中国宪法惯例问题辨析_何永红.pdf

理论思考 文章编号 1001 2397 2013 01 0018 10 收稿日期 2012 08 29 作者简介 何永红 1981 男 湖北建始人 重庆大学法学 院博士后研究人员 中国宪法惯例问题辨析 何永红 重庆大学 法学院 重庆400045 摘要 中国是具有宪法典的国家 而没有所谓的不成文宪法 中国的宪法惯例必须 紧紧围绕和依赖宪法规范才能存在和发展 如果主要的宪法规范都无法实施 宪法惯例一 说就大为可疑 因为惯例是规范的 润滑剂 而非 溶化剂 在这个意义上 宪法惯例和政 治惯例不可混为一谈 至于中国宪法的实施途径 首要在于宪法的法律化和违宪审查机制 的建立 那些零星 有争议的宪法惯例是无法独当宪政建设之重任的 宪法惯例的不恰当 泛化 已构成对宪法规范性的直接挑战 因而有必要重申宪法的规范性 总之 寻求对中国 宪法实施问题的解释 最紧要的不是去寻找和确认业已存在哪些宪法惯例 而是要去追问 和探求是否存在宪法惯例发展的土壤和机制 关键词 宪法惯例 宪法性法律 宪法实施 政治惯例 宪法规范性 中图分类号 DF082文献标识码 ADOI 10 3969 j issn 1001 2397 2013 01 02 引言 恐无人否认 中国宪法如何实施 如何使文字 形态的宪法规范转化成 活的 宪法 已经成为当代 中国最紧迫的宪法问题 为了更令人满意地解释 宪法现实 法学家们纷纷从不同的路径出发 企图 突破可以说是占主流地位的 规范宪法 框架 于 是 宪法序言 的强调和研讨 政治宪法论 的提 出和阐释 以及 宪法惯例 的识别和赞同 已然成 为新的理论热点 毫无疑问 所有这些讨论 大大 拓展了宪法问题的论域 加深了人们对复杂的宪法 现实的认知 功不可没 本文对中国宪法惯例问题 的辨析 正是在这一背景下所作的进一步思考 中国的宪法惯例论者声称 要理解当代中国真 实的宪法生活 要解释中国宪政的内在逻辑 就不 能仅仅依赖宪法文本 而要在宪法文本的背后 发 现更具活力的宪法惯例 于是 形形色色的宪法惯 例被一个个识别出来 然而 在研究视野为之大 开 素材为之丰富的同时 又浮现出来一些新的问 题 它们包括但不限于 其一 是不是落实 补充甚 或突破宪法文本的所有习惯性做法均可一概归之 为 宪法惯例 其二 如果一部宪法典的主要规范 都得不到实施 那么宪法惯例的约束力又来自哪 81 2013 年 1 月 第 35 卷 第 1 期Modern Law Science Jan 2013 Vol 35 No 1 参见 喻中 政治惯例 成文宪法之外的政治习惯法 J 政 治与法律 2009 11 强世功 中国宪法中的不成文宪法 理解 中国宪法的新视角 J 开放时代 2009 12 政治宪法论者也有类 似的主张 虽然其论点与本文所讨论的宪法惯例问题没有直接关 联 但是却构成了对宪法规范性的直接挑战 参见 陈端洪 制宪 权与根本法 M 北京 中国法制出版社 2010 310 316 高全喜 政治宪政主义与司法宪政主义 基于中国政治社会的一种立宪 主义思考 EB OL 2011 12 19 http lawinnovation com ht ml fxpd 1022913 shtml 里 其三 宪法文本成功转化成 活的 宪法的主要 途径 究竟是将这些所谓的 宪法惯例 成文化或法 典化 还是将已有的宪法典法律化 所有这些问题 都值得细加讨论 一 中国宪法属于何种类型 中国宪法的类型原本不是一个问题 因为传统 上 区分 成文宪法 与 不成文宪法 通常以有无 宪法典为根据 照此标准 中国当属成文宪法国 家 历来的宪法研究也是以宪法文本为中心 但 是 1982 宪法 颁布以来的实施状况和宪法变迁 给传统的宪法理论带来了很大的挑战 为了回应这 种挑战 有学者开始重新审视中国宪法的类型问 题 强世功教授在 中国宪法中的不成文宪法 理解中国宪法的新视角 以下简称 强文 一文 中主张 应该 摆脱形式主义宪法学对成文宪法文 本的关注 转向对不成文宪法的关注 1 21只有这 样 才能跳出形式主义的桎梏 直面中国宪法的真 问题 不得不说 这是一个大胆而有创见的思路 它 不仅将传统宪法学不予考虑或不重视的问题纳入 进来 如 规范性宪章 党章 和宪法惯例 而且还 颠覆了人们对中国宪法现实的认识 中国不是没有 宪政 而是没有狭义的以实施宪法典为中心的宪 政 这种思路的好处很明显 它可以轻松地将那些 可疑的宪法惯例和 非宪法 或 超宪法 的规范性 文件纳入 不成文宪法 的框架 从而为现行宪法提 供另一种解释 但问题也同样突出 如果所谓 中 国不成文宪法 是个虚假命题 那么 作者的论证就 如沙滩上的建筑一样不可靠 因此 中国宪法的类 型问题就必须予以正视 强文 在论述 不成文 宪法 的法理基础 时 依据的主要是英国宪法学家 戴雪和惠尔的论述 尽管作者反对用西方的宪 政话语来理解和批评中国宪法 作者指出 不成 文宪法 与 成文宪法 并不是并列关系 而应当是 前者包含 囊括了后者 英国当代宪法学家惠尔就 是从这个立场出发 彻底颠覆了传统宪法学关于 成文宪法 与 不成文宪法 的划分 1 16按照这一 逻辑 不成文宪法 就变成了 成文宪法 的更高范 畴 而非通常的对立关系 惠尔的确提出了两种宪法概念的划分 他将广 义的 宪法 界定为 用来描述国家的整个政府体 制 即确立和规范或治理政府的规则的集合体 2 但是 惠尔明确交待他采用的是狭义的 即宪法典 的 宪法概念 2 13 细读惠尔的著作可以发现 他主 张抛弃 成文宪法 和 不成文宪法 的划分 并不是 如 强文 所理解的那样 是要用后者来包含和囊括 前者 以至得出 所有的宪法国家都是不成文宪法 国家 1 16的结论 恰恰相反 之所以要抛弃 是因 为 成文 或 不成文 的说法 在今日已不具备类型 学上的意义 因为法律规则也有不成文的 而非法 律规则也有成文的 在这里 强文 略过了惠尔的 关键语句 无论我们是在狭义上 还是在广义 上使用 宪法 不列颠都不曾有不成文宪法 很难想象哪个国家有这种宪法 2 14自然 也很难 想象把中国宪法归为不成文宪法 按照惠尔的观点 较好的区分是 有成文宪法 的国家和没有成文宪法的国家 或者更简单些 遵 循本书采纳的宪法定义 此即有宪法典的国家和没 有宪法典的国家 2 14照此 中国属于 有宪法典的 国家 自无疑异 或者按照约定俗成的说法 中国当 属 有成文宪法的国家 而不是非成文宪法国家 但是 抛开惠尔的分类标准不谈 中国宪法是 否在某种意义上可被归为 不成文宪法 呢 答案仍是否定的 依据有三 首先 我国拥有一部宪法典 这可说 是 成文宪法 的核心或唯一判断标准 其次 关于 不成文宪法 的研究 学界已有相当的积累和共 识 再次 在中国 不成文宪法 的提法和研究非常 危险 当然 这三个理由也不是不可反驳的 最 直接的理由是 尽管中国属于有成文宪法的国家 但这并不妨碍我们去谈论它的不成文宪法 这 里 不成文宪法 只是一个临时借用语 相当于法 社会学意义的 实效宪法 问题正在这里 强世功教授并非不了解中国宪法的传统归类 91 何永红 中国宪法惯例问题辨析 参见 姚岳绒 关于中国宪法渊源的再认识 J 法学 2010 9 周永坤 不成文宪法研究的几个问题 J 法学 2011 3 姚岳绒 中国宪法语境中不宜使用 不成文宪法 评周永 坤教授的相关论述 J 法学 2011 6 其真正的目的毋宁在于理解中国的政制 这从以下 设问即可看出 究竟是怎样一些 看不见的法律规 则 支撑着新中国六十年来的政治运作 以至于它 在功能上发挥了宪法的作用 构成中国 看不见的 宪法 invisible constitution 隐秘的宪法 secret constitution 甚 至 真 正 的 宪 法 real constitu tion 1 11 这是要说 中国政治有一套自己的规范秩序 或者说 六十年来的政治运作背后必定有一系列的 看不见的法律规则 作支撑 就像传统中国自秦以 来 皇权制度的运行也必定有诸多的 潜规则 支撑 着一样 只不过 传统中国的 潜规则 不构成 隐秘 的宪法 换言之 任何政治制度下 只要有一部宪 法文本 它背后都必定存在 隐秘的宪法 只是这 种宪法常为大家所忽略而已 严格说来 这种宪法 文本之有无其实也无关紧要 存在政治秩序 就必 定存在一套运行规则 这套规则在功能上发挥了宪 法的作用 因而构成了 真正的宪法 质言之 有 政治秩序必有真正的宪法 政制 即 宪法 但必须指出的是 理解中国政制应当在国家哲 学的层面上进行 而不是冒用宪法学的名义 从中 国的国家建构角度来讲 中华人民共和国宪法 中国共产党章程 和 中国人民政治协商会议章 程 是发挥了决定性作用三个重要文献 通过对这 三个文献的比较分析 即可得出一个 非常明显的 政党 国家主权论 3 这个主权与宪法文本中规 定的人民主权形成鲜明对照 在这个层面上 我们 很容易就能发现中国宪法不能良好实施的秘密所 在 但是承认这一事实 并不等于应将 政制 和 宪 法 的概念混同起来 现实的确如惠尔所言 宪法说什么是一回事 实践中发生什么完全是另一回事 2 4 强文 也引 用这句话 以此来证明惠尔考察的实际上是 实效 宪法 而不纯粹是宪法文本 如上文所述 惠尔的 考查对象并非如此 但是 惠尔同一段话中绝非 可有可无的一句话 强文 却只字未提 即 只有在 西欧 不列颠联邦 美利坚和极少数拉丁美洲国家 政府是在尊重宪法施加的限制的条件下运行的 只 有在这些国家 真正的 宪法政府 才能说是存在 的 2 4在这段话末尾 惠尔还强调 在这些非宪法 政府的国家 真正具有启发性的是去解释宪法 没 能被很好遵守的事实本身 2 4 而不是为这些国家 强行辩护 说它们因为种种理由 其实也在施行宪 法 只不过宪法内容不同寻常罢了 惠尔的论点不仅不足以支撑 中国不成文宪法 论 反倒是证明了中国应归属于有宪法典的国家 讨论中国宪法惯例问题 必须以此为前提 二 宪法惯例 与 宪法 宪法性法律 的关 系 高度强调中国宪法惯例的论者 是把宪法惯例 看成一个与宪法文本相对应的概念 他们的意思或 许是 宪法文本没有实施 并不能说我们没有宪政 因为我们的宪政体现在宪法惯例中 故而 重点在 于识别这样或那样的宪法惯例 但笔者想追问的 是 一个连宪法典都无法实施的国家 有所谓真正 的宪法惯例存在吗 即便有零星的存在 它果真像 惯例论者所声称的那样 可以达到任意超越成文宪 法的高度 宪法惯例与宪法典和宪法性法律的关 系究竟是怎样的 不可否认 宪法惯例在不成文宪法国家 如英 国 具有举足轻重的作用 詹宁斯曾经说过 惯例 这里指宪法惯例 引者注 在性质上与英国的 实在法没有根本的区别 不研究惯例的法学教授 所探讨的则仅仅是一些悬在稀薄空气中的宪法枝 叶 如果没有惯例 立法甚至判例法都是难以理 解的 4 51早在1872 年 Freeman 甚至就直接称 我 们的惯例宪法 并指责法律人完全曲解宪法 搞出 一些在史学者看来毫无价值的 法律虚构 5 可 以毫不夸张地说 不成文宪法本质上就是惯例宪 法 这样一种性质的宪法 的确容易让人产生错 觉 误以为惯例宪法就是一切惯例均可称之为宪 法 强文 为证明宪法惯例是中国不成文宪法的 重要渊源 便引戴雪为证 戴雪区分 宪法律 与 宪法惯例 的意义就在于指出 名教癖 和 形式 癖 所强调的 成文宪法 概念不过是 宪法律 它 02 现代法学 正如李忠夏博士所批评的那样 通过这些政制 constitu tion 运作中事实发挥作用的所谓 宪法 去补充或者取代成文宪 法 其后果会导致政制与宪法的混淆 参见 李忠夏 中国宪法学 方法论反思 J 法学研究 2011 2 仅仅是宪法的一部分内容 而非全部 宪法的全部 对象必须将 宪法惯例 包括进来 从而大大拓展宪 法学的研究领域 1 16戴雪的确是首次从法学角度 系统分析宪法性法律和宪法惯例之关系的学者 表面上看 戴雪谈宪法惯例 是为了扩大宪法学的 研究领域 主张我们不仅要研究宪法性法律 而且 要研究宪法惯例 但实际上 戴雪的意图恰恰相反 戴雪对宪法惯例的讨论 与他的整个研究计划 密切相关 在其名著 英宪精义 直译应作 宪法 性法律研究导论 中 戴雪对宽泛的 宪法 概念作 了如下界定 宪法这个术语 就其在英格兰的使用 方式而言 似乎包括直接或间接影响国家最高权力 的分配或行使的所有规则 6 而且他还提醒读者 这里所用的字眼是 规则 而不是 法律 如此选择 并非随意为之 实在是因为宪法包含着两套性质完 全不同的规则 第一套规则是严格意义上的 法律 它们 都是由法院实施的规则 这些规则构成了严格意 义上的 宪法 以示区别 可将其统称为 宪法性法 律 the law of the constitution 第二套规则是由惯例 默契 习惯或常规组成 尽管它们也可以调整握有最高权力的几个成员 全 体部长或其他官员的行为 但因为不是由法院实施 的规则 所以实际上根本不是法律 同样以示区 分 宪法的这部分内容可称为 宪法惯例 conven tions of the constitution 或宪法道德 6 23 对于这两套规则 戴雪在 宪法的真实性质 中 明确交待 只有名副其实的宪法才是法学家真正 关注的对象 6 30 至于宪法惯例 则属于政治学的 范围 法学家若要讨论 其范围也仅限于它与宪法 性法律的关联 换言之 宪法惯例不是严格意义上 的法律 研究英国宪法时本不必提及 但是 为了彻 底弄明白英国宪法的运行状况 除议会主权和法治 两大原则之外 还必须涉及宪法惯例和宪法性法律 的关系问题 就此而言 戴雪的论述表面上是法律 和非法律规则的组合 实际上他的重点却在于严格 意义上的法律 按照戴雪的观点 宪法惯例之所以得到遵循 是因为对惯例的违反最终将导致对法律的违反 既 然法院实施着法律 也就间接地实施着惯例 法院 在实施法律和区分法律与惯例的过程中举足轻重 戴雪的区分与解释受到詹宁斯的挑战 他说 戴雪论点的谬误主要在于法律是实施的 对政 府或大臣违法行为的法律救济办法之所以起作用 并不因为它得 到 了 实 施 而 是 因 为 得 到 了 遵 守 4 88 89就此而言 法律和惯例之间没有实质区 别 惯例就像任何宪法的大多数基本规则那样 主 要依赖于普遍的默认 成文宪法之所以是法并非 是由于某人制定了它 而是因为它得到了承认 在这里 詹宁斯的思路似乎与后来哈特对 承认规 则 的界定颇为相近 无论什么规则 之所以得到遵 守 没有其他原因 就是因为官员和民众予以普遍 承认这一事实 但是 我们须谨防过分夸大此二人 在宪法惯例问题上的差别 因为詹宁斯本人也坦 承 法律和惯例的区别还具有技术上的重要性 当 他说到 法律规则是通过法院的判决正式表达或正 式阐明的 而惯例则产生于习惯 而习惯何时成为 或不再成为惯例 则很难把握 4 90时 他和戴雪的 距离似乎没有看起来的那么大 其实 詹宁斯对宪法惯例的强调 有一个重要 限制常为人忽略 戴雪则是直接将它作为宪法 研究的前提宣示出来 那就是 宪法惯例能否发挥 作用 关键在于它背后的宪法性法律能否得到严格 实施 换言之 一个成熟的宪政框架 或者如惠尔 12 何永红 中国宪法惯例问题辨析 其实与戴雪相比 强文 更应该以詹宁斯为根据 因为詹 宁斯的观点更接近于法社会学的论述 洛克林就将詹宁斯归为 功能主义学派 而将戴雪归为规范主义学派 参见 马丁 洛克 林 公法与政治理论 M 郑戈 译 北京 商务印书馆 2002 195 244 参见 W Ivor 詹宁斯 法与宪法 M 龚祥瑞 侯健 译 贺卫方 校 北京 生活 读书 新知三联书店 1997 80 Barber 的 论点与此类似 他说惯例和法律间的区分只是个程度问题 它们起 作用的方式是相似的 而且具有许多共同的特性 这就使得法院和 立法机关在恰当的时候把惯例转化成法律成为可能 参见 N W Barber Laws and Constitutional Conventions J Law Quarterly Re view 2009 125 294 309 曾有论者指出 戴雪和詹宁斯在宪法惯例问题上 存在致 命性的分歧 参见 陈道英 宪法惯例 法律与政治的结合 兼 谈对中国宪法学研究方法的反思 J 法学评论 2011 1 7 这个必须提出的限制就是 一般说来 惯例必定以法律作 为前提条件 例如 内阁政府的惯例以女王和议会的法律关系为前 提条件 此外 在大多数其他国家 惯例都是围绕和依赖成文宪法 的原则而发展的 美国的所有惯例无一不是围绕和依赖成文宪法 的原则而发展起来的 参见 W Ivor 詹宁斯 法与宪法 M 龚 祥瑞 侯健 译 贺卫方 校 北京 生活 读书 新知三联书店 1997 57 所说的 宪法政府 的存在 是宪法惯例生长和运行 的基本前提 否则 所谓宪法惯例就与一些零散易 变 超宪法规范的习惯性做法无异 戴雪将宪法性 法律作为主要研究对象 显然是抓住了问题的根 本 那些批评戴雪的学者 说他只关注由法院实施 的规则 因而忽视了英格兰政府体制中最有趣且可 能是最重要的部分 显然是误解了戴雪的意图 7 戴雪对研究主题进行奥斯丁式的划界 目的是为了 阐明严格意义上的宪法 只有在这个前提下 谈论 法律和惯例之间的关联才是可靠的 在这个意义 上 至今 戴雪的区分仍然有效 5 60 如果没有这个 区分 对宪法惯例的其他讨论都将站不住脚 总而言之 即便是在惯例宪法国家 宪法惯例 也只是起到宪法性法律的 润滑剂 而非 溶化剂 的作用 如果宪法性法律得不到实施 宪法惯例就 会无所依靠 无所束缚 那么 在成文宪法国家 宪 法惯例的产生 修改 废除更应以宪法规范的运行 为依据和参照 三 宪法惯例与政治惯例之辨 可能有论者反驳说 宪法文本并非完全没有得 到实施 它只是没有按照美国的违宪审查制度标准 实施而已 而当下关于美国宪法的话语 具有浓厚 的意识形态导向 且容易染上成文宪法所天生具有 的概念主义和形式主义的色彩 据说这是戴雪所反 对的 因而美国宪法的话语本身就要受到批驳 中国宪法的核心部分不仅实施良好 而且六十多年 来 还形成了一系列的宪法惯例 这些宪法惯例 就是政治惯例 因而重点就在于认真对待政治惯 例 先撇开这些所谓的惯例是否构成真正的惯例 不说 或 许 只 能 称 之 为 简 单 的 习 惯 或 先 例 4 91 92 将宪法惯例和政治惯例混为一谈实在 不可取 对此 梁忠前先生早在 1994 年就已指出 政治惯例作用于人类生活的历史久远 可以上溯 至政治社会史的源头 但是现代意义上的 宪 法 只是近代人类政治史的产儿 这就历史地决定 了宪法惯例与一般形式的政治惯例二者之间 既有 逻辑上的一般关联 又有严格的区别 8 最近亦有 学者直陈 我们的传统 我们的政治惯例许多都是 非宪政的 另一方面 宪法制度的不完善 如宪 法文本的不严谨以及宪法性法律的粗陋 又自然需 要大量惯例做补充 产生了对宪法惯例的需求 于 是出现了这样一批惯例 它们实际上运作着国家制 度 但这些惯例又不完全符合宪法精神 有的甚至 与宪法精神南辕北辙 它们在实际操作中不断地歪 曲着本来就不完善的宪法规范 9 那么 如何才能 判断这些应需而生的惯例是否符合宪法精神呢 要回答这一问题 首先就要避免偷换概念的错 误 先将现代意义上的规范宪法等同于 政制 或古 代的宪法概念 然后论证这种政制中也有这样或那 样的惯例 最后在这些 惯例 前随意地添上 宪法 修饰语 结果是 宪法惯例 一词的原有性质不知 不觉被改变了 其所指也不恰当地被扩大了 因 此 关键是要明了 宪法 概念的古今之别 从语词上看 宪法 概念有一个语义流变的过 程 10 简略而言 现代之前的宪法指向的是法律所 调整的状态 而现代宪法则指向调整此状态的规范 本身 即宪法已转变为规范概念 强文 声称要 在坚持 价值中立 的社会科学立场上 具体地 经 验地考察中国的政治运作中 哪些规则实际上发挥 着宪法的功能 从而构成中国 真正的宪法 1 12 不难看出 这样的宪法必定是指向 法律所调整的 状态 的古宪法概念 而中国宪法则是一部具有规 范性的现代宪法 规范本身就是它的核心所在 现代宪法的规范性体现在什么地方 简而言 之 现代宪法是一部 高于所有其他法规范的法 律 它 缜密且统一地规范政治统治的建构和运 作 11 这不仅要求国家权力通过宪法产生 而且 还有一个刚性条件 即 只有当宪法的调整范围与 国家权力的活动范围完全一致的时候 它才能实现 其对政治统治进行彻底法律化的诉求 11 21 换言 22 现代法学 强世功教授把 三位一体 的国家领导体制看成是中国宪 法的核心制度 并认为这一制度是依赖宪法惯例来维持的 参见 强世功 中国宪法中的不成文宪法 理解中国宪法的新视角 J 开放时代 2009 12 34 如喻中教授指出 政治习惯法既可以理解为官方习惯法 也可以理解为宪法惯例或政治惯例 它既属于习惯法的范围 因而 可以借此拓展习惯法的研究空间 也属于宪法学的范围 因而可以 借此拓展宪法学的研究空间 参见 喻中 政治惯例 成文宪法之 外的政治习惯法 J 政治与法律 2009 11 49 50 之 宪法是从最高位阶的立场来约束统治者 因 而 不是所有的 契约 宪章 或 典章 之类的 貌似宪法 均可称为 现代宪法 正如殖民时期的 北美的殖民契约或殖民宪章不是现代宪法一样 其 根本原因就在于 它们没有涉及最高国家权力 就此而言 那些超出宪法调整范围的最高国家 权力 在其实践中所形成的惯例就一定不是现代宪 法意义上的宪法惯例 这就是我们区分宪法惯例 与政治惯例的标准 按照这一标准 学者们识别出 来的诸多惯例就只能是政治惯例 比如 强文 指 出 按照中国宪法惯例 政府换届之前是党委换 届 党委换届时新当选的总书记若担任中共中央军 事委员会主席 可此时政府还没有换届 原任党的 总书记依然担任国家主席和宪法上规定的中央军 事委员会主席 1 34喻中教授指出 三个国家机关 按 指全国人大 最高院和最高检 都是党领导下 的国家机关 这就是一条根本的政治惯例 这三个国家机关的 最高 性质 只能在国家机 关的层面上来理解 只能在宪法文本的层面上来理 解 在政权体系中 在政治生活 政治实践中 它们 都要服从于党的领导 12 特别要指出的是 宪法惯 例之为惯例 就是因为它具有宪法文本般的规范性 和约束力 而不仅仅是一种实然状态的描述 当论 者说出下列差别时 显然就等于承认此等惯例并非 真正的宪法惯例 宪法文本主要规定了国家政治 生活的应然状态 政治惯例主要描述了国家政治生 活的实然状态 如果说 宪法文本是主权运行的应 然规则 那么 政治惯例就是主权运行的实然规 则 12 54 如果我们坚持这一标准 那些被认为确切无疑 的宪法惯例 也显得极为可疑了 每一篇论述中国 宪法惯例的论文几乎都毫无例外地把中共中央的 修宪建议权作为典型例证 因为我国 宪法 第 64 条规定 宪法的修改 由全国人民代表大会常务委 员会或者五分之一以上的全国人民代表大会代表 提议 并由全国人民代表大会全体代表的三分之二 以上的多数通过 但是 从 1975 年修宪开始 每次 修宪都是由中共中央研究 筹备修宪工作 形成共 识后再向全国人大常委会提出修宪建议 论者认为 这已经成为了我国宪政史的一个宪法惯例 不过 论者的解释却有些奇怪 说这些内容 不便于用宪 法条文的形式表现出来 如果用宪法规定 就使 中国共产党在国家立法中享有了立法权 这样党的 活动与国家的立法活动混为一谈 无法摆正执政党 在国家生活中的地位 13 如此解释 似乎潜在地表 明了这一习惯性做法的非规范性特征 惯例之为 惯例 关键不在于能否入宪 而在于是否能够发挥 现代宪法意义上的规范功能 正如有学者所总结的那样 宪法惯例只能是 指具有 合宪法性 的政治惯例 它与普通意义上 的政治道德 政治习惯等等绝不能混为一谈 很显 然 既名为 宪法惯例 它所得以产生和存在的逻 辑前提就是特定的 即它只能在一国宪法和宪 政体制既定的前提下并依照宪法所限定的方向和 范围才得以构成和存在 否则 离开宪法和宪法原 理 就无所谓 宪法 惯例 但是在此种情况下 却可 以有传统意义上的政治习惯 政治道德 政治先例 等等 8 5这样 我们应该可以断定 如果达不到这 个 合宪法性 的要求 即便有惯例的存在 也只是 政治惯例 而非什么宪法惯例 当然 在现有状况 下 也并非完全没有形成宪法惯例的可能 只是从 根本上来说 宪法惯例只有在宪法稳定时期才能精 确界定 对何为惯例的问题必须有相当的共识和默 契 一个有争议的惯例根本就不算惯例 四 宪法惯例不能承受之重 当代中国宪法变迁的大背景造成了一种两难 困境 一则 我们很难本着一种严格规则主义的视 角来看待当代中国的宪法变迁 尤其是 良性违宪 32 何永红 中国宪法惯例问题辨析 参见 郭道晖 论宪法演变与宪法修改 J 中国法学 1993 1 20 徐秀义 关于宪法惯例若干问题的思考 J 学术交 流 1993 6 88 蒋碧昆 刘茂林 改革与中国宪法发展 J 法商研 究 1994 2 韩大元 新中国宪法发展史 M 石家庄 河北人民 出版社 1999 130 章志远 宪法惯例的理论及其实践 J 江苏社会 科学 2000 5 60 有学者甚至直接认为这一习惯性做法 是宪政不发达和不 完善的产物 参见 徐秀义 关于宪法惯例若干问题的思考 J 学 术交流 1993 6 88 什么叫宪政不发达和不完善的产物 是指 这一惯例本身的不合理 还是指这一做法本就应该规定在宪法之 中 如果是前者 它能否称之为宪法惯例 就大可商榷了 如果是后 者 那就更解释不通 惯例之为惯例 就是因为它没有写进宪法之 中 应该说 宪法惯例的产生 恰是宪政发达和完善的产物 只不过 宪法规范有时干涩刚硬 需要惯例的润滑作用 行为 因为很多 良性违宪 行为 恰恰是未来改革 的先行试验和发展方向 14 二则 宪法变迁对宪法 规范是 一种显在的冲击 使特定的宪法规范变为 空文 同时 它又 不能直接导向规范宪法的生 成 15 因此 有学者便将解决困境的希望寄托在宪 法惯例那里 由于全面修改现行宪法的条件远未 成熟 且频繁地修宪必然会付出高昂的代价 因此 必须充分发挥宪法惯例这一灵活的方式在宪法实 施 发展中的功能 前文的探讨已经表明 宪法惯 例在一定限度内是能够担负此项重任的 不仅如 此 中国宪政未来的发展方向 是将成文宪法 和不成文宪法的互动机制制度化 将宪法惯例不断 明晰化和制度化 由此探索中国的道路 1 34于是 促成 政治惯例 或可疑的宪法惯例 向成文宪法 转化 似乎就成了推进宪法实施的终南捷径 但是 这种思路本身就反映出这些所谓的宪法 惯例的不可靠和不稳定 既然宪法惯例 制度化的 程度还很低 16 需要 不断明晰化和制度化 那 它们是否堪称宪法惯例本就成为问题 另一方面 促成其转化 说也是对宪法惯例作用的误解 宪法惯例的主要作用是 搞活 宪法 龚祥瑞先 生语 而不是 搞乱 甚至 搞掉 宪法 所谓 搞 活 宪法 就是它们 充实和丰富了空洞的法律框 架 使宪法得以发挥功能 并使宪法与思想观念的 发展保持联系 4 56简言之 它就像宪法规范的 润 滑剂 使得后者的各部分得以灵活有效地运转 当然 它也有 搞掉 个别宪法条文的例子 惠 尔就曾明确指出 惯例表现它们的效力的第一种 方式是废止宪法的某个条文 2 118英法美诸国均不 乏这方面的例证 但是 一则它 并没有修正和废 止法 律 只 是 使 它 的 使 用 成 为 不 可 能 之 事 2 118 再则它并没有从根子上动摇宪法的实施 所以 宪法惯例虽然极其重要 但它的作用还 是有限的 如果宪法典不能实施 而指望所谓的 宪法惯例 来顶替 其危险性可想而知 说严重一 点 注定只能是现存宪法秩序的全面颠覆 说温和 一点 也是 有宪法惯例而无宪政 即便我们是把 这种 顶替 当成一种事实来描述 强文 宣称其 目的在此 那也应该谨慎界定该事实的属性 如果 事实是这些 宪法惯例 搞乱 甚至 搞掉 了宪法 典 作为力图 中立分析 客观现象的社会学研究 应该重点分析惯例和法典之间深层冲突的原因 机 制及其走向 而不是急匆匆地为这种局面辩护 并 强行冠之以 不成文宪法 让人不知就里 反言之 宪法实施不出两途 一曰宪法的法律 化 又曰违宪审查机制之建立 舍此不足以言行宪 对于后者 学界已有足够认识 唯中国宪法学 者处境之艰难 话语空间之狭窄 措辞之小心翼翼 而制度建立之不易 成就之有限 非孜孜以求者所 不能体会 至于前者 宪法法律化 通常有两种意思 其 一是 宪法像法律一样具有约束力和强制力 17 这 话潜在地意味着 宪法如果仅停留在宣言的阶 段 我国宪法序言和第五条均宣告了自身具有 至高无上的法律地位 缺乏实施的具体手段和制 度 宪法还不是真正的法律 不过 持这种观点的 论者主要谈论的仍然是 违宪审查 的制度建设问 题 另一种意思是指 通过立法将宪法原则规则 化 再由行政机关 司法机关去执行这些法律 18 这层意思强调的不是违宪审查问题 相反 它认为 宪法实施的主渠道应该是通过宪法性立法来对宪 法典进行完善 而违宪审查只是在主渠道出现问题 时的一种补救措施 是对立法质量的最后把关 这 也恰恰是英美政治宪法论者的思路 认为宪法争议 的解决应该回到议会民主立法的轨道上来 而不是 纠缠于个案中的司法救济 回到中国的语境 若要 借鉴政治宪法论 要点不在于大谈什么宪法序言的 意义或所谓的 政治宪法结构 而是要做到立法真 42 现代法学 参见 章志远 宪法惯例的理论及其实践 J 江苏社会科 学 2000 5 60 在这点上 学者们似乎不约而同地要求将惯例转 化成法律 或主张应 把握有利时机 促成宪法惯例向成文宪法 的转化 参见 杨临宏 关于中国宪法惯例问题的思考 J 思想战 线 1997 4 56 或要求将其 成文化 法治化 参见 李伯 超 邹琳 共和国宪法变迁史研究中的几个重要问题 J 湘潭大学 学报 哲学社会科学版 2010 2 参见 林来梵 中国的 违宪审查 特色及生成实态 从 三个有关用语的变化策略来看 J 浙江社会科学 2010 5 作者 认为 如何进一步推动中国 违宪审查 制度的实效化与活性化 仍 然是一个悬而未决的重大课题 论者在文中指出 从目前各国宪法法律化之过程与经验 分析 宪法实施的制度化之关键 在于宪法的司法性实施即司法适 用与解释 在于司法性保障机关的设立 宪法司法化是宪法法律 化的必然选择 参见 范进学 张玉洁 宪法法律化 中国法治之 未竟事业 J 山东大学学报 哲学社会科学版 2010 1 82 83 正地出自民意 代表民意 用宪法性法律来 盘活 宪法典 这样一种判断的主要根据在于 我国宪法未 得到有效贯彻并不是因为宪法太原则 宪法应当也 必须原则 而是因为宪法性法律太原则或根本没 有宪法性法律 这是我国宪法目前所面临的主要问 题 18 36较之其他国家的宪法 我国的宪法文本并 非一定显示出 半宪法 或 伪宪法 的特征 但是 我国的宪法性法律不论在数量上还是在质量上都 比发达国家差得很远 而这些宪法性法律的健全与 实施才是实现宪政的关键环节 是从宪法到宪政的 必经之路 18 36那么 哪些宪法性法律最为重要或 当前最需要 据全国人大法律委员会主任委员王维澄介绍 在 宪法相关法 方面 今后主要需要制定 监督 法 新闻法 出版法 结社法 等 需要修改 的法律主要有 国务院组织法 人民法院组织 法 人民检察院组织法 等 只有当这些法律 制定出来并有效实施 我国宪法第三十五条的规定 中华人民共和国公民有言论 出版 集会 结社 游行 示威的自由 才有可能落到实处 按照这一 见解 需要制定 修改或实施的宪法性法律还很多 另外 宪法性立法的机制本身也需要重点关注 坐 实人民主权原则 这里无法详述 但无论如何 在 宪法规范尚未得到充分遵循的情况下 那些偶然 的 模糊的 有争议的宪法惯例不可能承担起宪法 实施的重任 五 重申宪法的规范性 宪法规范的存在 既非宪法政治的必要条件 亦非宪法政治的充分条件 前者有英国为例 后者 历史上也不少见 当下中国即为此例 因而 宪法 规范和宪法现实之间的紧张关系已构成当代中国 最大的宪法难题 在这一难题面前 产生了两种相 互对立的极端态度 一是单方面强调宪法规范的神 圣性和权威性 将任何 非规范行为 斥之为 违 宪 二是直面现实的社会和政治问题 认同 赞扬 甚至歌颂所有实验性改革的 非规范行为 总的 来讲 不排除其间的具体差异 社会 政治宪法论 者持的是第二种立场 宪法惯例论即为这一立场或 隐或显的体现 应该承认 上述分歧是复杂的宪法现实在宪法 理论上的反映 因而两种分歧间如何取舍本身就需 要谨慎理性对待 正如有学者所提出的那样 如何 既给予改革所必须的制度突破以 合法性确认 又 不至于使真正的违宪行为损害国家政治秩序和公 民基本权利 14 8换言之 如何做到既承认改革行 为的合理性 又能守住宪法规范的底线 这不是一句话就能简要回答的问题 因为宪法 规范和宪法现实之间的紧张关系是多重的 郭道 晖先生曾细致区分了宪法变迁 他倾向于用 宪法 演变 的若干种情形 一是 时过境迁 自动失效 如1954 宪法的 社会主义改造 二是 无法实 现 形同具文 如 1954 宪法 中的 迁徙自由 三是 立法者通过普通法律修改宪法条款 如 1954 宪法 中由全国人大行使唯一立法权的规定 就由后来的普通立法所修改 四是 因宪法解释导 致的宪法演变 尽管这种手段目前在我国是缺失 的 五是 宪法惯例 六是 社会实践发展 突破宪 法规定 如1988 年之前的私营经济和土地使用权 问题 七是 恶性规定受抵制 丧失功效 如 1975 宪法 中的 以阶级斗争为纲 由此可见 并 非所有超宪法规定所引起的宪法在事实上的变迁 都属于同一种性质 更不可强行归之为 宪法惯 例 即便是宪法惯例的形成也有它的底线 宪政 惯例必须是产生并运用于有制宪权或修宪权 释宪 权的国家权力机关的宪政实务之中 其他机关不 得以其政治经济实务 形成宪政惯例 即不得以违 宪行为造成既成的宪政事实 取得合宪地位 19 此 外 当有一类宪法变迁与宪法规定相抵触 宪法解 释和宪法惯例又都不足以应对这一变迁时 前者在 我国功能缺失 后者作用有限 唯一可取的办法便 是修宪 只有修宪才是 一种积极的宪法变动形 态 同时 适当和适时的宪法修改的重复及其成果 的积累 又是促成规范宪法形成的必要条件 15 52 何永红 中国宪法惯例问题辨析 参见 曹建明 等 在中南海和大会堂讲法制 1994 年 12 月 至1999 年4 月 M 北京 商务印书馆 1999 375 参见 郭道晖 论宪法演变与宪法修改 J 中国法学 1993 1 20 需指出的是 作者并没有一味地赞同所有的宪法变 迁 而是认为不合宪的宪法演变包括合理与不合理两种 而且要求 做出合宪推定的必须是有修宪权和释宪权的国家权力机关 社会 政治宪法论者批评规范宪法学固守形 式主义的规范体系 对人民的呼声及其背后的社会 生活条件漠不关心 很大程度上是在攻击一个假想 敌 因为规范宪法论从来没有忽视宪法现实对宪 法规范的冲击 宪法变迁 理论即为明证 前述 将任何 非规范行为 斥之为 违宪 的立场并非为 规范宪法论者所有 相反 倒是社会 政治宪法论的那种根深蒂固 的思维模式需要警惕 在这种思维模式中 法律只 不过是作为一种被给定的表象 真正起作用的是其 背后的某些决定性的因素 20 这些决定性因素 要 么是政治意志 要么是政治意志背后的社会生活条 件 尽管说 宪法规范被政治权威认可的确是一个 无比正确的经验事实 但问题恰恰就在于 如果仅 仅从经验去观察政治意志的话 会发现这些政治意 志总是随意的 偶然的甚至是暴虐的 20 93为了让 政治生活和政治秩序不受命运和偶然摆布 我们恰 好需要规范宪法论所提供的理论图式 因为 在它 看来 政治权力之所以能被称作是政治的 是一种 公共生活而不是野蛮的专横 是因为它被法律赋予 一定形式 正是因为这种理性的形式 公共生活才 得以可能 在这种意义上 不是政治意志决定了法 律 而恰恰是法律决定了政治 20 93 正是在这个前 提下 法学有它应遵循的底线 它视明确性和安定 性为法的生命 同时 它又不排除一定程度的 开放 性 而且在具体的细节上 它还致力于逐步实现更 多的正义 如果谁否认这一点的重要性 事实上他 就不应该与法学打交道 卡尔 拉伦茨语 如此严厉的批评 决不是要否认法社会学和政 治宪法论的价值 法学的确也要考虑 实效宪法 问 题 因而对事实的描述和研究具有不可替代的重要 意义 也决不是说它们的缺陷正在于描述社会事 实 而是说 它们或者试图取代法教义学 或者试图 以规范外事实替代实证规范 这是要批评的 21 概 而言之 从文本出发 围绕规范 是宪法学的根基 所在 21 169 宪法的规范性必须予以重申 六 结 语 中国的宪法惯例论者极易将英国政治宪法论 者格里菲斯视为同道 因为后者的名言似乎颇为契 合他们的主张 英国宪法持续存在着 每天都在 变 因为宪法不折不扣 正是所发生的事情 亦即 发生的每件事情都是宪法的 即便什么也没发生 那也是宪法的 22 格里菲斯的话 直指英国宪法的 惯例性质 也准确道出了英国宪法的 柔性 和 不 成文 特质 没有确定的宪法文本 没有可以识别的 制宪时刻 没有权威的宪法界定和解释 有的只是 持续不断的和不知不觉的改变 因而 发生的每件 事情都是宪法的 但格里菲斯的这一论断有个重 要的先决因素 那就是 理论上任何事情都可能发 生 并不等于实践中任何事情都会发生 这一前 提却常被人忽略 格里菲斯有他理直气壮的理由 而中国的情形则恰好相反 理论上 我们拥有一部 具有最高法律效力的宪法 因而不是任何事情都会 发生 但实践却一再证明 中国宪法往往沦为一纸 具文 什么情况都有可能发生 在这点上 中英之 别立显 或许 我们终将也能底气十足地说 中国 发生的每件事情都是宪法的 但很显然 在做出 这一断言之前 必须保证 不是任何事情都会发 生 所以 寻求对中国宪法实施问题的解释 最紧 要的不是去寻找和确认业已存在哪些宪法惯例 而 是要去追问和探求是否存在宪法惯例发展的土壤 和机制 否则 在宪法典和宪法性法律都无法有效 实施的地方 去挖掘那些可疑的宪法惯例 探讨如 何 促成 其向宪法典的转化 就是一个地地道道的 伪问题 害莫大焉 ML 参考文献 1 强世功 中国宪法中的不成文宪法 理解中国 宪法的新视角 J 开放时代 2009 12 16 2 K C 惠尔 现代宪法 M 翟小波 译 北京 法 律出版社 2006 1 3 任剑涛 重申人民主权 国家权力的结构改革 J 江苏行政学院学报 2012 2 94 4 W Ivor 詹宁斯 法与宪法 M 龚祥瑞 侯健 译 贺卫方 校 北京 生活 读书 新知三联书店 1997 51 62 现代法学 对此 有西方学者作了比较详尽的分析 参见 Graham Gee The Political Constitutionalism of JAG Griffith J Legal Studies 2008 28 1 41 43 5 O Hood Phillips Constitutional Conventions A Conventional Reply J Journal of the Society of Public Teachers of Law 1964 8 144 145 6 A V Dicey An Introduction to the Study of the Law of the Constitution M London Macmillan 1915 22 7 杰弗里 马歇尔 宪法理论 M 刘刚 译 北京 法律出版社 1971 14 8 梁忠前 论宪法惯例 J 法律科学 1994 2 3 9 马岭 宪法原理解读 M 济南 山东人民出版 社 2007 337 10 王人博 宪法概念的起源及其流变 J 江苏社 会科学 2006 5 11 迪特儿 格林 现代宪法的诞生 运作和前景 M 刘刚 译 北京 法律出版社 2010 61 1