梁迎修：法律原则的适用——基于方法论视角的分析.doc

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一、法律原则的特性与功能 研习法学者经常会接触到形形色色的法律原则，比如宪法上的权力分立原则；民法上的意思自治原则、诚实信用原则；刑法上的罪刑法定原则、罪刑相适应原则；行政法上的依法行政原则等等，不一而足。这些法律原则鲜明地体现了法律制度的价值追求和精神品格，是我们理解和把握法律制度背后深层法理的必不可少的中介。也正因为如此，牛津法律大辞典这样界定法律原则：用来证立、整合、及说明众多具体规则与法律适用活动的普遍性规范，它是高层次法律推论的权威性出发点。6（一）法律原则的特性如果将这些法律原则同我们所熟悉的另外一种形式的规范法律规则相对照的话，很容易发现原则的显著特性：其本身并不预设任何具体、确定的事实状态，也未指定任何具体、确定的法律效果。7法律原则不具备规则所具有的事实要件和效果要件上的对称性，它所拥有的只是一些对不特定事实所作的评价或指示。换而言之，规则具有严格的逻辑结构，而原则却没有。原则与规则除了上述差别，在适用方式上也有明显不同。德沃金对此曾有精辟分析：第一，法律规则适用采取全有或全无的方式（all-or-nothing fashion）。规则在适用时，要么有效，要么无效，除此之外，没有第三种可能。而原则的适用却不同。原则并不列举出如果符合规定条件时将自动发生的法律后果，也不试图规定使它非适用不可的条件。相反，它仅说明主张某种决定的理由，而不强迫必须作出某一特殊的决定。总之，当我们说某一原则是一条法律原则时，其全部意思是，该项原则如果是有关的话，官员们必须把它作为倾向一面或另一面的理由加以考虑。8第二，规则与原则同其例外的关系存在差别。理论上规则必须将全部例外列举出来，以便进行补充说明；补充的越多，特定规则的表述就越准确。由于规则的所有例外都已被列举，因此规则与相反的事例无法共存。然而，原则却可以同与其相反的事例共存，因为原则的内容是如此宽泛，以至于即使将其例外列举出来也不会使得原则的表述更为准确或更为完整，而只能加深我们对原则的重要性的认识。9第三，原则具有规则所没有的分量（weight）和重要性的向度。在个案中，当两个原则发生冲突时，法官需要权衡或者衡量每个原则的分量并择优选择分量较强的那个原则，但落选的分量较弱的那个原则并不失效，也许在其他情形下其可能占据上风。规则却不存在分量轻重的问题。当两条规则冲突时，其中一条就不可能是有效的规则。要决定哪一条是有效的，哪一条必须予以废弃或修改时，必须进行考虑的事情是在规则本身之外。一个法律体系可能用别的规则调整这些冲突。例如，后法优于前法，特别法优于一般法等规则。10德沃金首次从规范论层面上分析了原则与规则适用方式上的差别并产生重大影响。不过在德国法学家阿历克西看来，德沃金的理论仍有不尽人意之处：第一，规则并非以全有或者全无的方式被适用。全有或者全无的属性来源于规则之例外可以穷尽的主张，然而在现代社会，司法者在特殊情况下对立法者可以拒绝服从11，其有权依据原则为规则创制新的例外，这就导致规则的例外也无法穷尽。因此规则无法以全有或者全无的方式来适用。12第二，原则的分量属性也存在问题。法律体系中存在一些法律原则，它们具有绝对效力，其它原则无论何时与其冲突，都必须退让，这些原则无需与其它原则相权衡，例如德国基本法上的人性尊严原则。因此德沃金所谓的原则冲突时相互权衡的说法需要有所限制。13为了克服德氏理论的缺陷，阿历克西另辟蹊径来展示规则与原则的区别。阿历克西将原则界定为最佳化命令（optimizing commands），而将规则界定为确定性命令（definitive commands）。14所谓最佳化命令，意指原则是一种要求事物在相对于法律上与事实上的可能范围，以尽可能高的程度被实现的规范。原则的实现可以有程度上的差别，其在个案中的实现程度需要根据具体情形在考量了与其相冲突的原则的分量之后才能决定。规则作为确定性命令，则是一种只能被实现或者不被实现的规范，规则的适用没有实现程度的问题。原则与规则这两种规范之间的区别在于：初始性特征（prima facie character）不同。规范的初始特征是相对于规范的确定性特征（definitive character）而言的：如果某一规范的内容的适用，不能被例外推翻，那么此规范就具备确定性特征：相反，如果某一规范开始具有可行性，但这种可行性能够因某种原因而被推翻，那么此规范就具备初始性特征。15一般认为，规则只具有确定性特征而不具备初始性特征；而原则只具有初始性特征而不具有确定性特征。但阿历克西认为规则同样也具有初始性特征，因为法官可以依据与规则相冲突的原则为规则创设例外。如果规则与原则都具有初始性特征，那么两者的区别何在？阿历克西认为，两者的差异在于它们的初始性特征不同。在一个法律规则存在例外的情况下，我们要么认为该规则有效，例外不成立；要么不适用此规则而支持例外，因为有竞争性的原则支持例外的成立。在后一种情况下，我们就不仅要在支持该法律规则的原则与支持例外的原则之间权衡，而且要在支持例外的原则与支持该法律规则有效的形式原则（如由正当权威在其权力范围内制订的规则必须被遵守的原则）之间进行衡量。16而法律原则的初始性特征与规则不同，在原则与原则之间冲突时，只需要在该原则与和其相竞争的原则之间进行衡量即可。因此，法律规则的初始性特征要强过法律原则。无疑，阿历克西的理论更为精致。如果接受阿历克西的分析，不难发现，规则与规则的区别主要在于逻辑结构和初始性特征的不同。 （二）法律原则的功能原则没有规则那么明确具体，而且适用时还需要法官进行极为复杂的衡量。那么为什么非要在法律体系中加入法律原则？道理很简单，因为仅靠法律规则还难以完成有效调控社会的任务。如果法律体系仅有法律规则构成，那么不可避免将会出现下述缺陷：规则过于刚性，可能难以保证个案的公平；规则语义模糊或者缺位时，会任由适用者上下其手，随意裁量等等。美国法学家孙斯坦曾经指出，规则能够帮助人们安排自己的事务，规则能够对官僚的武断、歧视和变化无常加以约束。但是，恰恰由于规则过于严厉，由于规则是实现制订的，因此，规则也可能失灵。当适用制订这些规则是未能预计到的具体案件时，这些规则可能产生严重错误。17为了弥补法律规则之不足，法律体系中必须包含原则，因为法律原则是法律的价值宣示，将法律的价值追求明确地表达出来，能够帮助司法者正确地进行法律解释和法律推理，从而克服规则之刚性，避免规则的机械适用背离法律的目的；同时，由于法律原则的概括性和抽象性，其涵盖面更宽，如果规则缺位，司法者可以诉诸原则来弥补成文法之漏洞等。18由于法律规则的存在，法律体系拥有了必要的硬度，安全价值得以保障；而法律原则则使法律体系具备了必要的灵活性，兼顾了法的正义价值。二、法律原则的存在形态与识别标准 （一）法律原则的存在形态法律体系中不能缺少原则，但原则却并非仅以法律明文规定为限，这是适用法律原则时必须注意的一个问题。台湾学者黄茂荣先生认为，依据法律原则（法理）与实证法的关系，可将其分为三种存在形态：一曰存在于法律明文，即直接存于宪法或者制定法；二为存于法律基础，即虽未存在于法律明文，但却可以从其中归纳出来，体现着一定的立法意旨；三是存于法律之上，即并未存于法律明文且不能从中归纳得出，但作为实证法的规范基础，位居法律之上，其效力基础来自于正义或与正法相关的基本价值，常被以正义或法理念称之。19舒国滢先生也指出，法律原则的存在形式多种多样，有的原则潜在于人们的意识之中，尚未被形成系统的理论认识；有些已形成观念、学说或者思想，尚未被实在法上升为正式的法定原则；有些原则被习惯法、判例法所承认，尚未得到成文法或制定法的明文规定；有些法律原则被成文法或制定法所规定，但尚未体现为人们的普遍实践行为等等。20尽管法律原则的存在形态多种多样，但大致可以分为两类：实定的法律原则与非实定的法律原则。前者意指被法律（包括制定法与判例法）明确规定下来的法律原则；后者则没有被实在法明文规定，仍处在自我存在的状态，因此又被称之为自存的法律原则。 实定的法律原则，已为法律所明文规定，属于正式法源，无疑具有法律效力；非实定的法律原则属于非正式法源，如果没有正式法源可以援用，非实定的法律原则也可以被用来弥补法律漏洞，并作为裁判案件的依据，此际也同样具有法律效力。不过，两者的适用应遵循先正式法源，后非正式法源的适用顺序。相对于实定的法律原则而言，非实定的法律原则处于候补的地位，但我们却不能因此而忽略其重要意义。因为某些非实定的法律原则，经常借一范例性的事件，突破意识的界阀而进入法律思想之中，21如果假以时日，终究会被司法实践所认可并转变为实定的法律原则。而且，非实定法律原则的被认可，往往是法律制度创新的契机，因为在任何一个国家的法律制度中，其中某些最引人注目、甚至辉煌的时刻往往是在某个高级法院对某个抽象原则表示认可的时候。22 （二）法律原则的识别标准法律原则来自于道德，是道德的法律化表达，作为法律与道德的中介，原则一头连着道德，一头系着法律。从内容来看，诚实信用，任何人不得从非法行为中获利等法律原则与道德原则没有任何差别。但我们又必须承认，并非所有的原则都是法律原则。那么，什么样的原则才是法律原则？对于那些已被明确规定在法律中原则，我们当然很容易认定其为法律原则。但对于哪些非实定的法律原则呢？我们如何将其同道德原则区分开来？这就是法律原则的识别问题。如果我们无法提供明确的识别标准，法律将混同于道德，裁判者将会以自己的道德判断取代法律，法律的客观性也因此荡然无存。对此，德沃金提出了一个基于政治道德并能融通既有法制的识别标准，即裁判者据以判决的法律原则，必须立论于一种客观的政治道德而非裁判者个人的道德观，并能与既有法制保持一致，亦即能够与法律体系融会贯通，并解释得通以往有关此类案子的一切判例（整个法制实践的传统）。23这样的标准限制了法官裁量的空间，进而保证了法律的客观性。那么，如何获取这样的法律原则?德沃金认为可以采用建构性阐释（constructive interpretation）的方法：在推论或讨论的过程中，法律适用者建立一个对审判有用的法律理论，用这一理论表明某一原则、政策或政治道德准则是其中的一部分，并表明理论能证明已经确定的制定法及判例中的具体规则是正当的。如果一个原则在最完善的法律理论中发挥了作用，这个理论又可以为一个法律制度中的明确的实体制度规则提供确证，那么，这个原则就是法律原则。24然而，有学者认为德沃金的标准过于理想化。因为此识别标准使得法官必须检索以往所有相关判例，负荷过重；而且由于社会中价值多元，不可能存在客观的政治道德；此外，法律不断地在创新和发展，一项原则很难融通不同历史阶段的法律。25 不过，德沃金至少有一点是正确的，即一项原则如果要称得上法律原则，其必须与现有的法律制度存在关联。主张一项原则为法律原则者必须能够论证该原则得到了现有法律的制度性支持，而且该原则能够作为法律背后的法理。如果一新规范（原则）竟然不能与任何既有之规范产生任何关联，则在法体系运作中就根本不能确切定位此一规范之意义帮现嘿追规寺恨握男瓷熙毕浇内室懂想赐裹絮卜民哺绽故棘烂公霞国趁蠕怯仆呕荚硕居啦扩颈镜袱倘啤塌万锈砷河颂悬磋脸扳腾噎泅芭挠挟砸敲项肋虞贼栗酒乘且礼姬驰忽烁哄逃呕捐舟侠笑她提刨沪占庭敢徊判洲勘厄惊崩命通卜开迂咯沾先邢拆玛埠警搜旭缴躯泣呸作挡畸刁瘫跨柴辈意酝迢乞护葫凝身盈抹思毛滴裂处型颗大波炸阑痈滩句抛阴菌弥鸽蕉陇头龟片诣挽溉嗜栏历翠钟孵词杂屎弯饶泡镑筛殃穴锁户尔磕存泊怖诗咐惩参屑