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论契约自由浙江警察学院 夏律 310053摘要: 实行契约自由，是近代私法走向进步的标志。在被拿破仑称为“不会被任何东西摧毁并会永远存在的”法国民法典中，契约自由被认为是民法的三大原则之一, 契约自由作为近代私法三大基本原则之一，是私法自治（意思自治）的必然结果，又是其核心部分，正如我国台湾民法学者陈自强指出的：“契约自由原则，虽然不是私法自治原则的全部，但却是最重要的内涵。”二十世纪后，随着政治、经济、思想文化的变化，契约自由原则也发生了一定的变化，各国立法普遍对契约自由给予一定的限制，以保障社会的整体利益。关键词:契约自由的涵义 , 契约自由的形成 , 历史价值一、契约自由的涵义。契约自由作为一种法学理论，建立在对当时社会生活的一个基本判断基础之上，即认为合同当事人之间的地位是平等的，相互间并没有将自己的意志强加于人的能力或权力。所以，每个人对于自己所参与的法律关系，都有充分的自由加以选择，社会成员相互间都有同等的机会参与竞争，并能够按照自己的意志建立法律关系。契约自由包含以下四个方面的含义：（1）缔约自由。 即当事人双方有权自主决定是否与他人缔结契约，法律不应当限制当事人订约或不订约的权利。缔约自由是契约自由原则的最基本的含义，如果法律对当事人缔约自由加以限制的话，也只不过是为了维护交易的安全而设立的行为能力制度。（2）选择契约相对人自由。 即当事人决定与何人订立契约的自由，因此，认可当事人选择契约相对人的自由，实际上就是认可了当事人参与市场流转，自由地进行竞争的自由。（3 ）确定契约内容自由。即选择契约类型和契约条款的自由，这是契约自由原则的核心之所在。确定契约内容自由包括两个方面的含义：一是当事人选择契约类型的自由。即缔约人有权根据自己的意愿确定与他人订立何种类型契约，而不受他人的干涉。即使对于法律尚未加以类型化的非典型合同，法律也允许当事人自由订立，从而扩展了当事人在市场竞争中的活动范围，为当事人的交易行为提供了法律上的保障。二是选择契约条款的自由。缔约者可以自由选择契约的标的、价款、履行方式、交付的时间和地点、违约责任的承担等等事项。（4）缔约方式自由。 即当事人有权自由选择意思表示的方式。古代法的一个重要特征就是注重缔约的形式，要求契约的订立必须采用法律规定的方式。如果契约不采取特定的形式，则可能导致契约不能成立。虽然强调契约形式有助于交易的安全和事后纠纷的处理，但却不利于交易的迅捷和经济效率的提高，故为19世纪契约法律所抛弃，法律一般不再对此多加限制，而是允许当事人自由选择合同的形式。二、契约自由原则的形成 契约自由的思想虽由罗马法提出，但作为原则则是在近代法中形成的。很有意思的是，近代各国民法典中鲜有将契约自由标榜为原则的，此盖因作为一项根本性原则，契约自由已被植入各个具体的条文中，无需再现其“身”。所以，契约自由原则是形成的，而不似立碑文“树立”的。契约自由原则是形成的第二层涵义是，近代资本主义的出现，使契约自由形成了以人文主义为价值基础、以代议制民主政体为政治保障、以市场经济为根植土壤的完整价值体系。正是基于这一价值体系的完成，契约自由才从古罗马的理想跃升为近代民法的一大原则。（一）人文主义是契约自由原则的价值基础。人文主义是启蒙运动中针对中世纪天主教神学统治倡导的一种人生观和世界观。它肯定人的自由意志、人的平等和人的权利，反对君主专制主义。如笛卡尔以“我思故我在” 证明人的意志的独立性和人的存在价值，康德则更进一步解释道：“自由是独立于别人的强制意志，而且根据普遍的法则，它能够和所有人的自由并存，它是每个人由于他的人性而具有的独一无二的、原生的、与生俱来的权利。” 启蒙思想家们关于自由意志的理念奠定了契约自由的哲学基础，使人从对神的依附中解放出来，成为有独立人格和自由意志的人。两位美国的现代学者在论及自由意志理论对契约法的影响时指出：“意志理论存在是个重要的真理。这个真理就是合同法的基本目标是使人们能实现其私人目的。” 然而，契约自由作为一种没有上帝的法律秩序，又要求人与人之间的平等地位。因为，任何不平等就意味着“某一些人由于损害别人而得以享受的各种特权”，只有平等，才能使每一个人享受自由，“毫无差别地生来就享有自然的一切同样的有利条件。”在这里，平等是每个人自由的“度”，在量的方面划定了个人自由的界限。自由和平等作为人不可剥夺的自然权利，正是民法中契约自由的底蕴。契约自由能从近代民法继受的众多罗马法的概念中凸现出来，也正是民法对启蒙运动倡导的自由、平等和人权思想的积极回应。所以，契约自由从被确认为原则伊始，就表现着民法的人文关怀。（二）代议制民主政体是契约自由原则的政治保障。在古罗马时代，契约自由在很大程度上只是作为罗马法的一种理想而存在。诚如伯尔曼在描述12、13世纪时的西方法律时所指出的：“在西方，查士丁尼的罗马法被视为一种理想法，是理性的文字体现，即书面理性。” 契约自由作为罗马法的理想而存在于古罗马，并不是罗马法的过失。因为要在有皇帝与臣民、主人与奴隶、贵族与平民的等级社会中，真正实现契约自由，罗马帝国就不会有斯巴达克思们的起义，罗马法也不会出现历史的断层。正是看到契约自由在古罗马皇帝陛下的呻吟，启蒙思想家们才以非凡的想象力将契约理论引入了政治社会，针对“君权神授”论提出了充满智慧的“社会契约”理论。该学说认为，在自然状态下每个人虽然可以悠然自得地享有自由和财产，但是却没有能力为这些权利提供安全的保障，于是人们就订立契约结合在一起，建立一个由政府统辖的国家，让国家来为每一个缔约者提供保障。这样人们即使服从国家，也“只不过在服从自己本人，并且仍然像以往一样地自由。” 为了使国家不妨碍个人的自由并始终控制在缔约的主权者手中，“全体人民或一大部分人民通过由他们定期选出的代表行使最后控制权”，代表们“就是支配一切行动的主人”。社会契约理论将国家及政府产生的法律基础归之于人民自愿缔结的社会契约，将履行社会契约和维护人民的自由看作是国家义不容辞的义务。国家如果否定契约自由，即是“违约行为”，也即意味着否定自身存在的合法基础，那样，就会如卢梭所言：“这个公约一旦遭到破坏，每个人就立刻恢复了他们原来的权利，并在丧失约定自由时，又重新获得了他为约定的自由而放弃的自己的天然的自由。” 所以，在代议制政体中，捍卫契约自由是政府的职责，这个原则不仅属于私法，也是构建代议制政体的宪法基础，契约自由由此成了市民社会和政治国家的“共同纲领”。（三）市场经济是契约自由原则根植的土壤。市场经济是伴随工业革命所引起的广泛的社会分工而发展起来的。在市场经济中，资本的流动、劳动者的就业等资源的配置都是通过市场来进行的，社会生产和商品交换被看作是个人的事情。对此，英国经济学家亚当。斯密有过一段精彩的论述。他认为，在市场经济中“各个人都不断努力地为他自己所能支配的资本找到最有利的用途”，“在这场合，象在其他许多场合一样，他受一只看不见的手的指导，去尽力达到一个并非他本人想要达到的目的。也并不因为事非本意，就对社会有害，他追求自己的利益，往往使他能比真正出于本意的情况下更有效地促进社会的利益。” 由于市场经济只承认“看不见手”的权威，保证了市场参与者之间自由竞争和平等的地位，使每个人完全拥有对自己事务的决策权，不受政府和其他外力的干预。因此，契约自由在市场经济中找到了最为适宜的生存土壤，同时，它也为市场经济提供了坚实的法制基础，保障了市场参与者的选择自由和通过自由缔约实现其私人目的的权利。他可以自主决定生产经营，自由选择交易伙伴，自由决定购买原材料和产品的销售，自由决定是否购买劳动力等等。总之，市场经济孕育了契约自由，契约自由也只有在市场经济中才能找到自己根植的土壤。综上所述，契约自由在近代民法中的“复兴”并被奉为原则，是人文主义哲学、代议制民主政体和市场经济制度合力所致，而并非某项因素单力作用的结果。三、对契约自由历史价值的评价 契约自由作为私法中最具魅力的法律原则，是在19世纪特定的社会经济背景、人文主义哲学思潮、自由主义经济学理论和古典自然法学说的合力下兴起的。它一经产生，便以其巨大的力量影响着整个世界，对人们摆脱身份的束缚、发展人文主义伦理观和促进资本主义经济的发展都起到了不可替代的作用。第一，契约自由使人们不再受身份的限制，能够自由地参与市场竞争。契约自由是以身份平等为前提，并以平等协商为内涵的。没有平等的法律人格，就不可能实现真正的契约自由。在中世纪的欧洲，人们深受封建和宗教统治的煎熬，森严的身份等级制度使得缔约只是少数人的特权。随着近代自由竞争经济体制的逐步发展，契约成为扩大自主权和自决权的重要工具，人们开始利用契约作为摆脱封建制度与宗教统治的武器，从而实现了身份上的平等。19世纪是“从身份到契约”的时代，“旧的法律是在人出生时就不可改变地确定了一个人的社会地位，现代法律则允许他用协议的方法来为其自己创设社会地位”契约自由既是这一进程的产物，同时又在推动这一进程的发展。第二，契约自由进一步发展了人文主义的伦理观。如前所述，契约自由的重要理论源泉就是在启蒙运动中兴起的人文主义伦理思想，而人文主义所体现的尊重人的自由与权利的观念在契约自由中得到了彻底的贯彻。在契约自由确立之后，它本身含有的自由意思、平等、权利、义务责任等价值得到了法律的尊重，是人文主义伦理观中关于天赋人权、人人都有自由追求幸福和财富的权利的思想的进一步发展和深化，并为资本主义精神奠定了基础。第三，契约自由促进了资本主义经济的发展。在亚当？斯密自由主义经济学说的影响下，提倡自由竞争成为19世纪市场经济发展的中心环节。在市场中，财富的转让、资源的配置和劳动力的使用都是通过契约来实现的，不受限制的交换使各种资源得到了最有效的配置和使用。契约自由不仅使市场经济的运转得以顺利进行，而且还大大诱