贵州民族大学2012年国际私法期末复习资料.doc

贵州民族大学2012年国际私法期末复习资料名词解释1 冲突规范: 冲突规范由国内法或国际条约规定的某涉外民商事法律关系应当适用哪一国法律来调整的规范。2 法律冲突：对同一民事关系因所涉各国立法不同且都有管辖权而产生的法律适用冲突。3 识别：对将要处理的问题进行定性分析和分类，划归特定的法律范畴。4 自动保护原则：享有国民待遇的作者，其作品一旦创作出来，便可以获得自动保护。5 专属管辖：异国明文规定本国法院对这类国际民事案件具有独占的和排他性的管辖权。6 反致：对涉外民商事法律关系的调整，甲国根据本国冲突规范本应适用乙国法律，而乙国冲突规范又规定此种法律关系适用甲国法律，最后甲国法院适用了本国的实体法。7 特征履行说：法院根据合同的特殊性质，怡和方当事人的履行最能体现合同的特性来决定合同的法律适用。8 双国籍国民待遇原则：作者国籍和作品国籍 9 协议管辖：当事人双方将他们之间的涉外民事争议案件交付一国法院审理，从而确定管辖权。10 法律的域内效力：又称为法律的属地效力，是指一个国家法律的空间效力，即一国法律对居住在本国境内的人(包括本国人、外国人、无国籍人)、位于本国境内的物和发生在本国境内的事都具有拘束力。涉外民事关系：涉外民事关系是具有涉外因索的民事关系，是国际私法的调整对象。11 司法协助：是指根据国际条约或互惠原则，一国法院接受另一国法院的请求，代为履行某些诉讼行为，如送达诉讼文书、传询证人、收集证据、承认和执行外国法院的判决和仲裁机构的裁决。12 准据法 ：是指按照冲突规定的指定援用来确定涉外民事关系当事人具体权利和义务的特定的实体法。13 公共秩序：本国法院在审理涉外民事案件时，根据本国的冲突规范的指引应适用外国法为准据法，而外国法的适用与本国的公共秩序相抵触，在这种情况下可以公共秩序保留为由排除外国法的适用。国际商事仲裁：指国际商事活动中，当事人依据争议发生前或发生后的仲裁协议，自愿将他们之间的争议交由常设仲裁机构或临时仲裁机构进行审理、和裁决的一种争议解决方式。14 国民待遇：指一国给予外国人在投资、贸易、知识产权、出入境管理等方面享有不低于本国人的待遇。 简答题1、先决问题的含义及构成要件答：在国际私法中的的争讼问题的解决，以首先解决另一个问题为条件。要件：1、应适用外国法为准据法；2、该问题具有相对的独立性；3、依主要问题准据法和依法院地法适用于该问题的冲突规则，会得出相反结论2、简述物之所在地法的适用答：物之所在地法的适用范围一般包括以下几个方面：（1）物之所在地法适用于动产和不动产的区分；（2）物权客体的范围由物之所在地法决定；（3）物权的种类和内容由物之所在地法决定；（4）物权的取得、变更和消灭的条件一般由物之所在地法决定；（5）物权的保护方法受物之所在地法支配。3、简述双国籍国民待遇原则。答：双国籍指作者国籍和作品国籍。如果作者为某一成员国的国民，无论作品在哪个国家出版；或者如果作品首次出版是在某一成员国，则无论作者是哪一国得国民，上述两种情况，在其他成员国均享有各该成员国给予其本国国民作品的同等保护。4、简述公共秩序保留的含义以及我国的规定。答：法院本应适用某一外国法，因其适用的结果与法院地的重大利益、基本政策、基本道德观念等相抵触，而排除适用该外国法。民法通则150条规定了公共秩序保留制度，直接限制外国法适用，是一种例外情况。5、简述法律规避的构成要件。答：法律规避是涉外民事关系的当事人故意制造出一种连结点，以避开本应适用的对其不利的准据法。主观上，当事人有规避的故意；规避对象是强制性法律；行为上制造或改变连接点；结果上规避行为完成。6、简述仲裁协议的含义及法律效力答：仲裁协议是双方当事人以契约方式表示愿意将他们之间的争议提交仲裁解决的一种书面协议。是仲裁机构受理双方当事人争议的依据；具有排除法院对有关争议行使管辖权的效力；是当事人放弃诉权；具有相对独立性。7、我国区际法律冲突的法律特征。 8、简述承认与执行外国法院判决的程序大陆法系国家承认与执行外国法院判决采刚发执行证方式，即被请求国法院根据请求国法院的请求，对外国法院判决作形式审爽或实质审在，认为外国法院判决具备执行条件，便发给执行证，或作出承认的裁定，交付执行(3分) 英美国家采用诉讼式和登记式程序承认和执行外国法院判决诉讼式是指英美国家法院不直接承认与执行外国法院判决，而是把外国法院判决视为证据，当事人要在英美国家法院重新起诉法院对案件重新审理，如认为外国法院判决与本国法19无抵触之处，作出一个内容与外国法院判决相同的判决，然后根据一般程序予以执行英国除采取诉讼制度外，还采取登记制度英国采取登记制度执行外国法院判决有一定的限制其限制具体表现在：采用登记制度执行外国法院判决的案件仅适用于支付一定数额金钱的判决适用范围为英国自治领地及与英国有双边协议的国家。9、简述反致产生的原因与条件。反致产生的原因有两点：(1)对同一涉外民事关系的法律调整，法院地国与与案件：有关国家分别规定了不同的冲突规范，这些冲突规范的系屈不同。(2)法院把冲突规范援引适用的外国法理解为包括该外国的冲突法和实体法，而且只适用该外国中的冲突法。 (3)对同一涉外民事关系，法院地国法律与有关国家法律之间存在致送关系。 反致产生的条件是：与案件有关国家的法律存在消极冲突?法院审理涉外民事案件时，根据各国冲突规范的规定都不适用各自国家的法律。10简述我国涉外法定继承的法律制度中华人民共和国继承法、中华人民共和国民法通则对涉外法定继承作了规定。中华人民共和国继承法第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的外国人的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。中华人民共和国民法通则对中华人民共和国继承法的规定进行了完善。该法第149条规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。上述法律规定表明我国在涉外法定继承方面采用区别制。11、简涉外民事关系的特征。答：涉外民事关系是具有涉外因索的民事关系，是国际私法的调整对象涉外民事关系具有以下三个法律特征：(1)涉外性涉外员事关系具有涉外因素，这种涉外因素可以表现为法律关系主岛的一方是外国的自然人、法人或者国家、法律关系的客体位于国外、法律关系的产生、变更或者消灭发生在国外(2)广泛性广泛性指涉外民事关系既包括婚姻家庭关系、财产继承关系、侵权关系等一般意义上民事关系，又包括各种商事合同关系，概言之，平等主体事之问发生的具有涉外因素的财产关系以及与财产相联系的人身关系均属涉外民事关系的范畴帱。(3)国际性涉外民事关系是在国际交往中产生的，在形式上通常表现为不同国家当事人之间的关系，实质上体现着国家之间的关系。涉外民事关系要服从国家的对外政策，要受国际关系的制约12、 简述我国涉外法定继承的法律制度.答：我国继承法第36条规定：中国公民继承在中华人民共和国境外的遗产或者继承在中华人民共和国境内的遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民遗产，动产适用被继承人住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。由此可见，中国在涉外法定继承的法律适用上采用区别制。而且，民法通则第149条也进行了明确的规定：遗产的法定继承，动产适用被继承人死亡时的住所地法律，不动产适用不动产所在地法律。13、在遗产继承的法律适用上，试比较同一制和区别制之优劣。答：采用区别制或同一制，各有优劣。采用同一制的最大优点是简单方便、易于操作，其缺陷是不动产所在地国往往会拒绝承认和执行依死者属人法作出的继承判决。采用区别制的优点是判决易于得到承认和执行，但缺陷是一个人的继承可能要分别受几个法律的支配，从而使问题变得复杂。14、简述国民待遇原则。答：(1)国民待遇是指国家在一定范围内给予外国人与本国公民同等的待遇，即在同等条件下，外国人与本国公民享有相同的权利和义务；(2)依此原则，第一，国家给予外国人的待遇不低于本国人的待遇，第二，外国人不要求任何高于本国人的待遇；(3)根据国际实践，国民待遇一般限定在一定范围内，即限于民事权利和诉讼权利方面；(4)国民待遇通常是国家之间在互惠原则的基础上互相给予的。15、简述法律规避的概念与构成条件。答：法律规避，又称为法律欺诈，是指涉外民事关系的当事人故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的强行法，从而使对自己有利的法律得以适用的行为。四个构成要件：（1）从主观上讲当事人规避某法律必须是当事人故意；（2）从规避对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的法律；（3）从行为方式上讲，当事人是通过人为的制造或改变一个或几个连接点因素来实现法律规避的；（4）从客观结果上讲当事人规避行为已经达到目的。 论述题1、论述物之所在地法的适用和例外。答：物之所在地法的适用范围一般包括以下几个方面：（1）物之所在地法适用于动产和不动产的区分；（2）物权客体的范围由物之所在地法决定；（3）物权的种类和内容由物之所在地法决定；（4）物权的取得、变更和消灭的条件一般由物之所在地法决定；（5）物权的保护方法受物之所在地法支配。例外：（1）运输中物品。（2）船舶、航空器等运输工具。（3）外国法人的财产。（4）与人身关系密切的财产。2、论述中国关于侵权行之债的法律适用答：侵权行为地原则、当事人共同属人法原则、双重可诉原则、法院地法原则、船旗国法原则3、论确定涉外民事案件管辖权的原则 涉外民事案件管辖权是指一国依国际条约和同内立法的规定所确定的受理涉外民事案件的权限范围和对特定涉外民事案件行使审判权的资格。世界各国在确定涉外民事案件管辖权时，主要采取以下原则： (1）属人管辖原则：属入管辖原则是指以当事人国籍为标志确定管辖权涉外民事案件的当事人，不论是原告还是被告，也不管居住何处，当事人闽籍国法院对案件享有骨精权。采取属人管辖原则的国家主要是以法国为代表的拉丁法系国家各同对与人身有关的案件，特别是离婚、监护亲手、继承等案件，原则上承认当事人本国法院享有管辖权 (2)属地管辖原则：属地臂辖原则是指涉外民事案件的管辖权以地域为联系因素由该地域所属同法院行使管糯权。屑地管辖原则可具体分为： A、以住所、居所、临时所在地为联系因素确定管辖权各国确立本国涉外民事案件管辖权，大量地、普遍地是以实体法律关系或诉讼法律关系中的地域因素为基础的B、以物之所在地为联系因素确定管辖权作为确定管辖权联系因素的物有两种，一种是诉讼标的物，即诉讼当事人之间讼争的财产，种是为被告所有但与诉讼案件无关的财产以物之所在地为联系因素确定管辖权亦为各国普遍承认C、以诉讼原因发生地为联系因素确定管辖权。诉讼原因发生地上要指契约案件中的契约成立地、契约履行地侵权案件中的侵权行为地各国普遍承认契约纠纷案件、侵权案件由契约成立地、契约履行地侵权行为地法院管辖(3)协议管辖原则：协议管辖原则是指双方当事人根据意思自治原则，在争议发生前或争议发生后达成协议，把他们之间的争议交由某一国法院审理。 协议管辖可分为明示协议管辖和默示协议臂辖明示协议管辖指当亭人达成书面协议，将争议交由某国法院审理，默示协议臂辖指当事人之间禾达成书画协议，一方当寥人在某国法院提起诉讼，另方当事人参加诉讼井进行答辩从面构成对法院管辖权的确认各国在承认协议管辖的同时，也规定了协议管辖的条件，这些条件主要是： A，协议管辖仅适用于合同法律关系发生的争议。 B，当事人之间的协议应是书面的，口头协议须有书面证明C、当事人之间的协议必须有效，必须符合有关国家的法律规定D、协议管辖仅限于一审法院 E、当事人协议选择的法院须是与案件有实际联系国家的法院 F、专属管辖案件当事人不得以协议予以变更(4)平行管辖：平行管辖原则是指一个涉外民事案件两个或两个以上国家的法院杯有管糟权，原告可以选择其中一国法院起诉，由该国法院行使管辖权 (5)专属管辖原则：专属管辖原则是指为维护本国公共秩序，保护本国当事人利益，一国主张某类案件只能由本国法院管辖，撂除他国法院的臂辖权4、论承认和执行外国仲裁裁决公约。答：承认和执行外国仲裁裁决公约)1958年6月10日联合国国际商事仲裁会议通过，1959年6月?日生效。该公约的主要内容有：(1)公约适用于：所有缔约国承认当事人之间订立的仲裁协议的法律效力，并根据公约的规定和被申请执行地的程序承认和执行外国仲裁裁决。(2)公约将“外国仲裁裁决”定义为：在被申请承认和执行地所在国以外国家领土内作成的仲裁裁决；在被申请承认和执行所在国领土内作成的裁决但该国不认为是本国的仲裁裁决。(3)公约规定了承认和执行外国仲裁裁决的条件。凡具有下列情况之一的得拒绝承认和执行：缺乏有效的仲裁条款或仲裁协议；被诉人没有得到适当的通知，以致未能对案件有申辩的机会；裁决事项不属于仲裁协议的范围；仲裁庭的组成或仲裁程序与双方当事人的协议不相符合，或双方当事人无协议时与仲裁地国家的法律不相符合；裁决尚未生效或已被仲裁地国家撤销；裁决的争议依照执行地国家的法律属于不得提交仲裁的事项；裁决的内容违反了执行地国家的公共秩序。(4)承认和执行外国仲裁裁决依被申请执行地国家的程序规则，在承认和执行本公约缔约国所作出的裁决时，不得提出比承认和执行本国仲裁裁决过苛刻之附加条件或征收过多之费用。5、冲突规范的构成及类型 6、试论我国有关侵权行为法律适用的立法规定。答：(1)侵权行为的损害赔偿，一