金钱给付等 国 日 平野龙一 刑法总论 m 有斐阁 1 9 7 2 年 第4 7 页 第二章刑事和解与刑事实体法理论的契合 物质赔偿行为 平复了被害人的报复情绪 防止了新的犯罪行为的发生 而加害 人通过悔罪 道歉 赔偿等一系列行为 恢复其正常的道德感和社会责任感 有 利于消除加害人的心理障碍 促使加害人顺利的回归社会 从而达到消除加害人 人身危险性 消除加害人再犯的机率的目的 可见 刑事和解在消耗相同司法资 源的情况下 能够获得最大的刑法效益 充分体现了刑法的经济性 所以说 刑 事和解这种处遇措施 不仅体现了对公民权利的保障和对社会秩序的维护 更充 分体现了刑法谦抑性的价值理念 三 刑事和解与刑法的人道性 刑法是一部规定犯罪与刑罚的法律 一直以一副血淋淋的残酷形象展现在世 人的面前 尽管在人权保障理念高涨的当今社会 刑法虽已经相应的变得人道 但刑法给犯罪人带来的如同标签般的痛苦 一直挥之不去 因此 刑法的人道性 是指刑法的制定与适用都应当与人的本性相符合 尽可能地宽缓 在现代法治社 会 人道性乃是刑法不可或缺的价值意蕴 刑法主要在几下方面体现了人道性 的价值意蕴 第一 刑法宽容性 不同于专制社会黑暗和高压的统治 现代社会的文明与 开放 使得现代刑法在很大程度上表现出了宽容性 在社会生活中 公民个人的 权利与自由获得尊重和保护 伴随着权利意识和人权思想的兴起 刑法在处理国 家与公民个人的关系时变得宽容 不再一味以血腥的刑罚来处理各种违犯刑法的 行为 只有对待那些严重危害社会的行为才会以刑罚的手段处理 这都体现出刑 法的宽容性 第二 刑法的轻缓性 同人类社会的发展进程一样 刑法也是一个由野蛮进 化到文明 由非理性进化到理性的进程 刑法的轻缓性趋势无疑在这个进程中体 现的最为明显 中国古代社会的废除肉刑运动和近代西方社会的废除死刑运动都 彰显着这一发展趋势 在当今社会 轻刑化更是现代刑法发展的潮流 基于当前 我国社会的现实 有必要适当的限制刑罚适用 使我国刑法的发展逐步朝着轻缓 陈兴良刷法的价值构造 m 冲国人民大学出版社 2 0 0 6 年 第3 5 7 页 黑龙江大学硕士学位论文 ii1 趋势进行 这体现了刑法的轻缓性 刑法的人道性要求 刑法制度的设计和对犯罪人的处遇措施要充分考虑到人 道性的需求 在面对强大的国家刑罚权时 处遇弱势地位的犯罪人就极有可能受 到非人道的待遇 因此为了保障犯罪人