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未登记动产抵押权效力探析复旦大学 刘玉杰我国物权法对动产抵押权的设立采取了登记对抗主义的立法模式，根据物权法第188条的规定，动产抵押权自抵押合同生效时设立，未经登记，不得对抗善意第三人。那么未经登记的动产抵押权效力究竟如何?不得对抗第三人的含义是什么，第三人的范围如何界定?本文拟结合我国物权法的相关规定，对这些问题加以探讨。一、未登记动产抵押权的性质未登记的动产抵押权性质如何界定，究竟是物权还是债权?我国学界探讨的并不多。日本民法典第177条规定：“不动产物权的取得、丧失及变更，非经登记法所定，不得以之对抗第三人。”在日本，围绕着对民法典第177条的解释，学者们对此问题向来有不同的看法。一是债权效果说。该说主张未登记则不发生物权变动的效力，仅发生债权的效果。二是相对无效说。该说认为，即使未登记，在当事人间已发生物权变动的效力，而对第三人则不发生效力，但第三人可以承认物权变动。三是否认权说。该说主张变动的物权即使没有登记，在当事人及互为第三人的人之间完全生效，而在第三人积极主张登记欠缺或行使否认权时，仅对第三人不发生物权变动的效力。四是相反事实主张说。此说认为，即使没有登记，物权变动在当事人之间及互为第三人之间完全生效，但第三人反对该物权变动或主张不能同时存在的事实时，则未发生物权变动。五是不完全物权变动说。此说主张没有登记时，当事人之间、互为第三人之间发生的物权变动是不完全的，依登记之具备而成为完全的物权变动。六是法定证据说。此说主张物权变动原则上依意思主义而成立，且按时间先后决定权利之取得人，而在法院认定事实之际，第177条是提供时间先后之法定证据的规定。在以上诸说中，债权效果说不承认意思合意可以发生物权变动的效果，有违立法的根本宗旨，该说现在日本仅有学说史上的意义。相对无效说和不完全物权变动说违反物权的绝对性原则，将对抗和无效混为一谈，无视未登记物权变动对一定条件第三人也完全有效的事实，显得有些以偏概全。而法定证据说，试图用程序法的理论解释实体法上的权利义务关系也不足取，因为程序法毕竟不能完全诠释和解决实体法问题。否认权说和相反事实主张说一起被称为第三人主张说。两说之所以分立，仅是因为其观察的角度不同而已，其内容和观点互为补充互为表里。日前，在日本学界中占主导地位就是第三人主张说。我国未登记动产抵押权性质应如何界定，日本的相关学说具有借鉴意义。根据我国物权法第188条的规定“未经登记，不得对抗善意第三人”，可以推导出两层意思：其一未登记的动产抵押在当事人之间有其法律效力；其二即使动产抵押权没有登记，但仍可对抗恶意第三人。因此，我国物权法解释为第三人主张说更为可取。具体理由如下。1、根据该说未登记动产抵押权，不仅在当事人之间完全有效成立，在对第三人的关系上，也非绝对无效，仅动产抵押权人不得对第三人主张动产抵押权的效力而已。从而第三人仍可承认未经登记的动产抵押权的效力，因法律之所以规定不得对抗第三人，系为保护第三人的利益，第三人如愿意放弃自身利益，法律不应过多干涉。2、依该说，非经登记的动产抵押权，不能对抗的法律效果必须有第三人出现并经该第三人主张时才能发生。换言之，不能对抗的效力非因未登记之事实而自然发生该说一方面承认登记与未登记抵押权的差异，另一方面，又不绝对地否认未登记抵押权的效力，与我国现行立法的宗旨相吻合。3、依该说，承认未登记的抵押权与物权的本质不会发生矛盾，抵押权虽未登记，仍可成立并具有一定的对世性，只不过这种效力因为未登记要受到一定的限制而已。4、依此说解释对抗力问题，对抵押权制度的实行有利。根据这种学说，抵押权未登记虽不能对抗某些第三人，但并未因此而承认未登记抵押权就没有任何外部的效力，这样可以防止不法行为者利用未登记抵押权欠缺对抗力而故意破坏当事人之间既存的法律关系，对维护交易安全甚为有利。二、善意第三人的主观判断我国担保法第43条规定，动产抵押权未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。在物权法颁布之前，对第三人是否以善意为限，学界存在三种学说：不区分善意和恶意说、善意第三人说、不包括违反减信原则的恶意第三人说。这些观点主要是受日本相关学说的影响，日本民法学界通说认为应对日本民法典第177条的第三人作限制性解释，但对于是否以第三人主观上的恶意为要件则观点不一。一是善恶不问说，该说认为不应区分当事人的主观要件。二是恶意第三者排除说，该说认为未登记物权虽然不能对抗善意第三人，但对于恶意第三人仍具有对抗效力。所谓恶意，是指知道当事人之间的权利状况。三是背信的恶意者排除说，此说认为未登记的物权虽不能对抗一般的第三人，但可以对抗背信的恶意者。所谓背信恶意，不仅是指主观上的恶意，而且还违反了民法一般法理诚信原则、公序良俗原则，或属于权利滥用。第三种学说为二战后日本判例、学说所采用的通说。可见，即使明知当事人之间权利状况的恶意第三人也受日本民法典第177条的保护，持这种观点的主要理由是出于自由竞争原理考虑。即在自由竞争的市场经济社会，第三人即使是恶意的，只要不超出正当的自由竞争范围，就应受到保护。至于背信的恶意，因为与民法的基本精神背道而驰，没有保护的必要。因为民法只保护符合其基本精神的公正的自由竞争。我国物权法借鉴台湾地区动产担保交易法的规定，将第三人的范围限制为善意第三人。笔者认为这里的善意应理解为主观上不知情且无重大过失，即不知或非因重大过失不知交易的动产上设定动产抵押权者属于善意第三人。而恶意第三人除了包括背信恶意者之外，还包括知情的第三人以及因重大过失不知情的第三人。之所以将知情的第三人和因重大过失不知情的第三人排除在不得对抗的第三人之外，是墓手以下理由。首先，这样做并不影响交易安全。排除动产抵押权对抗第三人效力的理由无非是为了保护交易安全。因此，知情的第三人在明知他人物权的存在而前提下，仍然与动产抵押人从事交易，法律应推定他已经预见了相关风险并自愿承担。此外，对于第三人不知情的恶意应以“无重大过失”而非“无过失”为构成要件。因为以“无过失”为构成要件过于严厉，会导致第三人过分谨慎，影响交易的快捷。第三人因担心被认定为有过失，可能会支付过高的调查成本，这也会增加交易的成本。而在重大过失的场合，往往相关信息足以引起对处分人的合理怀疑，而第三人却仍置之不顾。第三人过于懈怠而贸然行事，其自应承担不利后果。此时，适当的调查是恰当的。如德国实务上认为，某项物品为保留所有权标的物时，受让人应为必要的查询。如果受让人不为必要的查询，贸然交易的，即使不知道保留所有权的事实，也可认定为重大过失。另外，无重大过失要件的设置，也可以从证明第三人的明知之困难中摆脱，提供一个便捷的通道，使得在虽可推断出第三人明知但却难于证明时，可以通过无重大过失要件，达到同样的效果，这有利于保护动产抵押权人的合法利益。其次，将恶意第三人和因重大过失不知情的第三人排除在外，有利于动产抵押制度的推广和应用。因为在设立动产抵押权时，当事人往往会出于担心登记会暴露企业的商业秘密，增加交易的成本等而采用不登记的办法设立动产抵押权，如果这样设立的动产抵押权连恶意第三人和因重大过失不知情的第三人都不能对抗，必将极大的挫伤当事人设立动产抵押权的积极性。虽然恶意第三人和因重大过失不知情的第三人并没有违反自由竞争原理，但实际上在这种情形下不保护恶意第三人和因重大过失不知情的第三人也不会影响交易安全问题。因此，这是一个立法政策的选择问题。为了促进动产抵押制发挥其效用，实现物尽其用的价值目标，法律应赋予动产抵押权对抗恶意第三人和因重大过失不知情的第三人效力。最后，将恶意第三人和因重大过失不知情排除在第三人范围之外，符合立法宗旨。如果未登记动产抵押权连恶意第三人和因重大过失不知情的第三人也不能对抗，如此会使得动产抵押权的安全性几乎没有任何保障，且容易导致知情的第三人恶意利用这种不能对抗的效力损害动产抵押权人的利益，与动产抵押权采取登记对抗主义的立法初衷相悖，最终必将导致登记虽非法定的生效要件，但抵押权人不得不追求强行登记的效果，这样登记对抗主义失去其应有之意，从而沦为实质的登记生效主义。善意的认定，为一事实的认定，涉及举证责任的分配。由于第三人不知动产抵押权的存在为一消极事实，要求其证明不知，逻辑上难以成立，而且动产占有具有推定力，第三人可将占有人视为真正权利人。所以在无证据证明第三人明知真实物权信息的情况下，应推定第三人为善意。可见，动产抵押权人要想获得对抗第三人的效力，需要举证证明第三人知道其动产抵押权存在的事实。动产抵押权人对第三人恶意的证明，达到何种程度可以否定第三人的善意，需要个案判断。同理，应推定第三人无重大过失，动产抵押权人主张第三人重大过失，应当举证证明。至于重大过失有无得判断，需要结合个案中第三人拥有的信息进行判断。三、善意第三人的具体范围从我国物权法第188条的规定看，第三人的范围立法上并未明确说明。然而，第三人范围的大小，直接影响到抵押权人在抵押权未登记时能否实现其抵押权，事关抵押权人的利益得失，对交易安全与交易秩序影响甚大。因此，界定第三人的范围，有着重要的意义。我国台湾地区的动产担保交易法对动产抵押权的设定也采取了登记对抗主义立法模式，该法第6条规定：“动产担保交易，应以书面订立契约。非经登记，不得对抗善意第三人。”可见台湾地区动产担保交易法也只是规定了第三人在主观上须为善意，而在客观上究竟包括哪些类型善意第三人则并未明确规定。台湾地区学者对此也众说纷纭，见解不一。归纳起来，主要有三种观点：一是广义说。该说认为此处的第三人没有任何限制，不论是债权人还是物权人都属于第三人。二是狭义说。该说认为，此处的第三人仅仅之取得物权的第三人，不包括一般债权人，持此观点的学者如王泽鉴先生。三是，折衷说。该说认为此处的善意第三人仅限于与债务人(动产抵押人)发生交易的第三人。我国台湾地区学者谢在全先生赞同广义说，其认为未公示的动产抵押权不得对抗的第三人应当指当事人或其继承人以外，就该抵押权登记之欠缺具有正当利益之利害关系人。详言之，抵押物之受让人或其他物权取得人、查封抵押物之债权人或就此项强制执行声请参与分配之债权人均属之，至其他第三人则不在其列。可见，我国台湾地区学者较为统一的观点是：未公示的动产抵押权不得对抗抵押物上的其他物权人。存在分歧的主要是抵押人的债权人是否属于第三人的范围。其中，有主张所有无担保债权人均属于第三人的，也有主张申请强制执行或参与分配的债权人属于第三人的，还有完全将无担保债权人排除在第三人之外的。笔者认为我国的物权法第188条的解释应采广义说。此处的对抗可以理解为动产抵押权人对他人的权利予以否认或排除，因此，除了动产抵押人及其继承人外，只要第三人的权利存在、行使会与动产抵押权人权利发生冲突的都属于立法上的第三人，即这里的第三人是指其权利的行使与动产抵押权发生对抗关系的所有善意第三人。具体而言，第三人包括动产抵押物的受让人、后设立的动产抵押权人、后设立的动产质权人、和抵押人存在交易关系的债权人。(一)未登记抵押权成立后，如果抵押人擅自将抵押物出卖时，受让人应属于第三人的范围当受让人主观为善意时不受物权法第191条的约束，这里又可分为两种情况：一是动产所有权未转移占有时，不得对抗的含义是抵押权人不得主张买卖合同有效，且不得限制抵押人转让抵押财产；二是当受让者已经取得动产所有权时，不得对抗的含义应解释为动产抵押权人不得行使动产抵押权追及效力，换言之，即使在抵押期间，抵押人未抵押权人同意转让了抵押动产，动产抵押物的取得者也无需依物权法第191条的规定承担代为清偿的义务。(二)未登记抵押权设立后，当抵押人又和其他债权人再次设立了动产抵押权时，后设立的动产抵押权人属于第三人的范围这里又可区分为两种情况。一是后设立的动产抵押权已经完成登记。我国物权法第199条第2款规定“抵押权已经登记的优先于未登记的受偿”，因此，对于已经完成登记的动产抵押权人而言，无论其主观善意与否，其抵押权的效力均优先于未登记的动产抵押权。所以已经完成登记的动产抵押权人可以通过物权法第1919条来使自己的权利得到优先受偿，无需通过物权法第188条来保护自己的权利。二是后设立的动产抵押权也未登记。我国物权法第199条第3款规定“抵押权未登记的，按照债权比例清偿”，因此，先设立的动产抵押权未登记时，无论后设立的动产抵押权人主观为善意或恶意，先设立的动产抵押权均不得对抗后设立的动产抵押权。可见，根据我国物权法第199的相关规定，无论后设立的动产抵押权主观如何，其动产抵押权均可获得对抗在先动产抵押权的效力，具体的对抗效力依后设立的动产抵押权是否办理登记而有所不同。(三)当动产抵押权设定后，如果抵押人又和其他债权人设立质权时，已经完成转移占有动产的质权人属于第三人范围换言之，对于设立在后且已经完成转移占有的动产质权人而言，如果其主观为善意则其质权享有优先于动产抵押权受偿权利；如果其主观为恶意则动产抵押权人可以对抗动产质权人而享有优先于动产质权人受偿的权利。(四)和抵押人发生交易关系的债权人也属于第三人，又可分为以抵押动产为特定标的物的特定债权人和非以抵押动产为标的的普通债权人对于非以抵押动产为标的和抵押人发生交易关系的普通债权人而言，其只是“潜在的第三人”，只有当善意的普通债权人申请强制执行时或在债权人破产情况下参与分配时，未登记动产抵押权不得主张优先受偿的权利。而对于以抵押物作为标的的特定债权人，如抵押物的租借人，则动产抵押权人不得以对抗租借人，即动产抵押权的实现不得影响当事人之间的租赁关系。之所以持广义说，是出于保护交易安全需要。因为物权具有绝对排他的效力，其得丧变更须有足由外部可以辨认的表征，始可透明其法律关系，减少交易成本，避免第三人遭受损害，保护交易安全此种可由外部辨认的表征，即为物权变动的公示。而未登记的动产抵押权因为欠缺公示，物权法规定不得对抗善意第三人的立法目的也主要从保护交易安全的考虑出发。在上述各种情形中，不论是抵押物的受让人、后设立动产抵押权人、后设立动产质权、以抵押动产为标的的特定债权人等都应属于受到保护交易者，当这些交易者主观为善意时，理应不受动产抵押权的对抗。对于和抵押人发生交易关系的普通债权人而言，虽然其不以取得抵押动产所有权为目的，似乎和动产抵押权人之间不存在竞争关系。但是，首先从一般担保的角度考虑，该抵押物和债务人的其他财产均属债权之担保，这些财产的价值以及权属状况，是债权人判断债务人清偿能力进而做出意思表示的重要依据。如果抵押关系不予公示，则可能使债权人信赖该物之上没有权利负担的假象，从而判断错误，遭受意外打击。所以，以未公示之抵押权对抗和抵押人有交易关系的普通债权人，实难谓之公平，同时也会使众多的第三人慢惧交易，妨碍正常的交易秩序。其次，担保物权的功能主要是，于债务未获清偿尤其是债务人破产时，保障担保物权人能够就担保物的交换价值优先于其他债权人受偿。如果对未公示的抵押权也赋予这样的优先效力，使其能够对抗其他债权人，则公示与否对于抵押权的功能都不会产生太大影响，这样势必催生出更多的无公示抵押权，从而削弱抵押公示制度的价值。最后，也是更为重要的是如果承认无公示抵押权对普通债权的优先效力，还将刺激债务人利用法律的漏洞与他人串通，虚设抵押，以本不存在的抵押权对抗其他债权人，侵害他人的合法权益，为了防范此种道德风险的发生，法律也应将普通债权人列为未登记动产抵押权不得对抗的第三人。四、未登记动产抵押权的价值行文至此，也许有人发出疑问，动产抵押权的效力如此之弱，那么未经登记动产抵押权对当事人意义何在?首先，对动产抵押权人而言，未登记动产抵押权具有其相应的价值。我国物权法第195条规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产