论法律的道德批判.doc

论法律的道德批判我们为什么要对法提出批判？一个根本的原因在于法从实质上代表了一种社会的善恶评价，而善与恶决不是先在的天赋观念，它是特定时代人们对行为合理性作出的价值思考。因而，法的确立，不仅是一个技术问题，从更高的层面来讲，它是一个价值问题。它象征和代表着社会的正义原则与理论。而它象征和代表的正义原则与理论是否真的正义？这是一个值得探讨的问题，这就决定了我们有可能对法进行一种道德的批判。法的道德批判不是要打倒法、取消法，而是要在一种合理的道德维度中审视法，探求法的正义性。对于法来说，它不是抽象的原则，而是涉及立法、司法和守法等一系列环节的规范律令。每一条款法律的背后都隐藏着无形的道德观念。一、 法律与道德是否存在必然的联系批判的前提及可行性法律和道德是否具有必然联系的问题是西方法哲学领域长期以来争论不休的一个问题，主要反映于自然法学派与分析实证法学派对此问题的不同回答中。自然法学派主张道德是法律存在的依据和评价标准。从斯多葛派的自然法观到古典自然法学派再到当代的新自然法学派，尽管学者们关于自然法的内涵、形式等的观点和论述不尽相同，但认为法律应以自然理性、正义等道德准则为基础的核心观点却贯穿始终。“斯多葛派学者认为，理性作为一种遍及宇宙的普世力量，乃是法律和正义的基础”。 美博登海默，邓正来译法理学：法律哲学和法律方法M北京：中国政法大学出版社，1998P17古罗马政治家法学家西塞罗深受该观点的影响，认为“国家实施的有害的法规，理所当然不配被称为法律，因为这种法规无异于一伙强盗在其集团内部所可能制定的规则。到了17、18世纪古典自然法哲学盛行阶段，格老秀斯把自然法引入对市民社会特性和原则的分析，为世俗的和理性主义的现代自然法观奠定了基础，他把自然法定义为“一种正当理性的命令，它指示：任何与合乎理性的本性相一致的行为就有一种道德上的必要性；反之，就是道德上罪恶的行为。”而主张契约论的近代启蒙思想家们如洛克、孟德斯鸠、卢梭等也都将人的自然法上的权利作为国家和法律的基础。到了20世纪，新自然法学在西方法学领域进一步兴起，以富勒、德沃金为代表的自然法学家认为法与道德具有不可分割的必然联系，主张法律必须以道德为基础并与道德要求相一致。富勒认为法律具有外在道德和内在道德，“所谓外在道德是指法律必须符合社会的道德追求和理想，内在道德是指内含于法的概念之中并成为评价法律和官员行为的善恶标准，它包括法律必须具备的八个要素：一般性或普遍性，公布，可预测性或非溯及既往，明确，不矛盾，可为人遵守，稳定性，官员的行为与已公布的规则的一致性。 曹刚法律的道德批判M南昌：江西人民出版社，2001 而分析实证法学派学者则完全站在自然法学派的对立面，主张法律与道德相分离，否定两者问的必然联系。著名实证主义法学代表人物奥斯汀认为，“法律的存在是一回事，它的优点是另一回事。” 张文显二十世纪西方法哲学思潮研究M北京：法律出版社，1996P85主张纯粹法学的凯尔森认为“法律问题，作为一个科学问题，是社会技术问题，并不是一个道德问题。” 奥凯尔森，沈宗灵译法与国家的一般理论M北京：中国大百科全书出版社，1996P5新分析法学派的代表人物哈特虽然承认“法律反映或符合一定道德要求”，但又认为“尽管事实上往往如此，然而不是一个必然的真理”， 英哈特，张文显等译法律的概念M北京：中国大百科全书出版社，1996P182即不否认道德与法律的历史联系，但主张这种事实上的联系并不意味着法律的概念就逻辑地内含道德的因素。分析上述两大学派的观点，可以看出：自然法学派注重从价值层面探究法律与道德的关系，认为法律应以必要的道德准则为价值基础，要接受道德的检验，否则就不成其为法律；而分析实证法学派则注重就法律论法律，强调法律与道德的分立性，强调法律的独立品格和形式特征。事实上，对于这两派观点，应该综合看待，排除两者各自的片面性，全面分析法律与道德的关系。总体来说，法律与道德在价值层面上具有内在的必然联系，但在法律的实施过程中应更注重法律的独立性，而不可将法律与道德加以混同，否则必然导致两者存在意义的丧失。强调法律和道德间的必然联系，也不能过分地夸大两者间的这种联系。法律、道德是两个分别独立的规范体系，虽然在价值层面上两者有共同的价值指向，但在事实层面上，尤其是在执法司法领域，我们应赞同分析实证主义法学派的主张法律与道德相分离的观点。“法律和道德代表着不同的规范性命令，然而它们控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们遵守一个健全的社会所必不可少的道德规则。二、为什么必须对法律进行道德批判批判的必要性在现实生活中，法律和道德会存在不和谐之处。法治社会要求人们在处理问题时，首先考虑行为是否符合法律的规定，法院在审理案件时，也只能以现行法律为依据。但由于现行法律与道德对人们的期望、要求等存在一定的差异，往往造成法律与大众心理、社会风习之间的脱离和隔阂，或致使法律得不到实际有效的实施，或导致道德的被蔑视或衰落，而这两种结果都是我们所不愿看到的。因此，对法律的道德批判的必要性首先源于对待法律和道德之间的相互作用和影响的慎重态度。若现行某些法律规范没有道德基础，但却体现了当下社会普遍道德观念以外的某些价值观念，则在不同情形下可能会产生以下三种后果：第一，该法律规范由于不符合人们现有的道德观念而不为人们所接受和遵守，则该法律规范得不到实际有效的实施。第二，该法律规范由执法司法者在个案中不断地适用，最终可能被广大的民众接受，而它们所体现的那些价值观念也会渐渐扩展到现实的道德领域，形成新的道德规范，从而充实道德领域。第三，该法律规范虽然不为人们所接受和遵守，但被执法司法者严格按照法定主义而广泛适用于现实的案件处理之中，造成对人们原有的道德观念的冲击，而使现实的道德准则被人们忽视或遗忘，最终导致某些道德标准或传统道德的改变或衰败。既然法律规范的制定和实施与道德规范的形成和衰败之间具有如此紧密的联系，要使两者协调地发挥调整社会关系、促进社会进步的作用，非常有必要对法律进行道德批判。总的来说，对法律的评价可由技术的、功利的和道德的评价三个层面组成。 曹刚法律的道德批判M南昌：江西人民出版社，2001P22-23但技术层面和价值层面的评价皆属于较低层次的批判，一个法律制度在技术上是完善的，在实现中也是有效率的，能带来最大的功利目的，但如果缺少道德层面上价值基础的支持，仍是一个不健全的法律。“法哲学批判的最终根据和最根本的出发点，也就是我们用以观察法律和人们的法律生活现实的最高标准和尺度。这一最高标准和尺度也就是人本身，即人的彻底解放和人的全面自由发展，亦即人的生存、发展和完善。” 姚建宗法哲学批判与批判的法哲学J吉林大学社会科学学报，1998，(1)而人的生存、发展和完善即人的社会本质所在。如前文所分析，道德价值即直接根源于人自身发展的社会必然性，是从人的社会本质中直接引申出来的价值，所以，道德评价在关于法律的批判中居于最高层次，对法律进行道德批判对法律制度的完善来说是非常必要的。三、立法、执法、司法中的道德批判问题批判的实践分析1、立法与道德立法包含一个价值判断的过程，法律和道德在价值层面上的内在的必然联系主要通过立法环节获得集中体现。总的来说，立法过程包含对一个社会基本道德观念、道德标准的确认和法定化的过程，但应防止超过必要限度的道德法律化现象。立法过程中，制定的法律应体现最基本的道德要求。博登海默认为“在道德价值这个等级体系中，我们可以区分出两类要求和原则”，其中第一类“包括社会有序化的基本要求，它们对于有效地履行一个有组织的社会必须承担的任务来讲，被认为是必不可少的、必要的，或极为可欲的”，而第二类则“包括那些有助于提高生活质量和增进人与人之间的紧密联系的原则，但是这些原则对人们提出的要求远远超过了那种被认为是维持社会生活的必要条件所必需的要求。上述第一类道德规范是维持社会有序化的最基本的道德要求，应该被赋予强制性质，而这往往是通过将它们转化为法律规则来实现的，如刑法中对故意杀人罪、强奸罪的惩罚都是以社会的最基本的道德要求为价值基础的。立法过程中，法律的制定者经常会受到社会传统道德观念的影响，所以体现社会有序化的基本要求的第一类道德规范实际上大多已被纳入法律体系之中，被赋予法律上的强制力。将这类道德规范赋予法律强制力并不意味着法律对道德的取代，在利益冲突纷繁复杂的现代社会，必须依靠法律、道德的协调作用维持社会的有序化，并不是任何情况下都是依靠法律的强制力解决问题的。当然，立法也不仅仅只解决道德问题，法律问题并不完全与道德划等号。法律作为一个独立的规范体系，其功能、属性、特征、调整范围是极其广泛的。关于政治结构的安排、权力的分配和运作、技术性的程序安排方面以及纯粹出于经济目的的立法，都很少跟社会的基本道德准则相联系。而对于第二类道德规范，如慷慨、仁慈、博爱、无私等，它们更多的是反映对人的思想、观念、情操等意识方面的更高要求，往往不属于法律所调整的范围。法律不能强制每个人都成为好人，其任务只是使每个人不成为坏人。教导人们一心向善、追求更高的思想境界只能是道德的任务。并不是所有的公认的道德都可以法律化，防止过度的道德法律化是对立法进行道德批判中要注意的一个重要问题。除了维持最基本的社会秩序外，人有超越其生存目的之外的追求，即人对道德理想和境界的追求，“这种对最高善的探索没有一个统一的模式和判断的一致标准，作为完善的途径是多元的、可选择的，其真正探索的场所是一个人的灵魂，可以说，这一层次的道德存在恰恰在于它的内在体验性和个体性，如智慧、博爱、美等等，它无法由法律来表达，更不能由法律来强制，否则道德名义下的暴行将充斥这个世界。如果无限制地用法律的强制手段来达到道德的美好，无疑使法律丧失了独立性，成为道德的附庸，同时也失去了道德存在的本来意义。法律的制定者在立法过程中，一一尤其在法律义务的设定方面，不能越俎代庖、过多地干涉人们的道德自由领域。事实上，我们可能发现很难确切地在上述两类道德规范中找到一条分界线，所以这就要求立法者对现实的社会生活有充分的了解、考察和思考，要考虑人们的普遍道德水平、对某种行为的认识程度和能接受或容忍的程度，应照顾和反映普通社会成员的基本道德要求，“因为法律是为社会一般成员制定的行动准则，而不是只为社会两端制定的。”刘作翔法律与道德：中国法治进程中的难解之题对法律与道德关系的再追问和再思考A陈鹏生、反町胜夫儒家思想与现代道德和法治C长春：吉林人民出版社，1998P371一方面，立法者不可为了迎合少数较低道德观念者的道德要求而降低道德标准，使制定出的法律不符合社会基本道德准则，丧失法律促进道德、推动社会前进、促进文明进步发展的功用；另一方面，立法者也不可拔高道德标准，将少数较高道德观念者的道德要求作为法律要求，使制定出的法律为社会大多数成员所不及，难以有效地实施。同时，立法者也应注意到随着社会的发展，社会的基本道德准则和观念也是不断发生变化的，要注意法律的稳定性和灵活性的协调，在适当、必要时及时对现行法律采取解释、修改等措施以适应这种发展变化的需要。2、执法、司法与道德执法、司法的法律属性即国家机关实施、适用法律的过程，其本质职能是将法律规范适用于社会主体的行为从而达到调整社会关系的目的。从法治的基本要求看，执法、司法过程的惟一依据应该是现行法律，而不包括道德准则，所以，对执法、司法进行道德批判往往被视为是违背法治精神的。“在那种坚持要在司法中把法律与道德区分开来的要求背后，存在着一种颇为合理的价值论理念”，即为了维持法律的权威，保证法律的确定性和可预见性，如果诉诸于范围极为模糊的道德原则，势必会在某种程度上削弱或扩大原有的法定义务，使公民不能够合理预见自己的行为后果，置法治于岌岌可危的状态。事实上，完全依法执法和司法并不意味着完全抛弃道德准则的要求，由于立法的过程反映了对大部分的维持社会有序化必需的基本道德要求的认同和肯定，依据现行法律进行的执法、司法活动也是基本符合社会基本道德要求的。但是，由于立法者的局限、意志专横等原因，立法的现实与其要求完善的理想总是有差距。所以现行法律和某些社会基本道德准则之间的冲突在所难免，执行这样的现行法律和依据这样的现行法律而为的司法行为也会遇到来自某些社会基本道德观念的阻碍。同时，这样的情况还可能存在着，即法律的稳定性使法律不能完全适应社会基本道德观念的变化，从而导致在某个社会阶段实施滞后的法律与当下的社会基本道德观念之间发生冲突。而执法、司法过程中，执法者和司法者所持有的伦理观念往往会对他的行为产生影响，那么，在上述两种情形下，执法者和司法者能否以自己的道德价值评价来取代法律评价呢?诚然，如果允许执法者和司法者以个人的道德评价变通法律的规定，可能会导致产生一种新的形式的人治的危险， 刘作翔法律与道德：中国法治进程中的难解之题对法律与道德关系的再追问和再思考A陈鹏生、反町胜夫儒家思想与现代道德和法治C长春：吉林人民出版社，1998P361.但如果一味死守法律规定，不考虑社会的基本道德观念或人情常理，也会对案件的当事人甚至整个社会产生很大的影响。这涉及到一个艰难的选择的问题。不同国家在不同的历史时段根据自己的需要往往会作出不同的选择。在美国这样的判例法国家，法官往往具有较大的自由裁量权，“正如卡多佐法官所言，法官们常常为了