21世纪中国宪法学的问题_挑战和发展思路.pdf

专论 当代法学年第期 世纪 中国宪法学的问题 挑战和发展思路 工夕 应 二 一工一 匕 子口 年 月日 世纪 的中国宪法学 学术讨论会在中国人民大学法学院举行 该会议 由中国法学会宪法学研究会和中国人民大学法学 院联合召开 研讨的子课题有 世纪中国宪 法学的体系及研究方法 世纪中国宪法学研 究的基本思路 世纪中国宪法学研究面临的 主要课题 与会学者有多位 其中有林来梵 朱 国斌 林峰和梁美芬位香港城市大学的教授 这 也是大陆以外的学者首次参加我国的宪法学研讨 会 一 回顾 学者们首先回顾了世纪中国宪法学发展 的历程 中国人民大学法学院教授韩大元把新中 国成立以前的宪法学发展分成三个时期 即宪法 学理论的输入期 一 宪法学理论形成 期 一 宪法学理论成长期 一 他认为 早期的中国宪法学理论是在西方 宪政文化的介绍与传播中形成的 通过早期改良 派思想家的宣传与研究 西方的宪政理论逐步被 引进到中国 初步确立了以西方宪法理论为基础 的世纪宪法学的知识体系 辛亥革命以后 中 国宪法学在复杂的社会环境中进人形成期 孙中 山提出了的五权宪法理论 标志着具有主体意识 中国宪法学的形成 本世纪年代 中国宪法在 复杂 多变的社会条件下曲折发展 新民主主义宪 法理论的产生进一步扩大了宪法学的研究领域 新中国成立后 宪法学又经过了初创时期 一 曲折发展时期 一 停止时期 一 和恢复与发展时期 一至今 中国宪法学在原有理论遗产的基础上逐步成熟 已发展成为直接影响中国社会发展进程的理论与 知识体系 建立了较为完善的宪法学理论体系 强 化了宪法的实践功能 宪法学理论的实践功能得 到社会的普遍承认 宪法学研究队伍得到充实与 发展 香港城市大学教授朱国斌认为 中国宪法学 的发展一开始就受益于西方宪政的营养 表现为 对西方宪政思想的移植 吸引和消化 经历了一个 世纪的曲折发展 已经完成了从输人到创立的转 变 宪法学 的主体意识已经确立 对违宪审查等理 论问题的研究已达到了很高的水平 但对外国经 验的吸取应防止拿来主义 按需索取和以偏概全 的倾向 应当摒弃那种重西方轻东方的西方 中心 主义 作者认为 世纪中国法 的最大变化是引人 了宪法 平等 自由 民主 法治 人权等现代文 明观念 随着立宪和行宪的呼声而深人人心 专 制 特权等没落意识受到冲击 和世纪之交 时先进的中国人 从列强人侵 国势衰败的教训 中 发现了民主和宪政的价值 认识到西方强大的 原因不在于船坚炮利 而是先进的民主制度使然 中国的积贫积弱也非洋务运动所能挽救 而应当 从变革使中国贫弱的专制制度人手 并由引掀起 一幕幕波澜壮阔的宪政运动 从戊戌变法 辛亥革 命到新中国的建立 近代史上的每一件大事都与 宪法问题有关 同时也就应当看到 宪法是作为救 亡 图存的良药传人中国的 由于宪法的产生和实 施缺乏相应的政治 经济和思想条件 从而造成了 有宪法却没有民主 宪法制定了一部又一部 但宪 政的理念却难以落实的特有现象 西方国家先有 了资产阶级民主的事实 然后用宪法确认和规范 它 而 中国则是先制定宪法 然后用宪法推进社会 的民主化进程 这种现象到新中国成立后依然存 在 文革 中 左 的错误横行 全国人大多年 没有集会 国家主席职位长期空缺 公检法被砸 烂 以及抄家和揪斗等违宪行为 就是其充分证 明 十一届三中全会以来 党和政府非常重视法律 知识的普及 宪法是每次普法的重点 但是可以 说 到目前为止 我们社会的许多成员仍然没有正 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 专论 当代法学年第期 确的宪法意识 不知道宪法的含义是什么 许多人 不知道宪法的功能在于规 范和 约束国家的权力 并保护公民权利 不知道法治与专制的区别不在 于是否有法或是否 重视法的作用 而在于执政的 权力是否合法 治国的法律是否善良人民大众是 国家的主体 还是法所统治的对象等 造成这种现 象的原因 一是宪法理论研究滞后 或者最新的研 究成果没有普及 不能以给公民正确的指导 再就 是我国的司法机关审理案件不适用宪法 使宪法 远离人们的实际生 活 体会不到宪法的价值和作 用 这就决定了在世纪 中国落实和推进民主 化进程的任务仍然十分艰巨 二 间题 关于宪法学理论研究存在的问题 韩大元认 为有以下几点 宪法学基础理论研究十分薄弱 还没有形成完整的范畴体系与理论结构 能够 反映中国社会现实特点的 具体解释宪法现象的 理论极其有限 人们过分热衷于介绍与运用西方 宪法理论 不 自觉地形成了脱离 中国实际的宪法 学思考方式 在宪法学的学术性与政治性问题 上 学术性价值往往受政治不规则运行的影响 其 功能带有很大的工具性 在研究方法上 静态的 研究方法占主导地位 影响了学者们的视野 由 于宪法没有进人诉讼领域 人们在现实生活中难 以全面感受宪法的价值 对外国宪法理论的研 究存在明显的不平衡性 心态不够开放 对已经产 生重要影响的非西方宪法理论没有给予应有的重 视 郑贤君把宪法学理论研究存在的问题概括为 三个方面 基础研究乏力 一些基础性的理论和 概念始终未能得到充分关注 讨论的问题形不成 主题 阶段性的研究成果不明显 导致重复研究 资源浪费 无法形成学派 学术繁荣受阻 实证 关照不足 学界和政界缺乏沟通 两者关心的问题 不能合理交汇 学术远离社会现实 理论发展缺乏 源头活水 研究能力匾乏 宪法理论的研究 要 求广泛关注政治学 经济学 社会学 哲学等学科 的发展 吸收不同学科 不同角度的研究成果 宪 法学的研究成果也应当惠及相邻学科 给他们的 研究以启迪 南京大学法学院田军教授也认为 宪 法学 的基础理 论还相当薄弱 法 的味道不浓 左 的禁锢还没有完全破除 今后应当拓宽知识 领域 改变重西方 轻中国的倾向 加强理论与实 一 践的结合 三 挑战 北京大学法律系副教授王磊 西北政法学院 教授郑军 清华大学法学院副教授王振民等认为 在世纪 中国宪法学面临着以下 的机遇和挑 战 加人世界贸易组织以后 中国法律制度的变 化和发展 年宪法制定以后 我国已经次 修改宪法 主要修改了经济制度方面的条款 这 次修宪是市场经济推动的结果 是对市场经济要 求的三次回应 而加人世贸组织是把中国的市场 经济全面推向世纪的重要措施 它不但预示着 经济领域里的深刻变革 而且会带来法律 制度等 上层建筑领域里的相应的调整 祖国统一后 一 国两制多法域的格局形成 为宪法的研究提出了 新的课题 学者们注意到 在香港特别行政区法院 对 居港权 案件的判决书中 多次引用我国宪法 这对内地法院在判决中适用宪法是一个很好的启 示和推动 当然 香港法院对全国人大常委会基本 法解释权的挑战 也曾经引起内地学者的愤怒 学 者们认为 由于在一国之内存在着多个不同的法 域 香港属英美法系 澳 门属大陆法系 由于各法 系有 自己的 司法传统 对宪法和基本法可能产生 不同的理解 由此产生 的法律冲突会越来越多 应 当加强 内地与特别行政区之间的法律沟通 在法 制的轨道上解决这些冲突既要维护主权的尊严 又要保障自治权的行使 加人国际人权公约对 我国人权法体系的影响 我国政府已经加人了 经 济 社会 文化权利的国际公约 和 公民权利和 政治权利国际公约 有待全国人大常委会审议和 批准 中国政法大学副教授苏钦认为 人权公约中 的人民自决权对祖国统一大业的负面影响应当引 起注意 她主张应当根据国际公约和我国的国情 对人民自决权作出自己的解释 或者在批准时对 该条款明确提出保留 除此以外 公约中的迁徙自 由 罢工自由 组织工会自由 思想 良心自由 在我国宪法中未有规定 能否进行政治性结社还 是一个不甚明了的问题 我国的一些法律法规与 人权公约存在冲突 如供述义务与保持沉默权 户 籍制度与平等权和迁徙 自由 劳动教养法规与人 身自由和 司法权利的冲突等 国家可持续发展 目标与宪法的互动 作者认为 可持续发展战略不 能只是经济 环境 资源的可持续发展 还应包括 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 专论 当代法学年第期 政治的可持续发展 即社会的民主化进程在 内 否 则 可持续发展战略就是不完整 的 也是不可能实 现的 社会制度的民主化是可持续发展 目标的重 要组成部分 也是经济 环境等可持续发展目标得 以实现的制度保证 这对于那些处于社会转型时 期的发展中国家 尤其具有重要意义 试想 一个 今天是和平 明天就是动乱 起义或军事政变的国 家 怎么会有社会的可持续发展呢在一个缺乏权 力制约因而腐败成风的国家里 经济的发展成果 被少数当权者侵占 贪污和浪费 广大民众不能从 经济的发展中得到实惠 这种发 展对于社会又有 什么价值呢所以必须重视宪法在可持续发展中 的调控作用 认识以民主立国是社会长治久安和 可持续发展的根本保证 适时地推进国家的民主 化进程 四 思路 针对宪法学研究存在的问题和世纪 面临 的机遇和挑战学者们提出了相应的对策和研究 思路 武汉大学法学院教授周叶中认为 充法学体 系应分为学科体系 理论体系和教材体系三个方 面 学科体系指宪法学科群 包括中国宪法 外国 宪法 宪法社会学 宪法哲学等 理论体系应着重 研究宪法的基本理论和范畴 教材体系应立足于 受教育者的培养目标 他认为 宪法学的道德基础 是人 人性和人权哲学基础是国家与社会的二元 论基本矛盾是国家权力与公民权利逻辑起点是 人民主权 宪法学研究要立足 于建设性 在理想和 现实之间找到一个契合点 韩大元认为世纪 宪法学研究的基本思路是 树立适应世纪社 会变革的宪法观 传统的实用主义 工具主义 的宪 法观被价值主义 民主主义宪法观所代替 宪法的 客观规则将受到社会的关注 提高同世界宪法 学界进行交流与对话的能力 从世界发展的高度 审视中国宪法 问题 采用多样化的研究方法 宪 法学理论的突破往往表现为方法论的改造 形成 多元的方法论体系 除了历史分析法 比较分析 法 理论联系实际法以外还可采用结构分析 定 量分析等方法 宪法学研究应注重理论的综合 性特点 加强学者们 的学术联系从综合的角度分 析新的社会条件下的宪法问题 西北政法学院教 授董和平认为 学术研究应鼓励观点交锋 能够容 纳他人的不同观点 切忌人身攻击应当引进和吸 收外国的宪政文化和学术研究成果 扩大学科在 国内法学界乃至整个国际法学界的影响 应当培 养学科力量 组织协作研究 作者认为 世纪中国宪法理论和实践的根 本性课题是人民主权的落实 掌握国家权力 掌握 自己的命运 是中国人民在世纪不断奋斗和争 取的目标 这个问题的落实 是解决其他宪法问题 如人权保障 法治社会及防止腐败的基础 前提和 条件 与人权问题相比较 一个没有经过民主程序 和社会 同意而得来的权力 其存在本身就是对人 权的侵犯这种权力的行使也不会以保护人权为 己任 如果人民不能阻止一个不负责任的人掌握 权力 也不能保护一个政绩卓著的人继续履行职 责 权力不是人民选择的结果 或者人民的选择流 于形式 那么 人民就无法免除一个恶劣权力的侵 害 也无法享受一个优良权力的继续保护 与法治 原则相比较 一个不民主的权力就是一个不合法 的权力 在这种权力的支配下 立法就是少数人意 志 的宣告 执法和司法就是少数人意志的运用 人 们服从法律就是服从一个异己和专横的意志 人 民依旧是法律的对象 而不是法治社会的 主体 法 网愈密 人民的自由就愈少离法治社会的 目标就 愈远 与权力监督和制约相比较 如果人民不掌握 国家权力 那么 权力制约就缺少最后 的力量 即 社会对国家的控制 或公民权利对国家权力的制 约 对权力的其他制约手段和整个制约机制也就 不能发挥有效的作用 因为处于监督和制约地位 的那些权力本身就有侵犯和腐败的倾向 这种倾 向只有人民才能防止 作者认为 应当用实事求是 的观点观察 中国的政治现实分析人民主权的落 实情况 给中国现阶段的民主化程度定位 以便为 下个世纪 的民主法律建设找到真实的起点 香港的梁美芬 朱国斌 林来梵和林峰分别以 全 国性法律在香港 的适用 问题 从宪法的比较到 比较宪法学 世纪宪法学 的哲 学序言和世 纪中国宪法学面临的主要课题为题发表演讲 学者们还对宪法学的具体问题进行了研讨 如国家主席职权的性质问题 国家主席有没有权 力直接与外国进行经贸谈判 签订条约再如宪法 的司法化问题 大家认为 我国法院只司法而不 司宪 是与建设法治国家的目标相违背的 损害 了宪法 的权威 诉讼中排斥宪法 下转第页 1994 2008 China Academic Journal Electronic Publishing House All rights reserved 立法研究 当代法学年第期 的完善可以促进地方经济的发展 各地人大的工 作总结清楚地表明了这一点 在经济管理立法上 不能排除地方立法 总的来说 现行地方立法强化了政府对经济 活动 的管理 综合性的国家经济立法 到地方制定 实施性法规时 只留下纯粹的管理 内容 价格法在 各省变成价格管理条例 广告法变成广告管理条 例 地方性法规的名称即已证明这一现象 各地的经济法规也存在较大差异 沿海省市 外 向型经济比较发达 各省市重视涉外经济立法 制定了合资企业清算条例 技术引进条例 经济技 术开发区条例等法规 西部各省则很少或没有这 类法规 这种差别的形成与外向型经济在当地经 济中的比重 立法经验是否成熟有很大关系 西部地区的立法也有 自已的特色 以山西为 例 年中共制定了十几件农业法规 占地方性 法规总数的四分之一以上 为农业法的制定提供 了参考 地方立法也存在不少问题 突出表现在立法 事项 立法权限的不明确上 我国立法体制对中央 与地方立法权的划分规定得较为原则 灵活 这对 调动地方积极性 推动社会主义法治进程起到了 重要作用 但不利之处也是明显 的 即立法矛盾 法律 法规之间的不一致 立法重复 地方性法规 照抄 照搬法律条文给执法 司法工作带来诸多 不便 中央与地方立法权的划分 同中央与地方之 间的权力分配有着密切联系 近年来 行政机构经 历了一系列重大调整 海关实行垂直领导 税务行 政机关划分为国税与地税两大系统 人民银行调 整领导体制撤销省级分行 建立跨省市的领导体 制 地方不得对 自己无权管理的事项立法海关 国税 金融在地方立法权限之外 目前 地方权力 机关制定地方性法规 时并未注意到这方而的 问 题法规 中常常涉及上述事项 中央与地方立法事项的划分 应当首先划分 各自的专有立法事项 缩小共有立法事项 市场经 济经营主体立法 包括企业法 中介组织法 个体 工商管理法规 应当由中央制定 中央垂直领导的 业务 也在中央专有立法事项之列 完全由地方管 理的事项 如市场管理等 划为地方专有立法事 项 立法权限上应着重解决税收立法权问题 目 前我国税收立法权上仍高度集 中 税收的开征 停 征以及减免税的立法权集 中在 中央