法与社会、第四周.doc

除了韦伯的“巫术之园”论和昂格尔的两项对立图式还有第三种中国传统法研究的范式是日本著名的东洋法制史专家滋贺秀三提出来的在他的著述中中国传统的法律与审判主要表现为一种自上而下的非常精密的调整以及教化他认为中国式审判制度的根本特征是可以理解为一种行政技术而不像现代西欧的审判那样强调程序公正强调职业法官的独立性在传统中国司法公正并不是通过严格的程序规则和论证规则来保证而是通过自上而下的监督和内部制裁这样的行政技术、人事技术来保证在这里，我们可以看到中国与西欧完全不同的制度设计思路正因为中国的审判存在着自上而下的监督和调整以及事后的纠正所以审判权之间不存在互相排斥的相克性法官不是独立的判决也没有既判力甚至不构成一个明确的判定在这样的状况里权利义务关系不是稳定的、清晰的但从行政技术的角度来看审判是很严密的调整和管理的过程这是滋贺秀三教授的看法然而包括马克斯韦伯在内的很多学者曾经把中国行政的特征归结为粗放型法律观也是粗放型的从约法三章的故事开始中国就奉行立法宜粗不宜细的原则在这个意义上严密的调整和管理并不完全符合中国的历史事实调整当然是存在的但并不很严密也不限于自上而下的监管正由于权利义务关系不稳定、不清晰所以存在较大的裁量空间也存在围绕裁量权的交涉和谈判也就是说，不仅存在自上而下的官僚支配还存在平面的互动关系以及舆论压力换个角度来看也正是因为中国的传统法律体系有一定的多元性和对社会的开放性特别是因为民间的情理习俗与作为国家意识形态的儒家哲学之间互相贯通当事人之间的讨价还价以及与官方博弈的余地其实不小在互动中生成规范、在互动中达成整体上的均衡这就意味着带有浓厚政治色彩的动态关系政治不仅镶嵌到行政过程也镶嵌到司法过程这是中国文化一个很重要的特点在这个意义上可以说中国传统的法律秩序是一个比较平面化、多样化的结构呈现出不断分歧、不断重构的形态这正是复杂系统的特征宋代学者邵雍在皇极经世这本书中就对六十四卦的二进制和分形原理做过非常清楚的描述和说明一分为二、二分为四这样不断分割下去就成为一种独特的秩序观或者制度设计用他的话来说就是分阴分阳迭用柔刚，合之斯为一衍之斯为万规则非常简单但不断操作反复分形就会出现无穷多的选项就会出现多元一体的动态结构在这个意义上我们可以把传统中国法律秩序理解为一种复杂系统在这样的复杂化过程中法律决策和审判都会变得很特殊这时法官最关注的是什么？我觉得这是很有意思的问题这涉及中国人的正义观因为法官必须考虑舆论以及形成舆论、左右舆论的具体情节和情理所以司法过程必然会特别强调法律的认知性这一面而不仅仅是规范性或者说强制力的这一面虽然中国法律传统里有很明显的强制命令性但是也有另外一种完全不同的合意性规范在起作用有关事态不是单纯的我们可以看到完全不同的规范在司法实践中被捏合到一起不断进行重新组合我们可以想象因为当事人的意愿和法官本人的判断通过反复交涉这样的互动过程被组合和改组所以最后的结果确实是很难预测的这种浑沌状态对当事人意味着很大的诉讼风险对法官意味着很大的责任负荷为了降低风险、减轻责任充分掌握信息并取得信息优势具有非常重要的意义显而易见在中国式审判中法官最关注认知性最强调查清事实这样的侧面是自有其道理的换句话说查清事实对于中国司法具有特别关键性的意义法官以职权进行调查亲自收集证据的制度安排就其本质而言是要在审判过程使信息不对称的状态发生逆转使法官掌握绝对的信息优势而把当事人的信息优势相对化在这样的状态中法官可以借助信息优势来说服当事人进行政策性考量做出判断并使有关的裁量和决定得到事实根据的支持由此可见查清事实、强调认知性的特征及其理由正是基于上述逻辑中国的法庭辩论特别强调摆事实、讲道理而法理只是诸多道理中的一种道理而已中国的司法原则被表述为“以事实为根据，以法律为准绳”的公式实际上，对事实问题没有争议了这个案件基本上就解决了因此，在中国大量的诉讼成本都被投入到认知性作业之中用学术语言来描述这样的现象特征我们可以说中国司法的基本原则是真实主义与欧美司法制度对事实的概念理解不太一样欧美的法院当然要进行事实认定根据证据判案但在那里所谓事实是指证明力说服力的法律构成未必是一定是真正存在的事实法官判决的基础是由各种勘验技术程序要件、举证责任分担的规则担保的可靠证据而不必由法院穷尽一切手段追求真相并按照真实主义的要求使判决的既判力和确定性相对化与这种概念不同容许当事人凭借绝对的信息优势去质疑判决的真实性用事实检验判决和法律规范用新的证据来揭示真相并纠正过去的司法性决定这是具有中国特色的正义观把法的正当性建立在以事实证否的极限上我们很难简单地说这样的真实主义司法是对还是错但我们完全可以考察和比较它所带来的一系列后果作为法律构成的事实与作为社会存在的事实各自会对实现正义产生什么样的影响？哪一种制度安排更有利于权利保障？中国的思路是强调实事求是为此可以把判决的既判力相对化甚至在相当程度上牺牲法律关系的安定性检察院和法院采取根据事实有错必纠的态度不固守规范性的要求这是中国司法的基本思维方式是一个很重要的特点与重视认定事实并列的另外一个特点就是重视追究责任在围绕查明真相的互动很活跃的场合会形成很不安定的状况这时法与审判的可预测性会降低如果诉讼的结局难以预测那么对当事人来说诉讼的风险性也就比较大作为合理选择的结果他的行为方式往往表现出尽量回避诉讼而一旦进入诉讼那就绝不善罢甘休在这个意义上司法的可预测性与缠讼性之间存在着反比例关系为了在多变的长期过程中维护司法的公正和效率中国采取的一个非常重要的方式方法就是强调个人的承包责任强调严格追究责任的系统法官在审判中的关注点是查明事实、分清责任最主要的裁量往往表现为当事人之间的责任分配方面而限制法官裁量权的基本原理是对法官误判责任的追究在年代以来的司法改革中与审判权“下放”的程度相对应的是建立不同的司法责任制例如承办人责任制、审判长责任制合议庭责任制等等在某种意义上也可以说对于中国司法责任系统实际上在相当程度上取代了程序要件和解释技术人们试图通过责任系统来防止审判的不公也就是说通过简单明了的责任来减少真实主义所造成的法律上的复杂性大家都知道用法律来解决问题是肯定有成本的当事人请律师代理要花钱参加诉讼要花很多时间还会付出社会代价如果借用经济学关于成本效益的工具性框架来分析一下解决纠纷的需求曲线不妨用CF来表示使用法律手段解决纠纷问题的成本曲线就用OA来表示在这个图式中可以看到强制所造成的制度成本以及合意在减少这种成本中的作用而司法制度安排的关键是如何把强制与合意进行适当的组合使得解决纠纷的效益最大化成本最小化为此中国式机制设计的特色是在审判过程中加强了讨价还价环节以便人们在强制与合意之间反复寻找均衡点从而形成或者恢复关系结构的和谐这种特色表现在司法的思考方式上就是不以对抗为基础相反，不断把对抗因素加以分解和重组从中发现无数的中介、过渡以及连续性并通过试错的实践最终选择出当事人都能理解和接受的更好解决方案在微观层面中国司法的具体机制可以进行这样的描述假设关于解决纠纷的合意程度是基于解决纠纷的需求曲线处理结果的强制力或者实效为那么当事人的内在认同感应该很强然而，当合意程度为时基于动员法律的成本曲线可以提供的制度化有效约束力是由于合法强制力与实际需要的相比较显得过大因此当事人倾向于回避诉讼而更愿意利用无需动员法律的非正式的解纷方式在法律制度的重要性相对下降之际当局可能采取鼓励和解的政策也可能反过来积极地“送法上门”与制度成本相关传统中国的基本做法是以社会和谐的名义抑制诉讼而不是由司法官僚达成实现正义的旗帜主动出击其结果，制度上提供的第三者强制往往被限定在的水准在不能达成合意的场合小于能够充分满足解纷需要的反而无法有效地息事宁人这样的问题记载在史册上就是所谓“缠讼”、“健讼”现象倘若把制度化强制力从增大到会出现什么结果？这时，从当事人的立场上来看合意程度有可能通过在法律阴影里的交涉而达到最大化当这种可能成为现实通过解决纠纷获得的预期利益就相当于四边形所表示的份额与此同时，从司法当局的立场上来看国家秩序的期待利益就是假设社会公共利益的总体为当事人和司法当局的期待利益相加之和由此可以推断只有当解决纠纷的方案能使这两个方面都达到最大化时才是公正的、妥当的结局可是仅仅行使程度的强制力无论对当事人还是对司法当局都难以收到满意的效果为什么？因为对双方而言期待利益都分别还留有或多或少再增加一些的余地鉴于这种状况中国的传统审判为当事人提供了在法官提出依法解决的初步意见之后进行进一步交涉以找出更好的自主性解决方案的较多机会这种制度设计显然有其合理性但问题是正式的强制力能否随之调整在至之间适当增大以保障期待利益最大化交涉不致于被误导、被扭曲、被阻止从实践的效果看有关的制度条件未必成熟在制度化强制不能适当跟进的情况下作为事实而存在的力量对比关系就会决定交涉的结果应当享有合法权益的当事人的期待利益不仅不能增大甚至反倒很可能缩小为了使社会公共利益最大化并在此基础上实现正义国家制裁机制究竟应该强化到什么程度？让我们首先考虑一下的场合如果要把强制以为出发点推进动员法律的成本就势必超出解决纠纷的需求例如利用制度化强制力的程度达到解决纠纷的边际效用就会小于在这个程度时的效用即使解决纠纷的结果能维持时的合意内容但当事人承认的合意程度却会降低到的水准因而基于满意度的当事人利益就会减少相当于深灰色三角形那样大小的份额另一方面，从司法当局的观点来看强制增大到对形成合意的要求也会上升到这意味着与的阶段相比较必须反复进行说服的努力制度成本会提高其结果，司法当局的利益会减少相当于浅灰色三角形那样大小的份额换句话说如果制度化强制力的使用超出就属于过度对当事人和司法当局都没有益处总之，处理纠纷和司法决定的均衡点在解纷需求曲线与利用成本曲线的交叉点（，）上即强制与合意达成平稳协调或者最佳组合之时在这样的基础上让我们再来考虑宏观层面的问题在这里，曲线既表示解决纠纷的社会需求实际上也揭示了非法化契机的实质不言而喻合意的实效越强当事人的利益也就越能充分实现沿着方向伸延的曲线表示动员法律的成本即每增加一个单位的强制执行将会给当事人以及社会带来的成本加大量因而也揭示了法化契机的实质当强制的程度为时解决纠纷的规模可以借助四边形来把握等强制增大到的程度时解决纠纷的规模更大相当于三角形假设可以不考虑秩序的正当性和当事人的满意度那么有关当局是不妨运用强制手段而不断扩大解决纠纷的规模的但是，从当事人以及社会整体的利益的观点来看就不得不把正义、效率、成本以及满意度等纳入视野中来推敲为了简化分析过程这里暂且把解决纠纷的各种各样的成本全都换算成诉讼费开支并且假定强制力的行使与成本增大的程度呈正比关系因而如果强制的程度为那么解决纠纷的成本的规模就可以三角形来表示如果强制的程度增大到那么成本的规模就是更大的三角形假定可以暂不考虑审判的正当化要求因为强制力取决于交涉的均衡状态所以根据事实上的力量对比关系解决纠纷的规模可以达到的力度这时的社会整体利益就是表示解纷规模的三角形与表示动员法律费用的三角形之间的差额但是，这样的结果是毫无益处显然不符合人们的期望假如通过强调当事人的理解和承认使强制力有所减少这时解决纠纷的效率难免稍微降低但解纷的成本却会以更大幅度减少从整体上看社会的利益将增大由此可见，只要解纷成本的数值大于解纷结果的数值人们就会为了增加社会利益而不断努力直到两条曲线相交的均衡点为止在这样的状态下合法解决纠纷的社会整体利益的规模可以用三角形来表示能够最好地回应当事人和司法当局的期待而在探索这个均衡点之际审判过程中交涉特别是把强制程度从弱化到的调整作业具有关键性意义而法院适当减少强制力行使的主要调整手段是通过程序和辩论增强判断的正当性提高自觉履行的比率只有在这样的前提条件下我们才能有效地通过解决纠纷实现社会和谐换个角度来考察中国传统审判程序中的调解以及相应的讨价还价活动有的人会发现沟通行为的重要性上升有的人会发现一个巨大的选择空间也有的人则会注意到决策的第三领域华裔美籍历史学家黄宗智教授曾经专门分析清代审判制度中正式规则与非正式规则之间的互动关系认为其中实际上在国家与社会之间形成了一个“第三领域”在这个第三领域强制与合意不断进行拆解和重组试图使当事人乃至社会的成本最小化、效益最大化于是，司法就变成了一个寻找均衡点的相互作用的过程再借用经济学的分析模式把寻找均衡点的轨迹表达出来就呈现出所谓“蛛网结构”这种蛛网结构如果再用中国固有的思维方式和语言来描述那就是易经所追求的规范秩序的理想境界“自始及终、往而不穷、变动无常、周流四极”“不离于法律之中也”这是法律的一种“变通之体”在这样的场域里人们互动活动必然是“周还中规、折还中矩”千变万化而不能越雷池一步决定审判过程中互动活动的是人与人之间的关系这种人际关系构成法律秩序的基础构成中国传统的“间接管制”方式的基础特殊的、可持续的人际关系存在自组织化机制从而可以形成和维护秩序不妨称之为“关系秩序”在描述关系秩序的自组织化机制时不妨借用社会学上的埃利亚斯的分析模型我在埃利亚斯的符号和分析框架上增加了费孝通先生所说的“差序格局”的概念以及时间维度用以说明个人之间寻找关系均衡点的互动如何构建网络和秩序进而形成中国传统法律的一些基本特征的现代法律学中所理解的人是一个独立的人格是原子化的，一个人就是一个人但在中国文化的认识框架里人是生存在社会关系之中有亲子关系、夫妇关系、同乡关系同学关系、同事关系，等等终其一生，人都是关系性存在而不是原子化的这是一种社会学观念不同的关系是有亲疏远近的差别的费孝通先生把这种关系距离定义为一种以自我为中心的差序格局人与人之间的关系呈现出网络结构任何人都身处关系网之中受制于它，同时也借助于它个人就像一个蜘蛛不断编织自己的关系网利用这个网络去扩大自己的生存空间和选择自由并根据关系距离调整自己与他人的适当位置一个人与其他人建立关系或者调整定位的活动其实是一种试错过程是一种权力的试行具有能动性的个人会不断向外伸张自己的触角跟人沟通，跟人交朋友当这种人际关系达成平衡并安定化之后就会构成网络这种关系网络是可变的也是可以利用的资源人们实际上可以通过对网络的建构活动而在一定程度上塑造社会结构在这个意义上注重关系的中国人势必具有比较强的能动性和主体性华人在全世界那么活跃就是一个佐证当每个人都在人际互动中不断改变社会定位时自己与他人之间的关系就变得非常复杂非常动态，也非常重要通过权力的试行或者说互相作用的试错过程人与人之间的关系会形成一个稳定的、 平衡的状态为了维护已经达成的均衡状态继续与他人建构的关系就不得不以过去形成的关系为前提条件这就使得人际关系特殊化长期化、大规模化，也就会形成一种关系秩序由于人际关系是互相依赖的、环环相扣的维护关系的均衡状态就非常重要因为局部的失衡可能会引起连锁反应破坏整体的和谐但由于关系网络通过试错不断扩张、不断变化关系网络又是动态的、复杂的平衡的基础其实非常脆弱很容易出现反复失衡的情况在这样的状况下为了维护均衡与和谐必须防患于未然必须把一切不稳定的因素都消灭在萌芽状态其结果，很容易造成压抑的氛围本来基于合意的人际关系以及关系秩序也因而变得具有强制性甚至会窒息创新的生机在关系秩序中人与人之间的特殊关系建立关系的故事以及不同的关系距离具有很重要的意义这意味具体情节、具体事实往往成为解决问题的关键所以，公正绝不限于合法正义而必须在事实与规范之间不断寻找、不断发现所以中国传统的司法非常重视事实认知重视人际关系中的故事细节重视现象内在的情理所以作为正义象征的宋代大法官包拯“包青天”他的人格特征就是明察秋毫洞察人情世故的微妙之处所以电视剧或电影里扮演包拯的演员总是选择眼睛很大的、睁得圆圆的人作为司法者座右铭的“明察秋毫”就是强调办案要因人制宜、因地制宜、因时制宜要看清楚具体的事实、具体的情理但是在现代西欧的司法制度里正义女神Themis 是蒙着眼睛的她不看审判的对象究竟是谁不考虑具体的人与事只根据法律和良心进行判断不过在这里有一点需要说明西方的正义女神并不是一开始就被蒙上双眼的根据意大利学者丹尼艾拉比福科的研究欧洲的正义女神像是在十五世纪下叶才蒙上眼睛的为什么这样呢？这与防止司法不公和司法腐败有关15世纪是历史的重大转折点当时中国和西欧的权力腐败都很严重有些制裁方式也差不多在中国，明朝的贪官被剥皮被制成皮灯笼挂在衙门里,以威慑警示那些贪污腐败的官员意大利等欧洲国家也对贪渎的法官采取活人剥皮这样的恐怖惩罚这是有油画为证的但似乎没有显著的、可持续的效果可以说，在司法公正问题上东西方的出发点是相同的但后来的制度化方式