2.合同签订、履行中的法律风险防范.ppt

合同签订 履行中的法律风险防范 法律风险并不可怕只要我们掌握了其中的基本规则就能预防 控制风险产生的损失使法律风险可以被评估 被预防 被控制 本次培训逻辑脉络 第一部分 认识合同第二部分 整体把控合同签订中的风险第三部分 风险点把控方式第四部分 深入分析销售合同 采购合同 工程合同履约风险要点三类合同风险点及案例分析第五部分 小结 第一部分认识合同 合同是什么 合同有哪些名称 合同有哪些类型 约定 意思表示一致 经济活动的语言 英美法的概念 那些人关注合同 合同 协议 框架协议 补充协议备忘录 会议纪要 承诺函 意向书 offer Contract Agreement MOU 有名合同 十八种类 无名合同 领导 业务 法务财务 法官 仲裁员审计 突出核心 我方最关心的问题是什么 对方最关心的问题是什么 怎么实现我方合同目的 合同有什么风险和陷阱 有什么大的方面问题 双方卷入本合同诉讼的概率多大 注重全面 像起草合同一样去修改 从格式排版到内容措辞 精雕细琢 合同格式 有西式 中式以及混合模式 一 通用条款与商业条款通用条款 主要指各类合同中涉及的常用条款 通常包括 当事人基本信息 鉴于条款 陈述与保证 保密条款 责任限制条款 违约责任 通知条款 知识产权保护 不可抗力 合同生效款 合同变更解除 可分割性 合同份数 合同语言 双方关系 合同期限 完整协议 法律适用 争议解决 商业条款 与交易内容相关的条款 区分的意义 提前把常见的通用条款背熟 可以对长合同进行瘦身 将注意力集中在商业条款 快速了解交易本质 二 合同的实体条款和程序条款合同的实体条款和程序条款 可以参考法律法规上实体性规范和程序性规范的划分 实体合同条款 规定当事人静态权利义务 程序合同条款 涉及权利义务如何实现的问题 区分的意义 实体上看对双方是否公平 程序上检验合同的可操作性 在实现权利或履行义务的过程中是否有障碍或者遗漏 合同审核人员 就像管道工 要填补漏洞 扫除障碍 甲乙双方权利义务关系 甲方的权利 就是乙方的义务 第二部分审查 把控合同风险 合同签订履行的基本流程及主要风险点 交易对手资信审查 合同条款风险 履约动态管理及违约应对 业务模式的风险 成熟业务 新业务 客户熟悉 模式成熟 一 合同签订1 无合同不交易2 合同条款要完善3 有行动必留痕妥善保管对于证明双方之间合同具体内容具有证明力的下述资料 与合同签订和履行相关的发票 送货凭证 汇款凭证 验收记录 在磋商和履行过程中形成的电子邮件 传真 信函等资料 在合同履行过程中双方变更合作约定 包括数量 价款 交货 付款期限的 也要留下书面凭证 4 慎用善用公章5 慎用授权文书6 离职通知相关客户7 撤销问题合同注意时效8 注意定金条款9 保证条款要明确 第二部分整体把控合同签订中的风险 二 合同纠纷防范10 明确解决争议的方法11 注意保证性质12 注意保证时效13 抵押经登记有效14 质押要转移占有 三 合同履行15 企业换人不影响合同16 市场变化 解约须慎重17 付款方式须可靠18 验收异议及时提19 商业秘密要保护20 合理行使不安抗辩权21 解除异议及时提22 对方违约也须及时止损23 诉讼时效内必须有动作24 股东出资不实承担连带责任 合同范本的依赖及警惕1 在互联网时代 企业 律师对范本极其依赖 过度依赖范本 会丧失独立制作能力 初稿版本不好的合同 还不好改 2 学习 研究优秀的合同范本 内化为自己的东西 就是站在巨人的肩膀上前进 但不要过度依赖合同范本 可以要参考合同条款的范本 并进行横向比较 整合 剪裁 完善 3 没有合同范本 也不用怕 因为任何一类型的合同 总有第一个起草者 先根据交易的商业流程或者模式 搭建合同结构和要点 小标题 再根据小标题要点来找范本条款 然后注意条款的衔接 4 心中没有范本 但能够起草各类各种语言版本的合同 长短不限 才是最高境界 删除 修改 添加 在审查合同中 时刻反问 1 是否有不利条款需要删除 2 是否有不利的表述或不正确的表述需要修改 3 是否有重大事项遗漏了需要添加 第三部分风险把控方式 资信审查 供实际工作参考 不展开讲 客户资信核查的四大原则 企业信用信息的五大类别 国家工商行政管理总局的 全国企业信用信息公示系统 网址 核查公司的工商基本信息 1 中国人民银行的 征信中心 网址 核查公司信用和资质信息 3 地方各级企业信用网在浏览器中搜索 对应省市 企业 信用网 如 北京市企业信用信息网 核查公司信用和资质信息 1 最高人民法院的 中国裁判文书网 网址 核查公司涉诉和执行信息 5 最高人民法院的 人民法院诉讼资产网 网址 核查公司涉诉和执行信息 1 国土资源部的 中国土地市场网 网址 该网站可以查询企业购地情况 全国范围内的供地计划 出让公告等信息 2 中国知识产权网的专利信息服务平台 高级搜索 网址 核查公司财产信息 5 中国版权在线网网址 核查公司财产信息 快速高效利用第三方查询软件企查查启信宝等 第四部分深入分析三类合同风险点及案例分析 销售合同的风险防范 一 销售合同的审批权限建议贵公司销售合同的审批权限按照销售合同的标的额来划分 具体如下 标的额在人民币XXXX元以上的合同 由总经理审批 标的额在人民币XXXX元至XXXX元的合同 由分管副总经理审批 标的额在人民币XXXX元至XXXX元的合同 由商务部门经理审批 标的额在人民币XXXX元至XXXX元的合同 由商务部门课长审批 对于暂时无法确定标的额的销售合同 如常年销售合同 框架合同等 由总经理审批 与大客户信用风险管理评议小组确定的大客户签订的常年销售合同 由总经理审批 二 合同交易主体审查业务员应当对对方当事人的主体资格 资信能力 履约能力等进行调查 并复印对方当事人的法人营业执照及相应的资质证明 专业资格证书等交内勤留存 公司签订重要合同时 除法定代表人外 各方签约人必须是持有授权委托书的法人代表或委托代理人 授权委托书应当作为合同附件 业务员在签订合同时 应注意合同抬头 落款 公章上所载明对方当事人的名称 住所应与其提供的营业执照等资信证明中载明的当事人的名称 住所保持一致 销售合同的风险防范 销售合同的风险防范 三 合同形式及合同成立 生效采用合同书形式的 业务员应尽量使用公司提供的统一文本 采用电子邮件形式的 电子邮件收发地址应当是合同所确认的或双方以其他书面形式确认的 公司一般要求使用企业邮箱 采用传真形式的 传真号码应当是合同所确认的或双方以其他书面形式所确认的 对方采用电子邮件 传真形式发送要约的 若公司同意要约的 业务员应及时采用相同方式发送承诺通知给对方 要约确定了承诺期限的 承诺应当在该期限内到达要约人 四 质量验收 交货 结算 保密 联系机制 争议解决质量标准可以为国家 行业 企业标准 技术指标 样品标准 质量验收的期限应当约定在货物交付当日 对方在交货当日只对货物的数量 外包装 重量等进行表面验收的 应在合同中确定合理的质量异议期 1 销售合同的结算方式可以是商业汇票 银行汇票 银行转账 2 业务员应按以下标准确定结算方式 对于大客户及历史交易 信用良好的客户可以以商业汇票结算 对于信用一般 初次交易的客户可以以银行汇票结算 对于信用差 有情况显示经营效益不佳的客户一般采用银行转账结算 3 履行期限 地点和方式的要求如下 履行期限可以约定为具体的时间也可以是一定的期限 合同履行地点应力争作对本方有利的约定 如销售合同一般约定合同履行地为本公司仓库或本公司的住所地 约定具体地名的应明确至市辖区或县一级 履行方式应当在合同中明确约定 比如买方自提 卖方送货上门等 业务员应注意对技术类合同和其他涉及经营信息 技术信息的合同约定保密承诺与违反保密承诺时的违约责任 履行期限长的重大销售合同应当约定合同双方联系机制 我方联系方式发生变动的 业务员应当在变动发生前书面通知对方 对方发生变动的 业务员应当及时与客户书面确认新的联系机制 4 发生争议时 双方无法协商一致的 解决争议的方式可选择仲裁或起诉 1 如选择仲裁的应明确约定仲裁机构的名称 公司应尽量选择在本方所在地仲裁机构 如双方对此不能达成一致意见的 也可选择第三地仲裁机构 2 如选择起诉的 双方可在原告所在地 被告所在地 合同签订地 合同履行地 标的物所在地法院中进行约定管辖 公司应尽量约定在本方所在地管辖 销售合同的风险防范 五 合同的变更 解除1 变更销售合同的 须经双方协商并达成书面协议 2 采取签订协议书形式变更的 内勤应将协议书与原合同一起归档 3 EMS 快递 挂号信形式变更的 业务员应注意我方发出的文件应在快递单 信封上注明内件信息 电子邮件 传真形式变更的 业务员应将传真件 邮件交内勤归档 4 口头形式达成的变更 业务员应当将口头达成的协议编写成电子邮件发送对方确认 5 解除销售合同的 须经双方协商并达成书面协议 公司按照约定或法定条件单方解除合同的 业务员应将解除合同的通知以EMS或快递的方式发送给对方 快递单上应注明内件信息 6 变更或解除销售合同的通知或协议 应当采取书面形式 销售合同的风险防范 六 合同对账业务员对合同的履行情况应做好台账 如何时接单 何时发货 对方何时收货 对方验收情况 送货单回执是否回收 对账情况 是否全额付款等 对账分为内部对账和外部对账 1 内部对账 每月第一周 由商务部会同财务部就上月的应收账款进行对账 2 外部对账 每两个月度由财务部制作加盖公司财务专用章的财务对账单 由商务部业务员与对方进行对账 并由对方在对账单上签字或盖章以示确认 如果内部对账时 发现某一个客户的应收账款金额超过其信用额度时 则立即对该客户进行外部对账 在对方当事人发生兼 合 并 分立 改制或其他重大事项以及对方当事人的业务经办人员发生人事变动等异动情形时 应立即进行内部对账 之后则进行外部对账 履行销售合同交付货物时应由对方当事人签署送货单回单 回单交商务部门备查 向对方当事人交付增值税发票时应由对方当事人出具收条 收条交财务部门备查 合同经办人员对采用电子邮件形式订立 变更 解除合同的 业务员 内勤应当保存相关电子邮件直至合同履行完毕 应收账款全部回收为止 已签订的合同 送货回单 业务往来传真 电子邮件 信函 对账单等资料由商务部保管 增值税发票收据由财务部保管 盖章的空白合同 授权委托书 已签订的合同遗失的 业务员 内勤应及时逐级汇报 销售合同的风险防范 典型案例 南京岩欣房地产经纪有限公司与南京昌厦置业有限公司 江西昌厦建设工程集团公司商品房委托代理销售合同纠纷案 一 采购合同签订之前 一 主体资格审查 二 履约能力调查 采购合同的风险防范 二 采购合同签订过程中1 合同的主体2 买卖的标的物3 价款及支付方式4 标的物交付5 质量标准6 违约责任7 争议解决条款的约定 采购合同的风险防范 三 采购合同履行过程中的风险控制1 建立采购合同管理的机构与制度2 合同核对3 合同整理4 合同履约台账管理 采购合同的风险防范 四 采购合同的变更与发生纠纷的补救 一 采购合同的变更1 采购合同变更的方式2 采购合同变更的内容必须明确 二 采购合同纠纷的处理 采购合同的风险防范 典型案例 深圳市三诺电子有限公司与深圳市兴耀达电子有限公司一般买卖合同纠纷 工程合同的风险防范 一 合同交底工作未受重视带来的风险合同交底工作应当是一切施工环节的基础 就是熟悉合同约定的内容熟悉项目工程 与一般合同不同的是 建设施工合同的履行 需要众多的工作人员共同参与 毫不夸张的说 每一个施工企业的工作人员 都是施工合同的 履行主体 因此 合同交底工作应当置于工程建设 包括各类分项工程 的起始阶段进行 然而在实践中 因合同交底不力导致施工企业工作人员对合同内容不熟悉 工作人员仅凭以往的施工经验开展工作 而忽略了每个合同约定内容的特性 有的施工企业甚至出现工程项目的主要负责人没有完全了解施工合同主要内容的情形 这样会导致严重的法律风险 施工企业未按约履行合同 而导致对方 业主 分包商 向施工企业进行索赔 或者当对方未按约履行合同义务时 施工企业亦未能及时追究其违约责任 从而给施工企业带来不必要的经济损失 施工企业各部门的工作人员 尤其是一线的项目部工作人员 应高度重视合同的交底工作 使合同交底常态化 规范化 组织项目负责人 财务 物资 计量 技术等各个部门人员对合同内容进行交底 并把每次合同交底工作形成书面记录 工程合同的风险防范 二 工程进度未按约完成带来的风险首先 在合同谈判与签订过程中 应当对工期延误处理条款的约定高度重视 如合同条款过于偏向于业主方 即使业主不同意更改 实践中 即使业主不同意更改 施工企业为了拿到项目也不得不接受 也应当提出异议并记录在会议纪要中 一旦发生争议 仍有机会以 显失公平 为理由而请求法院撤销该 霸王条款 其次 在施工阶段 对非因施工企业原因造成的工期迟延 应及时以书面形式向业主做出说明 经业主书面签收 并保留相关证据 函件 收文登记等 同时应及时形成工期顺延签证 作为将来出现工期延误纠纷时的索赔 反索赔的证据 能够成为索赔 反索赔的证据包括以下形式 1 会议纪要 2 来往信函 3 指令或通知 4 施工组织设计 5 施工现场的各种记录 6 工程照片 7 气象资料 8 各种验收报告 三 分包商 材料供应商可能带来的风险1 分包商带来的风险 有的建设工程往往因为工程量巨大 需要将大量专业性质 劳务性质的工程分包给第三方 以小编了解的某高速公路工程为例 该工程存在十余家专业分包商及劳务分包商同时在现场施工的状况 这就蕴含着大量的分包商可能带来的法律风险 由于分包商施工能力 资信状况参差不齐 遇到分包商不能保质保量按期完成分包工程时 将导致总承包商向业主承担违约责任 2 材料供应商带来的风险 在很多材料商起诉施工企业的案例中 法院根据工程项目的材料员所出具的收据或欠条判决由施工企业偿还材料款并承担相应违约责任 而这些证据有可能与真实的供货情况及欠款情况存在差距 甚至这些证据都有可能是伪造的 另外 有的材料供应商甚至利用与施工企业进行供货结算对账 来改变原合同的诉讼管辖条款 例如 材料供应商在向施工企业发的传真件结算单中 增加了改变 供货合同 管辖条款的文字内容 将受诉法院变更至材料供应商所在地 施工企业的材料员往往不予关注而直接盖章确认 3 针对分包商造成的风险 首先 分包合同一定要与有独立承担民事责任且有相应施工资质的单位签订 其次 当分包商消极怠工 未能按工作指令完成工程量时 要及时形成书面证据 会议纪要 通知 影像资料等 严格依照合同予以扣款或罚款 并将扣款或罚款通知以书面形式送达分包商 当然 扣款 罚款的处理涉及到分包合同条款的设计 此并非本文重点 故在此不再赘述 再者 对分包商承包的工程施工工作 要进行严格的管控 督促分包商认真履行分包合同 把总分包商之间可能发生的风险 减少到最低程度 从而避免由总承包商对分包给分包商的工程承担质量 安全 工期等各方面的责任 4 针