司法会计的理论与实务.ppt

司法会计的理论与实务 证明标准 刑事案件 排除合理怀疑 民事案件 优势证据 行政案件 介于二者之间 司法会计 法律与会计的界限在哪里 会计师应当学点证据规则 律师应当学点会计 司法会计基本理论 净值理论和支出理论是目前国外经济犯罪案件中使用频率最高的两种法务会计方法 本文通过对这两种方法的分析将会发现 法律的公平观念是非常直白 常识化的 复杂的会计学逻辑和假设在这里似乎变得并不重要 司法会计基本理论 净值理论 法务会计上的净值理论最早来源于美国国内税务署 根据美国国内收入法典第61条 所有纳税为应当报告所有的纳税收益 当纳税为没有报告所有的税收收益时 国内税务署采用净值法来确认未报告税收收益的数量 净值法对于那些聚敛大量钱财的有产者来说是适用的 而对于那些无产者或者将所有收入都花掉的为来说是不适用的 国会1970年立法将净值法扩充到有组织犯罪领域 司法会计基本理论 净值法不是一种会计方法 而是通过间接证据得到的一种证明方法 国内税务署试图通过资产减负债的公式来确定一个 开放的净值 这样就提高了调查期纳税人后续年份的净值 纳税人的未扣除个为支出减去非应税收入被加到每年净值的增长中去 这个数据将被用来与报告收益进行比较 二者之间将被认定为非报告收益 下表可能用来说明这个理论 司法会计基本理论 第一年第二年资产资产减 负债减 负债等于 净值等于 净值减 第一年净值等于 净值增长加 不可扣除的费用减 免税收入等于 校正后的应税收入减去 报告的应税收入等于 未报告应税收入 司法会计基本理论 净值法修正后用于犯罪调查 二者基本理论一致 但是目标不同 犯罪领域的运用是确定非法收入的数量 与税法中关于净值的定义一致 犯罪领域中的净值法也是用资产减债务 它证明每一后续年度的净值增加 被调查为的个人支出将被加到每一后续年度净值的增加中去 从而得出一个总收益 合法收益将从中减除 以确定非法收益的数量 下表展示了这个理论 司法会计基本理论 与净值理论相对应 另一个法务会计中重要的理论叫支出理论 该理论最早也来自美国国内税务署 目的是为了确定未申报应税收入 支出理论不适合于那些聚敛资产的纳税人 而适合于那些将其收入全部用来 潇洒 的纳税人 本方法经1970年美国国会立法 推广到有组织犯罪领域 司法会计基本理论 支出法同样是一种通过间接证据进行的证明方法 国内税务署通过确定总支出 减去总的免税部分 得到一个调整后的总收入 免税和明细的扣除额被减掉后 就得到了校正过的应纳税收入 这个数据与报告应税收益比较 二者的差额将被定义为未报告应纳税收入 下表用来说明这种理论 司法会计基本理论 年度总计费用减 总免税来源等于 调整后的总收入减 明细的 标准的扣除额减 免税等于 校正后的应纳税所得减 报告应纳税所得等于 未报告应纳税所得 司法会计基本理论 与净值法相同 支出法在经济犯罪案件中使用时 基本的目标是确定非法收入 其计算方法是 用总支出减去合法来源 得到非法所得 下表将说明这一理论 司法会计基本理论 年度总额支出减 合法来源等于 非法来源 司法会计基本理论 可见 不管是净值论还是支出论 其背后的会计含义都十分直白 也就是说 法律对于财务数据的计算 并不尝试遵循复杂的会计逻辑 法律所要求的 不是实质重于形式 而是形式上的公平 并期望通过这种公平来实现实质上的公平 也许 这就是法务会计自身的特有逻辑 证据属性 相关性 所谓相关性 Relevancy 是指证据必须通过某种方式与诉讼中的待证事实有关 从而具有能够证明待证事实的属性 可采性 所谓可采性 是指证据必须为法律所容许 可用于证明案件的待证事实 证据属性 相关性 所谓相关性 Relevancy 是指证据必须通过某种方式与诉讼中的待证事实有关 从而具有能够证明待证事实的属性 可采性 所谓可采性 是指证据必须为法律所容许 可用于证明案件的待证事实 会计师在诉讼中的角色 英美法系 专家证人 所谓专家 是指或是凭借实际经验或是通过认真学习能够就某一门科学 艺术或是行业的某一具体事项有资格提出明确意见的人 而那些没有经过具体训练或是特别学习的人 不能胜任提出准确的意见或是得出正确的结论 专家意见 expertopinion 或称专家证词 experttestimony 专家证据 expertevidence 顾名思义 即是指上述专家应当事人或法院的要求 针对诉讼案件中的某些事实性问题所提出的能够用来作为证据材料的个人看法 观点或论断 会计师在诉讼中的角色 英美法系 专家证人 1 当事人的专家证人在传统的对抗制诉讼模式下 专家证人 ExpertWitness 和律师一样 是当事人重要的诉讼武器 根据当事人指示就技术问题提出意见并服务于委托人 费用由当事人支付 美国证据法学家Langbein将专家证人比喻为 萨克斯风 律师演奏主旋律 指挥专家证人这种乐器奏出令律师备感和谐的曲调 对专家证人提供的专家证言 通过交叉询问揭示其偏见 由陪审团来决定其真伪 会计师在诉讼中的角色 英美法系 专家证人 2 事实审理者 虽然法律规定法院也可以指定专家 但法院一般不愿意行使这项权力 有时 法庭也可能任命专家作为事实审理者 TrierofFact 帮助法官裁决复杂的专业问题 此时 专家扮演的实际上是法官或陪审员的角色 会计师在诉讼中的角色 英美法系 专家证人 3 律师的助手 有时 专家在诉讼中还可以受雇于当事人的律师 担心咨询顾问 Consultant 的角色 作为咨询顾问的专家不出庭作证 也不发表任何正式的专家意见 律师工作特权将保护专家的意见 讨论和工作成果被对方当事人获悉 会计师在诉讼中的角色 大陆法系 鉴定人 在大陆法系国家 专家并不是普遍意义上的证人 鉴定结论是与证人证言并列的两种不同种类的证据形式 专家是从属于法院的鉴定人 其选任和指示一般属于法院的职责 法官在认为有必要时 甚至可以主持鉴定人的工作 会计师在诉讼中的角色 大陆法系 鉴定人 法国民事诉讼法规定 法官决定需要聘请的鉴定人及其人数 特定鉴定工作已经在公共鉴定人的 只能在特殊情况下 另选其他人员 鉴定人是从事特定种类鉴定工作的公共鉴定人 或者公开从事具备鉴定所需知识的科学 艺术 行业工作 或者由政府指派 授权从事这些工作的 必须接受指定 最高法院办公厅每年制作全国性鉴定人名册 各上诉法院也可按不同专业作成鉴定人名单 公布所列的自然人和法人作为鉴定人 法院通常从中指定具体诉讼中的鉴定人 有必要时 甚至可以主持鉴定人的工作 会计师在诉讼中的角色 大陆法系 鉴定人 在德国 法理上将鉴定人看作法官的助手 以补充法官的认知能力 因此德国要求鉴定人必须完全中立于双方当事人 同时 当事人也可以依法律规定像要求法官回避一样申请鉴定人回避 原则上鉴定应当事人的要求而进行 但法院依职权也有可能采用 德国民事诉讼法规定 鉴定人的选定与其人数 均由受诉法院决定 就特定种类的鉴定工作 已有由政府任命的鉴定人时 只有在特殊情况有必要时 才另行选任他人为鉴定人 当事人一致同意某特定人为鉴定人时 法院应即听从其一致意见 会计师在诉讼中的角色 大陆法系 鉴定人 根据专家鉴定人准用民事诉讼法的行政程序法规定 大陆法系反倾销调查中对财务专家鉴定人的选任为调查机关的固有职权 这是基于行政职权主义 从保障专家的公正性 中立性从而确保结论的客观性角度出发 在立法精神上要求对财务专家的选择应超越当事人各自的诉讼利益 刑事诉讼中的鉴定人 中国诉讼法上的 鉴定人 刑事诉讼法第四十二条规定 证明案件真实情况的一切事实 都是证据 证据有下列七种 一 物证 书证 二 证人证言 三 被害人陈述 四 犯罪嫌疑人 被告人供述和辩解 五 鉴定结论 六 勘验 检查笔录 七 视听资料 以上证据必须经过查证属实 才能作为定案的根据 刑事诉讼中的鉴定人 中国诉讼法上的 鉴定人 刑事诉讼法第四十二条规定 证明案件真实情况的一切事实 都是证据 证据有下列七种 一 物证 书证 二 证人证言 三 被害人陈述 四 犯罪嫌疑人 被告人供述和辩解 五 鉴定结论 六 勘验 检查笔录 七 视听资料 以上证据必须经过查证属实 才能作为定案的根据 刑事诉讼中的鉴定结论必须签名 刑事诉讼法第一百一十九条规定 为了查明案情 需要解决案件中某些专门性问题的时候 应当指派 聘请有专门知识的人进行鉴定 第一百二十条规定 鉴定人进行鉴定后 应当写出鉴定结论 并且签名 刑事诉讼中的鉴定结论必须签名 刑事诉讼法第一百二十条第三款规定 鉴定人故意作虚假鉴定的 应当承担法律责任 侦查机关应当将用作证据的鉴定结论告知犯罪嫌疑人 被害人 如果犯罪嫌疑人 被害人提出申请 可以补充鉴定或者重新鉴定 鉴定人有义务出庭接受质询 鉴定人有义务出庭接受质询 审判人员可以询问鉴定人 公诉人 当事人和辩护人 诉讼代理人经审判长许可 可以对鉴定人发问 鉴定人的回避 适用审判人员回避的规定 鉴定人的回避 分自行回避与申请回避两种 由人民法院院长决定 鉴定人不得做伪证 中华人民共和国刑法第305条规定 在刑事诉讼中 证人 鉴定人 记录人 翻译人对与案件有重要关系的情节 故意作虚假证明 鉴定 记录 翻译 意图陷害他人或者隐匿罪证的 处三年以下有期徒刑或者拘役 情节严重的 处三年以上七年以下有期徒刑 民事诉讼中的鉴定人 民事诉讼法规定 人民法院对专门性问题认为需要鉴定的 应当交由法定鉴定部门鉴定 没有法定鉴定部门的 由人民法院指定的鉴定部门鉴定 鉴定部门及其指定的鉴定人有权了解进行鉴定所需要的案件材料 必要时可以询问当事人 证人 鉴定部门和鉴定人应当提出书面鉴定结论 在鉴定书上签名或者盖章 鉴定人鉴定的 应当由鉴定人所在单位加盖印章 证明鉴定人身份 鉴定结论是证据的一种 民事诉讼中的鉴定人 鉴定人有下列情形之一的 必须回避 当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避 一 是本案当事人或者当事人 诉讼代理人的近亲属 二 与本案有利害关系 三 与本案当事人有其他关系 可能影响对案件公正审理的 是否回避 由审判长决定 民事诉讼中的鉴定人 鉴定人有下列情形之一的 必须回避 当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避 一 是本案当事人或者当事人 诉讼代理人的近亲属 二 与本案有利害关系 三 与本案当事人有其他关系 可能影响对案件公正审理的 是否回避 由审判长决定 鉴定人不得做伪证 中华人民共和国刑法第399条第2款规定 在民事 行政审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判 情节严重的 处五年以下有期徒刑或者拘役 情节特别严重的 处五年以上十年以下有期徒刑 最高人民检察院的司法解释规定 非司法工作人员与司法工作人员勾结 共同实施徇私枉法行为 构成犯罪的 应当以徇私枉法罪的共犯追究刑事责任 民事诉讼鉴定程序 当事人申请鉴定 应当在举证期限内提出 符合重新鉴定的条件 当事人申请重新鉴定的除外 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人 在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的 应当对该事实承担举证不能的法律后果 民事诉讼鉴定程序 当事人申请鉴定经人民法院同意后 由双方当事人协商确定有鉴定资格的鉴定机构 鉴定人员 协商不成的 由人民法院指定 民事诉讼鉴定程序 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定 提出证据证明存在下列情形之一的 人民法院应予准许 一 鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的 二 鉴定程序严重违法的 三 鉴定结论明显依据不足的 四 经过质证认定不能作为证据使用的其他情形 对有缺陷的鉴定结论 可以通过补充鉴定 重新质证或者补充质证等方法解决的 不予重新鉴定 民事诉讼鉴定程序 一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论 另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的 人民法院应予准许 民事诉讼鉴定程序 审判人员对鉴定人出具的鉴定书 应当审查是否具有下列内容 一 委托人姓名或者名称 委托鉴定的内容 二 委托鉴定的材料 三 鉴定的依据及使用的科学技术手段 四 对鉴定过程的说明 五 明确的鉴定结论 六 对鉴定人鉴定资格的说明 七 鉴定人员及鉴定机构签名盖章 民事诉讼鉴定程序 审判人员对鉴定人出具的鉴定书 应当审查是否具有下列内容 一 委托人姓名或者名称 委托鉴定的内容 二 委托鉴定的材料 三 鉴定的依据及使用的科学技术手段 四 对鉴定过程的说明 五 明确的鉴定结论 六 对鉴定人鉴定资格的说明 七 鉴定人员及鉴定机构签名盖章 民事诉讼鉴定程序 鉴定人应当出庭接受当事人质询 鉴定人确因特殊原因无法出庭的 经人民法院准许 可以书面答复当事人的质询 民事诉讼鉴定程序 经法庭许可 当事人可以向证人 鉴定人 勘验人发问 询问证人 鉴定人 勘验人不得使用威胁 侮辱及不适当引导证人的言语和方式 民事诉讼鉴定程序 当事人可以向人民法院申请由一至二名具有专门知识的人员出庭就案件的专门性问题进行说明 人民法院准许其申请的 有关费用由提出申请的当事人负担 审判人员和当事人可以对出庭的具有专门知识的人员进行询问 经人民法院准许 可以由当事人各自申请的具有专门知识的人员就有案件中的问题进行对质 具有专门知识的人员可以对鉴定人进行询问 民事诉讼鉴定程序 在民事 行政诉讼中 以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据 不能作为认定案件事实的依据 民事诉讼鉴定程序 人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论 当事人没有足以反驳的相反证据和理由的 可以认定其证明力 民事诉讼鉴定程序 人民法院就数个证据对同一事实的证明力 可以依照下列原则认定 一 国家机关 社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证 二 物证 档案 鉴定结论 勘验笔录或者经过公证 登记的书证 其证明力一般大于其他书证 视听资料和证人证言 三 原始证据的证明力一般大于传来证据 四 直接证据的证明力一般大于间接证据 五 证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言 其证明力一般小于其他证人证言 行政诉讼下的鉴定人 鉴定结论是法定证据种类之一 在诉讼过程中 人民法院认为对专门性问题需要鉴定的 应当交由法定鉴定部门鉴定 没有法定鉴定部门的 由人民法院指定的鉴定部门鉴定 行政诉讼下的鉴定人 当事人认为鉴定人与本案有利害关系或者有其他关系可能影响公正审判 有权申请鉴定人回避 鉴定人认为自己与本案有利害关系或者有其他关系 应当申请回避 是否回避 由审判长决定 行政诉讼鉴定程序 原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误 在举证期限内书面申请重新鉴定的 人民法院应予准许 行政诉讼鉴定程序 当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定 提出证据证明存在下列情形之一的 人民法院应予准许 一 鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的 二 鉴定程序严重违法的 三 鉴定结论明显依据不足的 四 经过质证不能作为证据使用的其他情形 对有缺陷的鉴定结论 可以通过补充鉴定 重新质证或者补充质证等方式解决 行政诉讼鉴定程序 对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人 在举证期限内无正当理由不提出鉴定申请 不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料 致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的 应当对该事实承担举证不能的法律后果 行政诉讼鉴定程序 人民法院对委托或者指定的鉴定部门出具的鉴定书 应当审查是否具有下列内容 一 鉴定的内容 二 鉴定时提交的相关材料 三 鉴定的依据和使用的科学技术手段 四 鉴定的过程 五 明确的鉴定结论 六 鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明 七 鉴定人及鉴定部门签名盖章 前款内容欠缺或者鉴定结论不明确的 人民法院可以要求鉴定部门予以说明 补充鉴定或者重新鉴定 行政诉讼鉴定程序 当事人要求鉴定人出庭接受询问的 鉴定人应当出庭 鉴定人因正当事由不能出庭的 经法庭准许 可以不出庭 由当事人对其书面鉴定结论进行质证 对于出庭接受询问的鉴定人 法庭应当核实其身份 与当事人及案件的关系 并告知鉴定人如实说明鉴定情况的法律义务和故意作虚假说明的法律责任 行政诉讼鉴定程序 有下列情形之一的 经人民法院准许 鉴定人可以提交书面证言 而不必出庭 一 当事人在行政程序或者庭前证据交换中对证人证言无异议的 二 证人因年迈体弱或者行动不便无法出庭的 三 证人因路途遥远 交通不便无法出庭的 四 证人因自然灾害等不可抗力或者其他意外事件无法出庭的 五 证人因其他特殊原因确实无法出庭的 行政诉讼鉴定程序 对被诉具体行政行为涉及的专门性问题 当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明 法庭也可以通知专业人员出庭说明 必要时 法庭可以组织专业人员进行对质 当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识 学历 资历等专业资格等有异议的 可以进行询问 由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭 专业人员可以对鉴定人进行询问 行政诉讼鉴定程序 对被诉具体行政行为涉及的专门性问题 当事人可以向法庭申请由专业人员出庭进行说明 法庭也可以通知专业人员出庭说明 必要时 法庭可以组织专业人员进行对质 当事人对出庭的专业人员是否具备相应专业知识 学历 资历等专业资格等有异议的 可以进行询问 由法庭决定其是否可以作为专业人员出庭 专业人员可以对鉴定人进行询问 行政诉讼鉴定程序 对被告在行政程序中采纳的鉴定结论 原告或者第三人提出证据证明有下列情形之一的 人民法院不予采纳 一 鉴定人不具备鉴定资格 二 鉴定程序严重违法 三 鉴定结论错误 不明确或者内容不完整 行政诉讼鉴定程序 证明同一事实的数个证据 其证明效力一般可以按照下列情形分别认定 一 国家机关以及其他职能部门依职权制作的公文文书优于其他书证 二 鉴定结论 现场笔录 勘验笔录 档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证 视听资料和证人证言 三 原件 原物优于复制件 复制品 四 法定鉴定部门的鉴定结论优于其他鉴定部门的鉴定结论 行政诉讼鉴定程序 证明同一事实的数个证据 其证明效力一般可以按照下列情形分别认定 五 法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录 六 原始证据优于传来证据 七 其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言 八 出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言 九 数个种类不同 内容一致的证据优于一个孤立的证据 行政诉讼鉴定程序 证明同一事实的数个证据 其证明效力一般可以按照下列情形分别认定 五 法庭主持勘验所制作的勘验笔录优于其他部门主持勘验所制作的勘验笔录 六 原始证据优于传来证据 七 其他证人证言优于与当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人提供的对该当事人有利的证言 八 出庭作证的证人证言优于未出庭作证的证人证言 九 数个种类不同 内容一致的证据优于一个孤立的证据 社会鉴定机构与鉴定人名册 人民法院司法鉴定机构负责统一对外委托和组织司法鉴定 未设司法鉴定机构的人民法院 可在司法行政管理部门配备专职司法鉴定人员 并由司法行政管理部门代行对外委托司法鉴定的职责 凡需要进行司法鉴定的案件 应当由人民法院司法鉴定机构鉴定 或者由人民法院司法鉴定机构统一对外委托鉴定 人民法院司法鉴定机构建立社会鉴定机构和鉴定人 以下简称鉴定人 名册 根据鉴定对象对专业技术的要求 随机选择和委托鉴定人进行司法鉴定 社会鉴定机构与鉴定人名册 人民法院司法鉴定机构依据尊重当事人选择和人民法院指定相结合的原则 组织诉讼双方当事人进行司法鉴定的对外委托 诉讼双方当事人协商不一致的 由人民法院司法鉴定机构在列入名册的 符合鉴定要求的鉴定人中 选择受委托人鉴定 司法鉴定所涉及的专业未纳入名册时 人民法院司法鉴定机构可以从社会相关专业中 择优选定受委托单位或专业人员进行鉴定 如果被选定的单位或专业人员需要进入鉴定人名册的 仍应当呈报上一级人民法院司法鉴定机构批准 社会鉴定机构与鉴定人名册 人民法院鉴定人名册制度 指人民法院经事前审查 批准 公示程序 将自愿接受人民法院委托鉴定的社会鉴定人 含自然人 法人 列入本级法院的鉴定人名册 人民法院审理案件需要鉴定时 统一移送专门机构 负责对外委托或组织鉴定 以尊重当事人主张和在名册中随机选定相结合的办法确定鉴定人 并负责协调 监督鉴定工作 社会鉴定机构与鉴定人名册 凡自愿申请进入人民法院鉴定人名册的社会鉴定 检测 评估等单位 应当填写 人民法院对外委托司法鉴定机构名册入册申请书 并提交以下材料 一 企业或社团法人 营业执照副本及复印件 二 专业资质证书及复印件 三 专业技术人员名单 执业资格和主要业绩 四 年检文书及复印件 五 其他必要的文件 资料 社会鉴定机构与鉴定人名册 以个人名义自愿申请进入人民法院鉴定人名册的专业技术人员 应当填写 人民法院司法鉴定专家名册入册申请书 并提交以下材料 一 专业资格证书及复印件 二 主要业绩证明及复印件 三 其他必要的文件 资料 社会鉴定机构与鉴定人名册 列入人民法院鉴定人名册的鉴定人对鉴定结论承担责任 具有下列情形之一的 人民法院司法鉴定机构可视情形责令纠正 暂停委托 建议鉴定人行业主管给予处分 在 人民法院报