病历资料缺失 医方应承担举证不能的不利后果.doc

病历资料缺失医方应承担举证不能的不利后果(2011-11-10 11:07:22)本律师曾作为一起医疗事故纠纷案患方家属的代理人，参加区医学会与市医学会的鉴定程序及法院的审理程序，在市医学会在本案的处理意见为，“病历是医疗事故技术鉴定的主要依据，如果病历内容不完整则鉴定程序无法继续进行并对本次医学鉴定程序给予终止的处理意见。”，而医方认为，其提供的病历是无遗漏，本律师则针对庭审过程发表代理意见：本人作为*与天津*属医院医疗事故纠纷一案中*（已死亡）家属*的委托代理人，根据天津市医学会医疗事故鉴定工作办公室2011年10月14向贵院出具的函件“病历是医疗事故技术鉴定的主要依据，如果病历内容不完整则鉴定程序无法继续进行”的记载并对本次医学鉴定程序给予终止的处理意见，代理人根据庭审过程中，针对微创手术是否为手术，是否需要保存手术记录，以及医方病例资料是否完整等焦点问题，在审阅大量医学文献资料基础上，结合法律法规及医学类操作性规范发表如下代理意见，望合议庭给予采纳。一、手术分级管理规范明确规定，微创手术为亦手术一种，本案中医方关于该治疗并非手术，无需“手术记录”之托词与实践中规范性操作文件及理论基础相悖，与法无据。根据手术分级管理规范（暂行）规定：“手术主要包括各种开放性手术、腔镜手术及微创介入治疗等有创操作”；而微创手术则被定义为，“微小创伤的手术，是指利用腹腔镜、胸腔镜等现代医疗器械及相关设备进行的手术。”综上，结合上述“手术”与“微创手术”概念之内涵外延，“手术”之概念外延大于“微创手术”，微创手术即为手术的一种，本案中，医方对患者行的微创手术系为手术一种。1、从规范性操作文件中分析，微创手术为手术之一种，被采入手术之范畴。在现已颁布实施的各省医疗机构手术分级管理规范中，均列明微创手术属于手术的一种，天津市医疗机构手术分级管理规范中明确规定：“除儿科手术外，微创手术根据其技术的复杂性分别列入各分类手术中。”，而河北省医疗机构手术分级管理规范及其他各省市“手术管理规范”中均亦有“微创手术根据其技术的复杂性分别列入各分类手术中”之规定。综上，从规范性操作文件的实践中，微创手术应为手术之一类别。2、从理论上分析，结合知名期刊发表的各类医学文献，医疗专家均肯定微创手术亦为手术之一种，代表性列举如下：北京市第三人民医院傅贤波医生的微创外科的概念、范畴与内涵（刊登于实用临床医药杂志，2003年10月，第7卷第5期）一文中认为“微创外科即是通过创伤微小的手术来治疗疾病的学科。我们认为凡是能应用对机体产生较传统外科创伤尽可能小的治疗手段治疗疾病，能达到甚至超过传统外科疗效的一切治疗手段都属于微创外科的范畴”。河北医科大学第五医院微创外科郭绍红医生的微创外科的概念、现状和未来（刊登于中国微创外科杂志，2002年10月，第2卷增刊）一文中认为：“微创外科应该是：通过微小切口或人体正常孔隙将特殊器械、物理能量或化学药剂送入人体内部，完成对人体内病变、畸形、创伤的灭活、切除、修复或重建等外科手术操作而达到治疗目的的医学分支。它是传统外科学原有分支在手术技术上的发展”。3、具体到本案，结合医方提供的其他材料，亦可证明该微创治疗为手术之一种。代理人注意到，在医方提供的其他病案材料中，有患者本人及家属签字的手术志愿书及手术风险告知书，该医方进行之风险提示程序均按手术的规范流程操作，此举亦与医方认为本案非手术治疗完全矛盾。代理人更需要提及的是，天津市医学会医疗鉴定专家组成员，亦表示，本案医方对患者所行微创介入治疗术应有完整的手术记录。病历为鉴定的重要依据，而缺失手术记录则鉴定无法继续进行。以上，天津市医学会亦认为本次治疗应当有手术记录。二、书写并保留手术记录为对医疗机构行手术操作要求强制性规范，为手术病历的必要性及重要性文件之一。1、手术记录为病历的必要性文件之一。根据卫生部颁布的病历书写基本规范的第22条第16款明确规定，“每次手术后，医疗机构都应制作手术记录。手术记录是指手术者书写的反映手术一般情况、手术经过、术中发现及处理等情况的特殊记录，应当在术后24小时内完成。特殊情况下由第一助手书写时，应有手术者签名。手术记录应当另页书写，内容包括一般项目(患者姓名、性别、科别、病房、床位号、住院病历号或病案号)、手术日期、术前诊断、术中诊断、手术名称、手术者及助手姓名、麻醉方法、手术经过、术中出现的情况及处理等。”在规范性操作中，手术记录内容应该包换以下各项：患者体位、皮肤准备及其切口；探查有关脏器、组织及主要病理所见。与临床诊断不符合时，更要详细记录；决定所施手术方法的原因；手术的重要步骤，包括缝合方式、所用缝线、有无引流或固定等。最好能绘图说明；手术时及术终时患者情况，术中的用药和输血、输液等治疗项目，麻醉效果是否良好等；病变标本肉眼所见，是否送病理科检查等项目。2、医方保管病历资料为强制性规定。根据医疗事故处理条例第8条规定，医疗机构应当按照国务院卫生行政部门的规定要求，书写并妥善保管病历资料。综上所述，“手术记录”为本案病历中应具备的重要文件之一，对本案具有相当之必要性及重要性，医方依法应当提供包括手术记录在内的全部病历资料。三、医方不能提供完整病历资料应承担举证不能的法律后果。1、完整的病历资料系鉴定委员会进行鉴定的前提。根据医疗事故处理条例第28条规定：“医疗机构提交的有关医疗事故技术鉴定的材料应当包括下列内容：（二）手术及麻醉记录单、病理资料、护理记录等病历资料原件；医患双方应该按照本条例的规定提交相关资料。医疗机构无正当理由未依照本条例的相关规定提交资料，导致医疗事故技术鉴定不能进行的，应当承担责任”。如前所述，医方应当在术后24小时内完成手术记录，且应当保存30年。现因医方未能提供完整病历导致天津市医学会无法进行医疗事故技术鉴定。根据医疗事故处理条例第28条的有关规定，医方应当对患方承担赔偿责任。2、若不能进行医学鉴定，或保管病历资料，则医方应推定具有过错而承担损害赔偿责任。根据侵权责任法第58条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定”。而民法通则明确规定，医疗责任案件为“举证责任倒置”，未能进行鉴定则推定医方未能完成举证责任，应推定医疗机构有过错，由医疗机构对患者进行损害赔偿。综上所述，本案所行的“微创手术