试论无名合同及其法律适用原则.doc

试论无名合同及其法律适用原则 在我国社会主义市场经济的运行中市场主体之间集中表现在对含有经济利益的权利义务的承认与交换在交换和给付过程中被市场主体所接受并经常采用的形式就是契约即合同现实的市场经济生活中合同无所不在其中一定数量的合同是我国现行经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法和担保法等法律规定有名合同以外的无名合同即非典型合同这些合同不仅内容复杂、法律关系多元、重叠交错而且突出表现在司法实践中法律适用的难度较大当事人之间的权利义务关系不易平衡裁判结果难以统一因此研究探讨无名合同及其法律适用原则等问题并得出必要的结论已成为正确处理无名合同案件的司法实践的迫切需要同时在立法上对调节市场经济关系规定市场主体的商事行为具有现实意义 一、无名合同的概念、类型及范围 1、关于对无名合同概念的理解 我国现行合同法对无名合同的概念未作规定而学理上对无名合同概念的理解多出于与有名合同之比较而言有的学者将无名合同概念归总为“其余法律未列举名称的合同为无名合同”据不完全统计在我国现行合同法中列举名称的合同近40个如我国经济合同法第8条列举了9个合同并在第2章中对所列举的9个合同的订立 要件、履行规则及违约责任作了具体规定其他几部合同法也采用了同样的体例加以规定由此笔者认为无名合同概念应表述为“法律未规定名称和调整范围的合同为无名合同或称非典型合同”这种表述与我国现行合同法律的规定相一致同时也体现了立法的本意不仅仅是列举合同名称重要的是对列举名称合同的调整范围作出具体规定使这些合同成为法定的典型合同从而使之与无名合同区别开来这个区别主要表现在法律对其未作规定适用法律上与有名合同不同如近几年随着经济体制改革而产生的出租汽车承包运营合同、企业兼并合同等即是经济合同法未规定名称的无名合同 这里应当说明的是：西方法学界一般将有名合同定义为“法律规定合同名称的合同”不涉及法律是否规定有名合同的内容这种理解的基础源于“契约自由”、“意思自治”在我国改革开放条件下为保障交易安全维护经济活动秩序有必要在法律上对有名合同既规定合同的名称也规定合同的内容据此可以认为从与有名合同对应的角度上理解无名合同的定义更加重了探讨无名合同正确适用法律的意义 2、关于无名合同的类型 法律未规定名称和调整范围的合同是无名合同笔者认为此概念已经很周延但些合同属于无名合同尚须进一步探讨根据现行法律规定及审判实践中所涉及合同的种类笔者认为有必要对无名合同的类型加以界定这对于更加深入地了解无名合同的特征正确适用法律是不可或缺的 首先对法律规定的有名合同进行圈定我国现行合同法（经济合同法、技术合同法、涉外经济合同法、担保法）明确规定了合同名称的有37个合同其中包括最高法院在对适用涉外经济合同法若干问题的解答中规定的17个典型合同但是经济合同法在第8条中列举的9个最常见、最广泛的典型合同中不包括联营合同、农村土地承包合同根据民法通则第27条关于农村承包经营户“按照承包合同规定从事商品经营”第53条关于“企业之间或者企业、事业单位之间联营按照合同的约定各自独立经营的它的权利义务由合同约定”及经济合同法的有关规定最高法院在司法解释中对法律已经明文规定的联营合同、农村承包经营合同更加具体地规定了其名称、调整范围及平衡主体之间权利义务关系的实体处理原则使之更符合典型合同的法律特征