公司为其股东提供担保的法律效力及有关问题探讨上.doc

公司为其股东提供担保的法律效力及有关问题探讨上李双利 夏丽华提要：公司能否为其股东提供担保的法律效力的认定是审判实践中迫切需要解决的一个理论和实务问题，本文在对公司为股东担保之立法例考察，比较分析我国相关立法的特点的基础上，通过对公司股东提供担保的权力能力、董事会决定的公司向外担保的效力问题等相关问题的分析和探讨，进而对重构我国的公司对外(包括为本公司股东的担保)担保制度提出了自己的观点。公司能否为其股东提供担保，一直是我国社会各界深为关注的重要法律理论和实务问题。近年来，我国企业各种形式的联合发展很快，随着公司制度的发展和公司重组、兼并和收购形式被广泛采用，关联企业的形式也日益增多，上市公司对外担保从侧重于对大股东担保和上市公司之间互保转向侧重于对子公司进行担保。有关资料显示，2002年上半年，上市公司为子公司担保的金额已经高达111.1亿元，全年则超过了150亿元。有些上市公司不仅给自己的母公司提供担保，还要为自己的祖父公司、姊妹公司甚至是母公司的姊妹公司提供担保，形成盘根错节的“担保圈”或“担保链”，由此引起的纠纷也呈逐年增多的趋势，此类担保的法律效力不仅对身为债权人的各大商业银行，而且对公司投资者的利益影响巨大。因此，对公司为其股东提供担保的效力问题进行分析已为司法实践迫切所需，也是今后公司法修正必须面对的课题，本文拟对此问题进行探讨。一、几种观点的碰撞和问题的提出对公司能否为其股东提供担保，以及该担保的效力如何的问题，我国法律、司法解释和行政规章有所反映。我国公司法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释(下称担保法解释)第4条明确指出，“董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效”。中国证监会2000年6月6日发布的(2000)61号文件关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知(下称(2000)61号文件)第2条也明文禁止上市公司以公司资产为本公司的股东、股东的控股子公司、股东的附属企业或者个人债务提供担保。证监会2003年8月28日颁布的(2003)56号文件关于规范上市公司与关联方资金往来及上市公司对外担保若干问题的通知(下称(2003)56号文件)，给出了较为详细的上市公司对外担保应当遵守的多项规定：(一)上市公司不得为控股股东及本公司持股50%以下的其他关联方、任何非法人单位或个人提供担保;(二)上市公司对外担保总额不得超过最近一个会计年度合并会计报表净资产的50%。(三)上市公司章程应当对对外担保的审批程序、被担保对象的资信标准做出规定。对外担保应当取得董事会全体成员2/3以上签署同意，或者经股东大会批准;不得直接或间接为资产负债率超过70%的被担保对象提供债务担保。(四)上市公司对外担保必须要求对方提供反担保，且反担保的提供方应当具有实际承担能力。(五)上市公司必须严格按照上市规则、公司章程的有关规定，认真履行对外担保情况的信息披露义务，必须按规定向注册会计师如实提供公司全部对外担保事项。(六)上市公司独立董事应在年度报告中，对上市公司累计和当期对外担保情况、执行上述规定情况进行专项说明，并发表独立意见。 对上述规定，我国理论界与司法实务界存在完全不同的认识。目前争议较大：一种为无效论，该观点认为，公司为股东提供担保的行为是一种无效行为，我国法律明确禁止以公司的资产为本公司的股东提供担保，这是一条强制性法律规定，不容股东大会、董事会或公司章程予以变更。 第二种观点是相对有效论，这种观点认为，公司法第60条第3款规定是为了保护股东和债权人的利益，不得损害公司资产，因而该款规定不仅是对董事、经理的限制，也是对公司法人机关董事会的限制，即便经公司董事会决议作的担保，也在该条限制之内，担保合同也应作无效处理。但是该种观点认为，公司经过股东会同意情况下公司的担保行为一般应认定有效。 第三种观点为表见代理论，认为公司法第60条所说的董事、经理以公司财产为本公司股东提供的担保，应是指董事、经理以公司名义进行的，且即使董事、经理越权以公司名义签订保证合同，也是表见代理，对外仍是公司行为，产生有权代理的法律后果。 第四种观点是有效论。这种观点认为，我国公司法第60条第3款，仅是约束管制董事、经理的个人职责，并非限制公司权能的法律条款。故此，依我国法律，公司董事会(或者中外合作企业的联合管理委员会)、尤其是股东会，皆有权代表公司作出对外担保的决定，包括为其股东提供担保。所以，凡经公司董事会或者股东会有效决议作出的公司为其股东所提供的担保，只要不存在其它影响担保效力的因素，只要公司对外代表权的行使不存在瑕疵，即若有公司印章或者公司法定代表人签字时，皆应认为合法有效。而那些只设有执行董事却无董事会的有限责任公司，若要为其股东提供担保，则只能通过其股东会批准进行。最高人民法院在“中福实业公司担保案”就此问题阐明了法院对公司法第60条第3款以及担保法解释第4条的理解及其立场，认为公司法第60条第3款的禁止性规定既针对公司董事，也针对公司董事会。也即上述的第二种观点。那么，公司有无对外担保和为其股东提供担保的民事权利能力?公司为其股东提供担保的，符合何种条件方才有效?公司为其股东提供有效担保时，公司的其他股东及其债权人的利益应如何得到保障?等等，这些问题成了我国立法和审判实务中亟待解决的问题。由于公司担保问题横跨担保法、公司法、合同法、行政法甚至刑法等多个领域，法律规定不可能穷尽各种社会现象，同时我国公司担保方面的新问题已出现了如火如荼的新景观，因此，在这个问题的争论上出现了极为混乱的局面，并且新问题还在不断呈现，这说明我们只局限在对现有立法的分析和适用已远远不能满足实践的需要，必须通过对公司股东提供担保的权力能力等相关问题的分析和考察，重构我国的公司对外(包括为本公司股东的担保)担保制度。二、公司可为股东担保之立法例考察公司保证问题，向为各国法律尤其是英美法系国家所重视，各国公司法律普遍认可公司可为其股东提供担保，通过制定法和判例法确立了公司对外担保的规则。在美国，公司法有着关于公司担保权能最为宽松的规定，无论是仅具有示范价值功能的商业公司示范法，还是已为若干州所采用的统一有限责任公司法以及各州的公司法普遍赋予公司对外担保的权利能力，如马萨诸塞州、明尼苏达州、纽约州、新泽西州及罗德岛等，华盛顿州甚至明确规定公司可以对其股东以及任何关系企业的债务提供担保。但供各州参考的样板法模范商事公司法第3.02条，在第8章第6节专门规定了董事利益冲突交易行为的法律规制。如果母公司委派的子公司董事在母公司强大压力下代表子公司对母公司提供了担保，就有可能构成利害冲突交易，就要接受相关法律规则的制约。如果公司为其股东提供担保的行为对公司是公平的，不损害公司的利益，且遵循了信息披露要求，则可以得到法律确认。美国法院对于公司保证行为“有效性”的判断，在早期的案例里，必须以公司利益是否因此行为有所促进为标准，但因此种利益对保证公司而言，乃属太过遥远、间接而不可捉摸，随着时间的推移，此项限制性的解释方法变成较为弹性的“合理之营业判断”(reasonable business judgment)标准。 按照这一标准，法院往往承认一公司对其往来顾客公司的债务所为之无偿担保有效。英国公司法，虽然其明文禁止公司为其董事以及与董事利益相关的人员提供担保，但并未禁止公司为其股东提供担保。1980年的英国公司法就已经明确认可公司“向下游的保证”(downstream guaranties，即母公司对子公司的债务加以保证的情形)、“向上游的保证”(upstream guaranties, 子公司对母公司的债务加以保证的情形)。而且，1985年公司法第336条规定，公司可以为第三人对其控股公司提供的贷款或准贷款进行担保以及可以作为债权人为其控股公司从事的信用交易提供担保。香港公司法结合了英美两国公司法的特点，一方面就公司担保权能问题作了概括性规定，另一方面又就集团公司成员间的相互担保作了专项许可。法国公司法依据公司形态分别就各种公司的担保权能作了不同的规定。就有限责任公司而言，公司为其法人性质的股东的对外债务提供担保，但禁止公司对经理(有限责任公司不设董事)或法人以外的股东的债务提供担保。就股份公司而言，法国商事公司法第106条以及第148条分别就股份公司为其董事或者经理室成员、监事的对外债务的担保作了禁止性规定，但股份公司为法人性质的董事以及监事(法国公司法允许法人担任董事或者监事)的对外债务提供担保，则为这些条款所允许。德国公司法无论是股份公司法还是有限责任公司法，皆未就公司担保问题作出任何直接性规定，既未明文禁止亦未明文许可。我国澳门地区和台湾地区均限制公司的担保权利能力。澳门商法典第177条第3项规定，禁止公司为他人之债务提供人或物之担保;但公司行政管理机关以说明理由之书面声明，表示公司对该债务有利害关系者，不在此限。台湾公司法第16条第1项规定，公司除依其他法律或章程规定得为保证者外，不得为任何保证人。但在司法实务上，台湾公司的章程往往有此“标准条款”，即规定公司得对外保证，且其行使上亦无任何限制。三、比较分析我国相关立法的特点通过上述介绍，可知上述各国(地区)虽然在公司为其股东提供担保问题上采取不完全相同的态度并作了不尽相同的规定，但对公司对股东的债务提供担保的情形，要么明文规定赋予公司为其股东提供担保的权利能力，如美国和我国的香港地区;要么既未明文禁止亦未明文许可，如德国;要么限制范围非常窄小，如法国只禁止有限责任公司的经理、非法人股东、股份公司的非法人董事(或经理室成员)的对外债务的担保;要么原则上限制公司的担保权利能力，但因规定灵活而留有较大的空间，如澳门、台湾地区。我国公司法第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保”。担保法解释第4条规定：“董事、经理违反公司法第60条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任”。上述规定有以下几个特点：(一)公司法未对公司对外担保问题作出任何直接性规定，和德国法一样;(二)禁止的主体是董事、经理而不是如我国台湾地区、澳门地区法那样禁止的主体是公司;(三)禁止用来作担保的物是公司资产而不是董事、经理的个人资产;(四)禁止被担保的对象是本公司的所有股东或者其他个人债务，而不是仅仅是法人机关成员如董事、监事以及与之有利益关系的有关人员的债务，如英国，并且，未分法人股东还是个人股东;(五)和英美法系的“合理之营业判断”标准不同，不管董事、经理的行为是出于何种目的，不管对外担保行为能否给公司带来利益，只要是未被授权，导致的法律后果是合同无效;(六)合同无效后按照过错责任原则来分担责任。由于规定的不明确，于是审判实务中便有了各种解释：第一，扩充解释：认为该款规定是为了保护股东和债权人的利益，不得损害公司资产，因而该款规定不仅是对董事、经理的限制，也是对公司的限制。并且认为此处的“董事”应当包括“董事会”在内。第二，缩小解释：认为只是禁止公司董事、经理对公司的股东及其他个人债务提供担保，不禁止公司董事、经理以公司资产为非公司股东的法人组织的债务提供担保，并有权决定公司对外实施担保。第三，例外的排除。必然是董事经理擅自以公司的名义进行的，不包括股东大会决议(还有一种是股东大会和董事会决议)的情况;第四，歧义：和合同法规定的表见代理混淆，认为既然以公司名义进行，当然构成表见代理，对外仍是公司行为，产生有权代理的法律后果。下文将针对这些问题加以探讨。四、几个相关问题探讨(一)公司对外担保的权利能力分析在公司法人制度下，公司具有权利能力，是不同于股东的另一个民事主体。公司的权利能力意味着公司可以以自己的名义享有权利(成为权利人)，承担义务和责任(成为义务人)。 我们认为，公司具有对外提供担保的权利能力。否认公司对外担保能力通说认为，禁止公司对外担保是资本维持原则和保护股东及债权人利益的需要。资本维持原则旨在保护公司债权人，要求股东对公司的投资不能以任何形式撤回，包括以接受公司担保的形式，公司为股东担保可能损害其他股东和债权人的利益，因为担保在多数情况下不需要获得对价。公司在公司资产上设定担保属于设定财产负担行为，与公司将财产无偿赠予一样，对保护债权人不利。 还有人认为假如公司为他人的债务提供担保时，并不从被担保人方面获得利益，该行为显然与公司的目的相违背，因为公司是以营利为目的的。 这些观点是值得商榷的：首先，公司为其股东提供担保，对公司本身而言，也仅仅是产生一种或然债务，并不必然导致公司资本流向其股东。即便事实上招致承担担保责任，担保人还有权利向债务人进行追偿。英美法系法院对公司保证的有效性的判断，由最初的直接利益到如今的合理之营业判断渐宽的趋势说明法律的价值取向，民法上还有信赖利益之说，现代社会是信用经济社会，公司运作离不开银行信用、商业信用和社会信用的支持，担保是信用的集中体现，公司在为他人进行担保时，自身也获得了潜在的商机，因此，担保与赠与的性质是完全不同的。其次，我国担保法并未禁止公司为他人债务担保，公司法第60条第3款及担保法解释第4条并未限制公司为其股东提供担保。我国担保法除了对国家机关法人、公益性事业单位和社会团体法人、企业法人的分支机构及职能部门等作了禁止或限制性规定外，并未限制或禁止公司为其股东提供担保。依照担保法第7条规定，公司只要具有代为清偿债务能力，就可以作保证人。而且证监会200061号文件明确规定上市公司可以为除第2条所列举之外的他人提供担保。该文件禁止上