罗马法教案(第一编).doc

德国著名的法学家耶林说：“罗马帝国曾三次征服世界，第一次以武力，第二次以宗教，第三次以法律。武力因罗马帝国的灭亡而消亡，宗教随人民思想觉悟的提高、科学的发展而缩小了影响，惟有法律征服世界是最为持久的征服。”罗马帝国不仅在当时成就了并远播了古代社会最发达、最完备的法律体系罗马法，而且，整个中世纪西欧法学智识的发端与发展就是一部罗马法的诠释与发展史。在古代罗马遗留给后世的诸多遗产中，罗马法无疑是其中最重要的一项，其影响逾千年而不衰。 第一编 导论第一章 罗马法的一般概念第一节 罗马法的概念 一、罗马法的概念罗马法，即罗马国家的法律。但我们不可能学习和研究罗马国家建国以来所有的法律，被恩格斯称为商品生产者的第一个世界性的法律的那部罗马法，那部用以征服世界的法律，究竟是什么，学者有不同的意见。罗马法，顾名思义，就是指罗马奴隶制国家施行的法律。但是，它并不是某一个立法文献的名称，而是罗马奴隶制国家整个历史时期的法律总称。它是古代奴隶制社会最发达、最完备的法律体系，也是“商品生产者社会的第一个世界性法律”。第一种观点：罗马法是指从公元前753年罗马建城时起，到公元1453年东罗马帝国灭亡为止这2206年间的法律，但关于罗马建城的时间，目前史学界尚有争议；第二种观点：罗马法是指自公元前450年十二表法颁发之时起，到东罗马帝国灭亡为止这1904年间的法律。第三种观点：罗马法的时间起讫应以塞尔维乌斯图利乌斯的改革作为上限塞尔维乌斯图利乌斯改革的内容：（1）按财产的多少把居民分为五个等级；（2）按地域原则组织四个地区部落，即建立以地区划分、财产差别为基础的真正的国家制度。这一改革以前，罗马“法”尚处于从原始公社共同遵守的习惯向作为阶级统治工具的习惯法发展的阶段，此时还不能说它已成为奴隶制的法，作为一般的行为规则，甚至不能说它已经具备了法的性质。 罗马法的时间起讫应以赫拉克利乌斯执政作为下限。从这时开始，作为奴隶制法律的罗马法，才逐渐被封建制的法律所取代。 东罗马帝国从奴隶制向封建制过渡的标志，就是代表封建贵族势力的赫拉克利乌斯取得政权。综上所述，罗马法应是指公元前6世纪的塞尔维乌斯.图利乌斯改革到公元7世纪中叶为止这整个历史时期罗马奴隶制国家所实施法律制度。 罗马法虽然包括了罗马奴隶制国家的一切法律制度，但其中最为完备、对后世影响最大的是其私法部分。所以，我们通常所称的罗马法以及本书所论及的，都是罗马私法。西方也有人称之为罗马民法。 二、罗马法的研究对象传统的研究罗马法的学者，都把公元前450年十二表法颁布时起。到公元565年优帝一世去世为止这1016年间罗马国家所施行的“私法”作为研究的对象，并以国法大全作为研究的基础。为什么不研究十二表法以前的罗马法？其理由有四： 第一，十二表法以前，无论从公元前753年罗马建城开始抑或从第六王塞尔维乌斯.图利乌斯开始，都没有留下法律方面的确凿文献资料。据传，图利乌斯等曾经制订过契约和侵权行为等法规，但这仅是传说，并没有真实的文献可据，就无开展研究。 第二，十二表法是对罗马建城起到十二表法公布止这几百年间的社会习惯和习惯法的总结。它把尚适用的旧习惯和习惯法都规定进去了。 第三，罗马法的特点是重实际不专尚理论，研究罗马法从十二表法到起国法大全止，正是为了遵循罗马法的这种精神。第四，将研究的上限定为公元前753年，那么下限应为1453年才合逻辑。因为565年以后还出了巴西尔法律全书和法学纲要诠释等文献。有文献根据的阶段不去研究，却把仅仅是传说的阶段列入研究对象，这是矛盾和不切实际的。 优帝一世死后到东罗马帝国灭亡，这中间还有888年，为什么也不研究？ 第一，从政治上讲，西罗马帝国于公元476年就已灭亡，尽管当时的政权采取属人主义的法律制度，但罗马法在西部地区的适用也随着西罗马政权的灭亡而大受限制，更谈不到有什么发展。历史决定了当时的统治者不可能再进行有历史价值的法制制定工作。 第二，从经济上讲，优帝一世以后，封建割剧，战争频繁，交通阻塞，商品经济不但没有发展，反而倒退。法律是由经济基础决定的上层建筑，既然经济基础倒退，法律也就不会进步。第三，从思想、学术方面看，当时由于生产倒退，战乱不止，社会动荡，人们普遍转向宗教以寻求精神寄托，从而引起基督教的盛行。这使得教会寺院法的效力超过了罗马法的作用，圣经在处理各案件方面可以发生法律的效力。知识、学术界因之兴起了研究宗教神学之风，而不再注重法学。一般说，罗马法的内容包括公法和私法。我们研究罗马法，通常只研究罗马的私法，而不研究罗马的公法。罗马私法主要是客观反映了当时社会的物质生活条件，顺应了历史发展的要求，阶级性只是它次要的方面。事实上，在罗马法中，只有私法部分是精华，其体制完备，对后世影响大，很值得人们批判、借鉴和继承，作为我们研究的对象。至于罗马公法的部分，包括宗教祭祀及国家的组织、机构等方面的法律制度，是罗马奴隶主统治人民的工具，其阶级性很强，现在对我们当然没有多少研究价值。还有一点有说明的是，作为程序法的民事诉讼法的拿破仑法典中已把它从私法中分出来作为公法处理。但依照罗马法上的“公”、“私”法概念，民诉法属于私法的范畴。民法是主法，民诉法是助法。在罗马人看来，打官司是为了保护私人的利益，属于私人的事情，自应包括于么法之中。而且，实体法和程序法有着密切的关系，所以，研究罗马私法，也包括对民诉法的研究。三、罗马法形成的诸条件 1、商品经济的发展：（1）商品经济的发展，各种纠纷产生，有产法的诉求；（2）商品经济的发展，导致了职业法学家阶层的诞生；（3）古希腊的自然法思想，为商品经济的发展提供了理论基础。 商品经济的发展，对罗马法学的形成和发展产生了巨大的影响：第一，推动了立法的广泛开展，为法学家的活动提供了广阔的事业领域；第二，提高了社会生产力，增加了社会财富，从而扩大了社会分工，导致了一个职业法学家阶层的诞生；第三，商品生产和商品交换的发展，促进了其中体现的当事人权利平等、当事人意思自治等观念的流行，这为在古代希腊诞生的自然法思想在罗马的传播奠定了基础，并推劝了罗马法理学和私法学的迅速发展；第四，商品经济的发展，各种民事纠纷的产生，社会关系的复杂化，也为法学的诞生和发展提供了丰富的素材，使法学家得到了取之不尽的营养。 2、古代罗马的立法活动大量的立法活动 十二表法、阿奎利亚法、阿提里法、亚提尼法、艾布第法、考尔乃里法等。 3、法律与宗教相分离而形成为一个相对独立的体系 在罗马，法律与宗教的分离，相对来说要早一些，分离的程度也更为彻底，从而使法律终于成为一上独立的社会领域和完整的体系。其表现为：第一，公元前5世纪中叶制定的十二表法，虽有关于宗教的一些规定，但整个法典，巳是一个比较彻底的世俗法典，基本上摆脱了宗教的影响。而后的一系列成文法律，进一步强化了这种倾向。第二，从十二表法开始，打破了神官对法律知识的垄断。如平民出身的科伦卡纽士担任了神官，并在公开场合讲授法律知识。第三，虽然客观存在古代祭司的操纵法律的影响，国法大全将法律定义为“神事和人事的知识，正与不正的学问”，但这里，首先，这种神事，乃是自然法规或自然法。它强调人类的理性比宗教更多。其次，罗马法学家的实践活动证明，事实上，罗马法学家更加重视的是“正与不正的学问”这样的解释。第四，由于罗马世俗法学家的努力，裁判官的活动，以及皇帝为巩固自己的政权而不断颁布的大量敕令，在罗马逐步形成一整套完整的法律体系。 在罗马，法律所以能够比较早地和宗教相分离，主要是由于以下几个原因：第一，罗马宗教发展的特殊性。罗马原来一直信奉多神教，在罗马并没有形成一种特别有势力的一神教。第二，法律在罗马对外扩张和巩固奴隶主阶级统治中，发挥了特殊的作用，它与宗教处在同一层次，共同成为统治阶级的工具。第三，到共和国末期，罗马的工商业已很发达，经济关系相当复杂，从而使建筑其上的法律体系能够比较早地成熟和发达起来，并冲破宗教规范的束缚。第四，宗教祭典仪式的举行和宗教规范的贯彻，依靠的是人们内心的反省活动和信仰，而法律规范的实施，依靠的是国家的强制力量。罗马人具有比较强的务实精神，而在可以具体操作的方面，法律比起宗教来，更为容易、更为现实。4、古代罗马法律教育的兴起在长达一千年的法律教育中，罗马逐渐形成自己的特色：第一，形成了足够的师资队伍，并建立了教师聘任制度。第二，形成了比较系统的课程设置体系。第三，具备了一定数量和规模的教材。第四，创造了若干的教育方法。第五，建立高等法律教育体制五年制的大学法律教育制度。第六，建立了学生管理、考试和毕业生分配制度。5、以自然法为核心的法学观的传播罗马法学的形成、发展所借助的就是自希腊时代就产生的自然法。这种自然法，强调人应顺从自然的方式生活，而这种自然是弥漫于整人宇宙的支配原则，是人类的理性它是法律与正义的基础，制约着世界各个角落的所有居民。通过斯多噶派的后期人物与罗马法学家的交流，自然法思想传入罗马，并对其产生 巨大的影响。这种影响左右了塞尔苏斯对法和法学的看法，并在西塞罗思想中表现得最为充分。6、职业法学家阶层的形成社会生产力的发展，社会财富的增加，社会分工得到了进一步的发展，各门社会科学也日趋发达，随着立法发展为复杂和广泛整体，出现了新的社会分工的必 性：一个职业法学者阶层形成起来了。7、百花齐放、百家争鸣的学术环境古代罗马出现百花齐放、百家争鸣的局面，是有深刻的社会和文化背景的。第一，罗马版图迅速扩大，商品经济的急速发展，社会生活的迅速变动以及社会关系的复杂化，在罗马涌现了大量的法律问题。由于法学家的知识、观念和立场的不同，他们在回答、解决这些法律问题时，自然而然会提出各种各样的观点和学说，因此，古代罗马特定的社会发展，为各学说的出台提供了客观需要。第二，罗马对私人创办法律学校、招收弟子门生，传授法律知识的宽容态度，使各家学说和各个学派能够成立，从而为百花齐放、百家争鸣的形成创造了学术条件。第三，社会对法律崇敬。法学家地位的稳定上升。第四， 罗马共和国后期统治者对法学的宽容政策。第五，在古代希腊形成的百家争鸣的学术氛围，为罗马法学研究开创了优良传统。第二节 罗马法的分类与分期 一、罗马法的分类 1、公法和私法公法和私法的划分始于罗马法学家乌尔披亚努斯（乌尔比安）。他的划分标准是：规定国家公务的为公法；规定个人利益的为私法罗马法中公法和私法的范围与后来资本主义国家的情况不同，罗马法把诉讼法放在私法中，认为民事诉讼是为了私人的利益，有关诉讼程序的规定，属于私法的一部分随着国家管理职能的健全，一些原属私法的问题，也逐渐纳入公法的范畴；但总的来说，罗马的私法比公法发达，特别是长官法产生后，适应商品经济的发展，建立了一套完善的私法体系。“公法”规定的是罗马国家状况（乌尔比安语），是保护整个国家和社会利益的法律，调整对象主要是宗教祭祀活动、国家机关活动及其公职人员的权利义务关系等；“私法”是有关个人利益的规定（乌尔比安语）是保护一切私人利益的法律，调整对象主要是罗马人之间的一切财产关系与人身关系。前者被认为是罗马社会的基础，后者被视为纯粹个人利益的事情。公法规定是硬性的，其中包括宪法和刑法的内容，不因个人的协议而改变；相反，私法规范是有关私人利益的规定，主要内容类同于现代民法，其中侵权行为部分也包括盗窃、诽谤一类的行为，可见富于一定的弹性，不象公法那样严格。罗马法上的公法包括了现代意义上的宪法和刑法，罗马法原则上规定：“公法规范不得由个之间的协议而变更。”公法和私法的划分有一定的意义，但罗马法上的公私法与现代意义已有不同，且公私法理论已不足说明现代法律现象，如经济法、环境法。 2、成文法和不成文法这是从形式上进行分类，标准是视法律公布时是否采用书面形式。在古罗马，成文法是指所有以书面形式发表而具有法律效力的各种议会通过的法律、长官谕令、皇帝的敕令、元老院的决议和享有公开解答权的法学家的解答等。不成文法则泛指习惯法在成文法和习惯法的关系方面，习惯法如果不再适应时代的需要，当然可以用成文法加以变更。但习惯法能否变更成文法？罗马法对此没有建立一般规则。 3、市民法、万民法和自然法 市民法，原意是指一个国家所固有的法律。市民法的特征是：(1)狭隘，只适用于罗马市民，不适用于来罗马经商的外国人；(2)严重僵化，一点灵活性也没有；(3)注重形式，程序繁琐。（4）内容上诸法不分，以农业社会关系为主，保留氏族社会残余之弊。 万民法是和市民法相对而言的。万民法的原意，是指各国共同适用的法律；具体到罗马，是指适用于罗马人与外国人以及外国人与外国人相互之间关系的法律，或专指适用于罗马国家与其他国家间关系的法律如交战等。它摆脱了市民法狭隘和繁琐的形式主义，比较简易、灵活，适应了商品经济发展的要求，因而更具有生命力。公元212年卡拉卡拉皇帝把罗马市民权授给罗马帝国境内的一般居民，市民法与万民法的区别消失了。这时罗马法便失去了狭隘、形式主义和严峻的性质。自然法是制定法的对称，罗马的法学家认为它是指合乎人性、合乎理性的法律，适用于全体人类(包括奴隶)，是永远不变的、超时间、超空间的法律，一切制定的法律都应以自然法为标准，因而它是最理想、最好的法律。它对罗马法的发展起着重要的影响。自然法的概念是亚里士多德提出来的，斯多葛学派作了进步的阐述。这是法学乌尔比安主张的一种划分方法，但法学家盖尤士不赞成这种主张，他认为自然法与万民法实际上是一回事，只能将法律划分为市民法和万民法。这种自然法学说不但在希腊、罗马有过，在我国古代也出现过。老子讲的“自然法”是指自然秩序和自然运动的法则，归纳进来，就是讲不争、不有、无为、平等、自均、不主、不私、不长的合法则运动。所谓“人法地，地法天，天法道，道法自然”的说法，就与罗马法学家的见解别无二致，无非也是拿人的社会秩序与物的自然秩序作比较，试图证明宇宙间存在着永恒不变的支配一切社会形态的法则。罗马法学家能根据自然法观念对罗马法进行分类，应该说在理论上是一个进步，至少他们不是从封闭的国家而是从开放的世界出发。4、市民法和长官法长官法是高级官吏颁布的令。高级官吏是一种荣誉的职位，故又称“荣誉法：长官法包括执政官、内务大法官、外务大法官、市政官和外省总督等的谕令，其中特别是大法官的谕令，在私法中占有重要的地位。长官法是市民法的对称。从这个意义上说，长官法以外的法律都是市民法，如各种议会的制定的法律、元老院的决议、法学家的解答、皇帝的敕令等。公元129年，哈德良帝指示著名法学家萨勒维.犹里安修订内事、外事裁判官告示以及其他一些重要的市政条例，然后汇编经元老院批准颁行天下。从此，裁判官的立法创制权丧失，裁判官不的生命历程也就此终结。5、人法、物法和诉讼法人法是规定人格和身份的法，包括行为能力、婚姻和亲属等；物法是财产法，包括物权、继承和债。诉讼法是规定私权保护的法，主要包括诉讼的程序和法官的职权等。 6、旧法和新法 罗马法学家称帝政前期各法学家在其著作权所研究的法律为旧法，如十二表法、元老院的决议、长官法、法学家的解答和帝政前期的敕令等；称自君士坦丁一世在位以后颁布的敕令为新法。 二、罗马法的分期 （一）关于分类的各种学说 罗马的政治制度，历经王政、共和国与帝政三个时期。帝政时期又分前期和后期；前期叫帝政分权时代，后期叫帝政专权时代。关于罗马法的分期，国内外研究罗马法和罗马史的学者的观点很不一致。有的以罗马法自身的发展为标准，有的以罗马政治制度的变革为依据，有的以罗马社会不同发展阶段的经济基础为出发点，有的将罗马法和英美法作对比而分期或主张二分法，或主张三分法、或主张四分法现将各家主要的观点简单地介绍如下： 1、二分法 法国罗马法学家.迈在他的罗马法基础一书中把罗马法分为两大时期，即市民法时期和万民法时期。前者包括王政时期和共和国时期。这个时期的法律狭隘严峻，注重形式，只适用于罗马市民。后者包括整个帝政时期，其时法律已失去狭隘和形式主义的特征，能够适应社会经济的发展而变得灵活、合理。 2、三分法 法国罗马法教授.屈克在所著罗马的法制教程中把罗马法分为古代法时期、法学昌明时期和帝政后期三个阶段。第一阶段约占六个世纪，即自罗马建城到罗马私法的三位奠基人.马尼利乌斯、.塞活拉和其同时代的.布鲁图斯的出现。当时罗马法尚处于幼稚状态。第二阶段约占四个世纪，即自罗马私法奠基人的产生到地奥克莱体亚努斯帝。在这一时期，罗马法受到希腊哲学有影响，有了高度的发展，故称“法学昌明时期”。第三阶段为两个半世纪，即自君士坦丁一世到优帝一世逝世这一时期罗马出现了一些实践家，从事法典的编纂，他们的工作给了后世立法者以有益的启迪和借鉴。 3、四分法 德国罗马史学家.胡果在他的罗马法史中将罗马法的以展比作人具人从幼年、少年、壮年到老年的自然过程，提出罗马法的第一期是从罗马建城到十二表法，当时罗马通行的是习惯法，犹如一个人处在幼年时期。第二期是从十二表法的制定到西塞罗，这是法律进步时期，其时已有了成文法犹如人已发育长大。第三期是从西塞罗到.塞威鲁斯帝，称为法律昌明时期，其时罗马法空前发展，法学人才辈出，盛极一时，犹如人到了壮年。他认为十二表法是罗马法发展史上的一个里程碑，而从西塞罗起在希腊文明及哲学的影响下，罗马的文化、艺术和法学有了划时代的繁荣。第四期自.塞威鲁斯到优帝一世去世，其时法律已呈衰象，但仍属成熟阶段，主要樗是进行民法典的编纂，犹如人已届老年。 4、五分法 德国历史学家.活格特把罗马法分为五期，除按政治体制划分外，他把共和国时代一分为二，以公元2世纪中叶“程式诉讼”的出现为分界。他认为，“程式诉讼”的产生，才使大法官由被动转为主动，获得指挥诉讼的权力从而大大推动了罗马法的发展。 英国罗马法学者缪尔赫德在其罗马私法导论中则把罗马法分为贵族法时期、市民法时期、万民法时期、自然法时期和法典编纂时期。美国法学家庞德在把英美法和罗马法作比较研究时，把罗马法分为第一期：自助时期；第二期：严法时期；第三期：衡平法或自然法时期；第四期：法律成熟时期；第五期：法律社会化时期。实际上也就是习惯法时期、市民法时期、万民法时期、法典编纂时期和罗马法在后世的传播时期。 马克思指出：“不应忘记，法也和宗教一样，是没有自己的历史的。所谓法律的历史就是与一定时期的社会经济发展水平相适应并作为它的反映物的法律发展、变化的历史。”法律和政治都是经济基础的上层建筑，彼此是紧密不可分的。因此，依据古罗马政治体制的变革来划分罗马法发展的时期是科学的。当然我们也注意到，古罗马政治体制的变革，对公法的影响是直接的、强烈的；相对而言，对私法的影响则往往是间接的、缓慢的，甚至是不显著的。 （二）分类 1、第一期王政时期(公元前753年前510年) A、政治组织 (1)王音译为“勒克斯”，是由贵族大会选举的部落联盟首领，不是现代意义的国王。他是宗教、政治、军事和司法的最高首领，其职位终身制，但不得世袭。王死后，在贵族大会选举新王以前，由一个“临时王”负责。“临时王”由元老院抽签决定由某一元老担任。他的任务很简单：指定王的候选人，并由贵族大会通过。“临时王”的任期只有五天。 (2)元老院元老院由各氏族首长组成，最初只有一百人，后增加到三百人。元老院终身任职。元老院在王政时代没有多大权力，仅是一个咨询机构。但贵族大会通过的法律要由元老院批准，王如有重大事情也一定要咨询元老院。王虽然是最高审判官，但在行使死刑时必须征求元老院的意见。 (3)贵族大会由三个部落中达到从军年龄的男子参加， 男子从军的年龄为1760岁。妇女、平民和被保护人没有资格出席。它是一个政治和军事的机构。贵族大会的职权是选举王和高级官吏，制定和通过法律，决定宣战。司法方面它可以受理上诉的死刑案件以及确认收养、遗嘱等。对议案只有同意或否之权，不得加以修改。(4)军伍大会军伍大会是图利乌斯改革后成立的。该王的第一个改革是把罗马城划分为4个区，每个区设一个征税官，专管税收、征兵、调查户口。第二个改革是把罗马居民不分贵族和平民，一律按照财产的多少分五个等级。最初完全以土地的多少作为划分标准以后由于经济发展，就不完全以土地为划分标准，而将动产也包括在财产之内。图利乌斯规定，按等级的高低组织若干军伍。第一等级被允许组织98个军伍，第二、三、四等级各组织20个军伍，第五等级组织30个军伍，另有专业或辅助人员组成的军乐队、工匠队、勤杂队等计5个军伍，共193个军伍。军伍是一种军事组织，但军伍大会却成了按财产组成的政治权力机关，并很快取代了贵族大会的大部分权力和职能。图利乌斯的改革，标志着罗马国家的正式形成。军伍大会的主要任务是决定战争和纳税等事项。这时，虽然已经用财产差别来划分社会成员的政治地位，但是罗马贵族与平民的差别依然存在。平民不能与贵族通婚平民不能担任官职。 B、法律渊源王政时代的法律渊源主要是习惯法，内容是宗教方面的和自然形成的道德习惯。宗教、道德上的习惯由公共政治权力予以保障，便上升为法律。除习惯外，还有成文法，那时有贵族大会、军伍大会当然会通过一些决议即王政法，虽然它们没有流传下来，但可以从氏族变更的情况，来证明这一点。 2、第二期共和国时期(公元前510年前27年)此时，代替“王”执掌罗马政权的是每年由军伍大会选出并经元老院批准的两名“执政官”。执政官不分正副，权力同等，以免一人独断专行。后来因国务日繁，又增设了一些官员，分理国政。这些官员也是由选举产生，多以一年为期，到期更换。因此在罗马史上首先开民主之先河。但是当时执政官等官吏只能从贵族中选，所以名义上是共和，其实还是贵族专政。 A、政治组织 共和国时期废除了王，原有的元老院、贵族大会、军伍大会等组织继续存在。不过元老院的成员已发生变化，按奥维尼亚法规定，其成员从原高级官吏的最优秀的人物中选出。因此元老院不再是有声望的氏族首领，而是有声望的高级退职官吏。这些人政治经验丰富，在社会上有很高的威望，因此元老院的权力就变得大起来，加之元老院只有300人，较易召集，所以开会比贵族大会和军伍大会更方便。 元老院的地位和权威，曾是显赫一时，其主要职权是： (1)管理财政和国家的财产，编制预算，规定税收等； (2)掌握外交大权； (3)批准贵族大会、军伍大会所制定的法律。 共和国初年，元老院中开始出现平民获得各种高级职位，进入元老院的人数增加迅速。贵族的势力越来越小。那时贵族大会虽然存在，但由于经济上的没落，权力逐渐落到军伍大会，最后只能通过一些有关宗教方面的法律和处理有关收养、遗嘱继承方面的事务。军伍大会仍是共和国时期的重要议会，许多重要的法律均由其制定。 共和国时期除保存了原有的元老院、贵族大会和军伍大会外，还增加了以下的高级官吏和政治机构： (1)执政官及由此分离而来的其它高级官吏 代替“王”掌握政权的是新设的两名执政官，由军伍大会选举产生，任期一年，一般不得连任。随着罗马国家的强盛，需要处理的国事越来越多，两便同时执政，内部分工，各分管一些部门；嗣后又陆续增设了若干种高级官吏，以减轻执政官和负担。 最先增设的的是事务官，由地区大会选举协助执政官处理财务等方面的工作，作为执政官的助手； 第二个增设的是监察官，有两名，掌管调查人口和社会道德风俗，编制元老院的名单。根据惯例，监察官是从过去的执政官中选出的，每五年选举一次，但实际工作的时间不过十八个月； 第三种是公元前367年增设的市政官，由其负责维持罗马城市的交通与市场秩序，组织公共娱乐，还管理国家物质供应和受理买卖奴隶、牲畜方面的诉讼。 第四种也是公元前367年设立的大法官。负责处理罗马市民的民事纠纷，并为其设置事务官，处理刑事案件。后来由于贸易的发展，外国人来罗马的日众，公元前242年又增设了外务大法官一人，处理罗马市民和外国人之间以及外国人相互间的事件，因而称原来处理罗马市民间纠纷的大法官为内务大法官或都市大法官。 (2)独裁官 这是在非常时期设立的一种临时性官职。由于两执政官轮流或同时执政，互相受制，不能适应非常时期国家集中权力的需要，于是就有了独裁官的设置。独裁官一般是由元老院从执政官中推选一人担任，统揽军政大权。独裁官执行职务时，权力不受限制，但任期不超过6个月。执政官、独裁官、大法官、市政官监察官等，是独立行使职权的高级官官有资格坐镶有象牙的折凳，故又称“牙座官”，退职后可任元老院中第一等级的元老。事务官、保民官等是长官中较低级的官官不能称“牙座官”，退职后在元老院中的地位也较低。 (3)保民官 罗马受到外来入侵，罗马平民拒绝出征，贵族作出让步，允许平民选举自己的官员，即保民官。 此职由平民议会选举两个平民担任，设于公元前494年，任期一年。他们在执行职务时，人身不受侵犯，元老院不能对他们加以拘禁、判罪；同时，保民官有权否决、抵制执政官、监察官等采取的不利于平民的措施，以维护平民的利益。经过保民官领导平民斗争，平民也逐渐获得担任执政官等高级官吏甚至大祭司的权利。 (4)平民议会 这是公元前494年共和国时期产生的一个议会组织，完全由平民组成。平民议会由保民官负责如集，其职责是选举保民官和通过一些对平民有效的法规，称“平民议会决议”。公元前449年瓦莱里亚.霍拉体亚法规定，凡平民议会的决议经军伍大会认可，即对全体罗马市民生效，后又改为经元老院批准。公元前289286年平民议会通过的霍尔滕西亚法规定，此后平民议会通过的决议，和军伍大会、地区大会制定的法律一样对全体罗马市民发生效力，因此也称为法。 (5)地区大会同各地区的贵族和平民组成，大约产生于公元前471年。共和国时期，随着社会事务的增多，军伍大会难以处理，便设立了该议会。由于地区大会中平民在人数上和势力上占有优势，加之参加人员广泛，所以民主性较强。但其权力没有军伍大会大，主要职责是通过高级长官的提案，选举事务官、税务官等低级官通过次要的法律，高级官吏和重要的法律则须军伍大会选举和通过。因此，军伍大会也就称为“最高大会”。 B、法律渊源 (1)习惯法 十二表法以前，法律的渊源主要是习惯法。 (2)十二表法 制定经过十二表法是平民与贵族经过反复斗争产生的。贵族的专制激起了平民的反抗，纷纷要求制定成文法，以限制贵族的专横和徇私。贵族认为平民不懂法律，坚决反对。后来平民提议立法委员会由双方共同担任，贵族仍加以拒绝。经过八年的激烈斗争，到公元前454年，贵族和平民互相让步，缍达成协议，立法委员全部贵族担任，但法律须经有平民参加的军伍大会通过才能生效。在起草法律期间，执政官和保民官暂行去职，由立法委员会行使全国的军政大权，并决定派一个三人考察组，赴希腊研究梭伦法制和搜集其他法律资料。三人考察组于同年出发，公元前451年返回。次年，军伍大会选出贵族十人，负责起草成文法律，同时兼理国政，称“十人立法会”。经过一年的工作，“十人立法会”制定了若干法律，经军伍大会通过和元老院批准，刻在十块板子上，公布于罗马广场。事后觉得制定的法律还不够，这年年底，又另选出“十人立法会”(据说其有平民当选)，于次年即公元前449年补充了一些条文，又雕成两块板子，加上前边的共十二块，故称十二表法。 具体内容现在所知的十二表法，是后世许多学者从各种文献中收集、整理而成的。各表内容如下： 第一表 传唤 第二表 审理 第三表 执行 第四表 家长权 第五表 继承和监护 第六表 所有权和占有 第七表 土地和房屋(相邻关系) 第八表 私犯 第九表 公法 第十表 宗教法 第十一表 前五表的补充 第十二表 后五表的补充 十二表法以维护奴隶主私有制为核心，同时保留了氏族社会末期的父权家长制和氏族社会某些野蛮行为的残余。它的绝大部分是固有的习惯法，其中不少规范没有法律制裁的规定，可见并不完善。但是总的来说，它是当时罗马社会的真实反映，是适合当时社会发展的实际需要的。 第一，诸法合体，内容广泛：宗教法和世俗法、公法和私法、实体法和程序法兼收并蓄，诸法合一说明当时的罗马法尚处在发展初期。 第二，突出地表现了形式主义：如曼兮帕蓄的买卖方式 第三，将古老的同态复仇制和罚金并存，氏族继承和遗嘱自由并列，反映了社会和法律从野蛮到文明的渐进发展过程：如第八表规定：“不法砍伐他人树木的，每棵处25阿司罚金。”。 第四，它的律文刻板、单一而无伸缩灵活的余地，完全不考虑实际情况的复杂性。 历史评价 (1)它把一向由贵族祭司团垄断的神秘的法律，用文字公诸于大庭广众，在一定程度限制上贵族官吏的专横。公布法律的本身，就是一个巨大的进步。 (2)除禁止平民与贵族通婚外，平民在该法规定的范围内已取得和贵族平等的地位。 (3)十二表法已排除了“法是神授”的宗教信条，它是由军伍大会制定的。如肯定侵犯他人财产是违反法律而不是触犯上帝。 (4)十二表法的文句流利，便于诵读和记忆。把西赛罗说，当时的青少年把它当课文背诵。 自十二表法公布后，一直到优帝编纂法典时的近千年中，罗马的历代统治者从来都没有以明文直接废止它。 (3)各种大会的立法 贵族大会 王政时期的贵族大会是很有权威的立法机构，但军伍大会产生后，贵族大会逐渐失去其重要性而很少立法。以后又产生了地区大会。因此，贵族大会的立法权就被军伍大会和地区大会瓜分了，它只办理少数遗嘱、收养事务。公元前2世纪，会员们已经不再到会，仅由30个侍卫代表30个宗联和三个占卜官，象征三个部落，由他们接受高级官吏的就职定宣誓，贵族大会已变成一个礼仪性的机构。随着贵族和平民在经济方面发生的变化，加之经过相互通婚、收养和认领等，到共和国末年，平民与贵族的差别终于泯灭，该会于是早于平民议会而消灭。 军伍大会 军伍大会是共和国时期的最高权力机构。十二表法就是由它通过的。公元前339年后，军伍大会通过的法律，不再送元老院批准，改由事前同元老院协商解决。它通过的法律是政治性，属于公法方面的居多。军伍大会逐渐取代贵族大会的权力，但到公元前289286年间霍尔滕西亚法公布后，平民议会通过的法律也对全体罗马人发生效力，军伍大会的作用就除低了。公元前2世纪，由于战争频繁，罗马连队时常远征，一去数年，有钱的罗马人都不再愿意当兵；另一方面，军事动技术进步了军队也不断职业化，人们需要经过一定的训练，才能当兵。基于上述原因，罗马后来把征兵制改为募兵制军伍大会丧失了民主性公元74年后，罗马停止进行户口登记，军伍大会也就不复存了。 地区大会 地区大会和军伍大会一样，贵族和平民均可参加。但它只能选举低级官官讨论次要的法案。地区大会也有司法权，可以受理上诉案件，但只能受理罚金案件地区大会通过的议案，对全体罗马市民都发生效力。地区大会一直存在于帝政前期。 平民议会 自公元前3世纪通过霍尔滕西亚以后，平民议会通过的法律(以前称决议)已适用于全体市民，一般是属于私法方面的内容。如取消平民与贵族通婚的限制。 (4)长官谕令 罗马的高级官吏或长官如执政官、大法官、监察官、市政官和总督等，都享有统治权，在其职权范围内有权颁布谕令由这些谕令积累而形成的法规，总称长官法或荣誉法。但执政官的谕令多属政治性的，只有大法官的谕令构成罗马私法的重要渊源。市政官负责管理市场、买卖，他们颁布的谕令，由属于商务的范畴。公元前149126年间，制定爱布体亚法授予大法官自行决定诉讼程式之权后，大法官就有了指挥诉讼过程的主动权力，从而在某种程度上获得了法律创制权。 首先，他有权对法律的解释权；其次，法律没有规定的，他可以根据当时的形势的发展和经济的需要加以补充；再次，他甚至可以纠正法律的不合理之处总之，大法这民依据其职权给予或不给予诉讼当事人以诉权、抗辨权或准予恢复原状等，使合法而不合理的权利丧失其法律上的保障，而使合理而不合法的关系则获得事实上的保护，如同合法的权利一样，达到“法官造法”的效果。公元前242年，由于商业的发展和加强统治的需要，罗马增设了外务大法官，因而在市民法外，形成了最能反映商品经济客观要求的万民法。如：十二表法规定，家长如果三次出卖他的儿子。这个儿子就获得解放，脱离家族而不再受家长权的支配，但是对出卖女儿和孙子等则没有规定。大法官根据他们在家庭中的地位没有儿子重要，因而宣布只要被出卖一次，就可以对他们消灭家长权。又如：在要式买卖中，某人上当受骗，要是在形式上手续完备，依市民法规定，他只能自认吃亏，此时大法官则可以根据公平正义原则给受骗人以“欺诈抗辩”等权利予以救济。再如，按罗马法的规定，是以宗亲为基础的，儿子被解放，女儿出嫁后，他们就不再是父亲的宗亲，因而也就丧失了对父亲的继承权。如果父亲死了，没有留下遗嘱，又没有其他的近亲属，那么按十二表法规定，就要由父亲的族亲、有时甚至要由与他的血缘关系很远或是根本没有血缘关系或互不相识的宗亲来继承。为了纠正这种不合理的现象，大法官就让依法没有继承权的被解放的儿子、已出嫁的女儿先把他们父亲的遗产占有、管理起来；那些族亲或宗亲要继承，大法官不予支持。这样经过一段时间，完成了取得时效的条件，这笔财产就可归子女所有了。 长官谕令可以分为四类： 常续谕令 这是长官上任时宣布的施政纲领，说明他将保护哪些权利，不保护哪些权利，其整个一个的任期内有效。 临时谕令 这是长官就临时发生而常续谕令中没有规定问题所作的补充谕令。 传袭谕令 这是新任长官对前任长官所颁布的谕令而仍可适用的谕令。 新谕令 这是新任长官除承袭前任长官的谕令外针对新情况所颁布的谕令。 长官的谕令都是适应当前的实际需要，并在其任期内经受了实践考验和法学家评论的，其中不合用的即为后任所淘汰。由此，长官谕令得以不断完善，其精华部分世代相传。这种稳定性和灵活性相结合的办法，使罗马法既扎根于过去的经验中，又能适应形势的发展，有利于促进社会经济的发展。 在理论上，谕令的效力不及议会制定的法律。因为从时间上看，法律是永久性，谕令是任期性的，只在长官的一年任期内有效；从适用范围上看，法律适用于全国，谕令只适用于长官所管辖的地域范围；从两者关系上看，法律可以改变谕令，谕令不能改变法律。然而实际上却并不是如此。就私法来讲，传袭谕令把一届届长官谕令中的精华部分传流下来。同时，谕令随着时代的发展和经济的变化而变化，法律则一经制定就相对固定下不，所以它落后于社会发展的形势，这样谕令反而具有较强的生命力。虽然从范围上说，谕令的效力只限于一个地区，但由于大法官是在首都任职，他的地位高，法学造诣深，影响大，所以外地司法官在民事方面都仿效他颁布的谕令，只是根据各地的具体情况作些变通而已。因此大法官的谕令实际上适用于全国。谕令虽然不能变更法律，但大法官可以根据实际需要和“公平”、“正义”的原则，对法律进行解释、补充和纠正。从这一方面讲，谕令的效力实际超过了法律。罗马的大法官，在共和国时期按照商品经济发展的实际需要，不断纠正市民法的缺陷，补充其不足，这对促进罗马法的发展，使之后来成为世界性的法律，起了直接的决定作用。 (5)法学家的解答 十二表法公布以后，罗马开始有了成文法。但该法内容简单，要把其条文运用到具体事实上去还需要解释。而且随着罗马由闭塞的城市国家变成横跨欧、亚非三洲的大国，简单的法律规定已远远不能适应形势发展的需要，这就要求法学家对法律进行研究、解释，弥补其不足当时法学家的活动主要有四个方面： 口头解答 即口头解答民众向他们咨询的法律问题。 书面解答 对首都罗马以外的人提出的法律问题，法学家就不能用口头方式解答，而必须作成书面，亦称“笔复”。 办案 即为当事人进行诉讼、办案子。 撰约 即为当事人拟订书面契约、遗嘱等。法学家的解答虽无法律约束力，但由于他们在法学上的造诣和声望，司法人员一般都要向他们请教，并采纳他们的意见。所以法学家的解答，虽然不是直接的，却是间接的法律渊源。罗马的法学家和大法官一样，都对罗马法的发展起了重大的作用。 3、第三期帝政时期(公元前27年公元284年)奥古期都在任期间(公元前27公元14年)，废除了共和制，实行元首政治，开始了帝政时期。但他考虑到共和国的传统与习惯在罗马还有相当大的影响，表面上还不敢把权力集中于一身，而是和元老院一起分管国家。他把国土分为两部分。一部分直属元首，一部分归元老院管辖，在形式上和元老院分掌行政、立法和司法大权，故亦称帝政分权时期，也叫帝政前期。这一时期，国土继续扩张，罗马的商品经济空前发展，商业和手工业极为兴盛，出现了许多新兴的城市到212年卡拉卡拉帝颁布了著名的“安托尼亚那敕令”，正式废除了市民与臣民的区别，使罗马帝国境内的居民一般都取得了市民权。“在这种平等的基础上”，同时受到希腊哲学中自然法思想的影响，罗马法和法学得到了充分的发展。此时，市民法与万民法逐渐融合起来，罗马法开始获得世界性意义。法学也得到了相应的发展，研究法学的人日益增多，对法学问题公开进行讨论，并出现了各种法学派别统治阶级也重视法学和法学家，给予法学家以分开解答权罗马法和法学繁荣昌盛，所以一般称之为“法学昌明时期”或“古典时期”。 A、政治组织 名义上奥古斯都由元老院选举，每任十年，实际上连任终身。他总揽政治、军事、司法、宗教等大权，在司法上他有权管辖终审案件，甚至可以直接审理重大初审案件。名义上耸与元老院分管国家，实际上对元老院的决议享有否决权。依照规定，元首并非世袭，由元老院选举，但每个奥古斯都翥在生前有权指定权力继承人。后来元老院也丧失了选举高级官吏的权力，而由元首直接任命。最初元老院在立法方面只有建议权，其决议要用长官谕令的形式公布；后来元老院成为元首夺取立法权的过渡机构，其决议可以直接发生法律效力，不必再用长官谕令的形式公布。 帝政是从共和制过渡而来的，元首虽有“总揽”和“不可侵犯”两特权，但他为了粉饰政制，仍把共和国时期的官吏、行政制度照搬过来，执政官、监察官、大法官、市政官等官职仍旧保留，任期还是一年。但这些官吏的选举，变为由皇帝操纵。此外除了旧有的行政机构和官吏外，他又新设了一些高级官吏，如军政长官。帝政初期的议会只有地区大会还继续起着作用。“贵族大会”和“平民大会”因贵族与平民的界限消失而不复存在。“军伍大会”也因征兵制必为募兵制布丧失了其民意机构的性质，便无形中消失了，所以只有“地区大会”还做一些立法工作。 B、法律渊源 (1)习惯法 在这一时期，习惯法还是有的，但由于成文法多了，习惯法就不如从前那么重要了。 (2)法律 帝政初年还保持共和国时期的制度，法律须经地区大会通过。后来皇帝权力扩大，如集地区大会又有困难，法律就由元老院发决议形式颁布，最后皇帝自己直接制定法律，到2世纪初，议会就不再立法。 (3)元老院的决议 元老院在王政时期原是咨询机构，在共和国时期逐渐变成行政机构，掌管财政和外交，批准立法。军伍大会、地区大会制定的法律，都须经过它批准。它本来并不制定法律，其立法始于何时，学者间颇多争议。一些学者认为由于军伍大会、地区大会的军事事务繁忙，加上人数日多，召集困难，遇有紧急情况，来不及召开大会立法时，元老院就邀请在职长官列席会议，通过临时决议，以后再由大会追认；平时也往往采用由长官提案，经元老院通过或由元老院形成决议，经由长官赞同，列入长官谕令中的办法，颁布施行。帝政以后，元老院成为皇帝夺取议会立法权的过渡机构。它正式取得立法权，大约在哈德里安努斯帝时。 应该指出，元老院的成员是由皇帝选任的，因此元老院完全成了皇帝的附属品，它所形成的决议只不过是皇帝的授意而已。到公元3世纪初，元老院就不再作立法性质的工作，而由皇帝直接颁布敕令来代替立法。元老院的决议发生法律效力的时间不长，数量不多，但优帝一世编纂法学汇编时也加以引用。 (4)敕令重要的法律渊源 皇帝就位时，按皇权法授予立法权。不过在帝政初期，他们很少运用此项权力，一般法律仍由地区大会或元老院制定，表示他并不专断独行，但不久这一文饰的形式就被废弃，因而敕令就成为本时期的重要法律渊源。盖尤斯在他所著法学纲要中把敕令分为三种： 敕谕 皇帝对全国居民发布的通令，具有普遍性，无论市民和非市民都应遵守。敕谕的有效期和大法官的谕令一样，都以任期为标准其继位人可以不遵从他的敕谕，但必须明令废止。敕答 皇帝对人民和官吏提出的法律问题所作的答复，如经公布，也具有法律效力。 敕裁 这是皇帝对他受理的初审案件和上诉案件所作的裁决。原则上其效力只及于当事人，但如果涉及到新的法律上的原则性问题，又经公布，则全国法官日后遇同类案件时，就以此为判案的准绳，于是敕裁也构法律的渊源。 敕训 这是皇帝对其下属个别官吏所作的训令，指示其一定的政治方针。因为它属于行政性质，又是对个别官吏所作的训示，所以盖尤斯和乌尔披亚努斯都没有把它作为法律的渊源。但是敕训也不是绝对没有涉及民事权利的，加之它和长官的谕令一样，在时间上和适用的范围上有一定和普遍性，所以后世学者通常把它作为法律的渊源。 敕令的制定，并不是出自皇帝之手。皇帝都设有法律顾问，一般由精通法律的元老院议员担任，顾问会议由皇帝亲自主持，皇帝缺席时由军政长官代之。所有敕令，通常都由该会制定，而用皇帝的名义发出，故敕令对当时罗马法的发展也起了重要的作用，它是帝政前期的重要法律渊源。 (5)长官谕令 随着皇帝权力的日益扩